I ZR 167/05 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 167/05 Verk374ndet am: 10. April 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja LOTTOCARD MarkenG 247247 26, 49 Abs. 1, 247 52 Abs. 2, 247 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 a) Die Darlegungs- und Beweislast f374r die Voraussetzungen der L366schungsklage nach 247247 26, 49 Abs. 1, 247 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG tr344gt der Kl344ger. Den Beklagten kann aber eine sekund344re Darlegungslast treffen. b) Solange eine Markeneintragung nicht nach 247247 50, 54 MarkenG gel366scht ist, kann im Verfahren 374ber die L366schungsklage wegen Verfalls eine rechtserhal-tende Benutzung i.S. von 247 26 MarkenG nicht mit der Begr374ndung verneint werden, die Verwendung des Zeichens sei f374r die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen generell beschreibend. c) Wird eine Marke rechtserhaltend f374r einen Teil der unter einen Oberbegriff fal-lenden Waren oder Dienstleistungen verwendet, ist die Markeneintragung im L366schungsverfahren wegen Verfalls nicht auf die tats344chlich benutzten konkre-ten Waren oder Dienstleistungen zu beschr344nken. Vielmehr sind im Waren-verzeichnis auch die Waren oder Dienstleistungen zu belassen, die nach Auf-fassung des Verkehrs als zum gleichen Warenbereich geh366rend angesehen werden. - 2 - d) Wird der Markeninhaber wegen Verfalls nach 247 48 Abs. 1, 247 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG vor den ordentlichen Gerichten auf L366schung der Marke in An-spruch genommen und wird die Eintragung der Marke w344hrend des Laufs die-ses Verfahrens im patentamtlichen L366schungsverfahren wegen Nichtigkeit nach 247247 50, 54 MarkenG gel366scht, stellt dies ein den Rechtsstreit erledigendes Ereignis dar. F374r die Frage, ob die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Er-eignisses zul344ssig und begr374ndet war, ist trotz der in 247 52 Abs. 2 MarkenG an-geordneten R374ckwirkung vom Bestand der Marke auszugehen. BGH, Urt. v. 10. April 2008 - I ZR 167/05 - OLG Hamburg LG Hamburg - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 10. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 25. August 2005 unter Zur374ckweisung der Revision der Kl344gerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, KfH 16, vom 30. April 2004 wird in vollem Umfang zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind die im Deutschen Lottoblock zusammengeschlosse-nen 16 Lotteriegesellschaften. F374r sie ist am 27. August 1997 die Wortmarke 1 - 4 - Nr. 396 38 296.7 "LOTTO" eingetragen worden. Nach einer w344hrend des Revi-sionsverfahrens erfolgten Teill366schung der Eintragung der Marke unter ande-rem f374r die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivit344ten" ist die Marke noch eingetragen f374r die Waren und Dienstleistungen "Sachmittel zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungs-verkehrs, n344mlich Chipkarten und Magnetkarten; wirtschaftliche und/oder orga-nisatorische Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; finanzielle Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; technische Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs". Die Kl344gerin ist eine Gesellschaft, die im Bereich gewerblicher Lotto-spielgemeinschaften Dienstleistungen erbringt. Sie hat geltend gemacht, die Beklagten h344tten die Wortmarke "LOTTO" nicht rechtserhaltend, sondern allen-falls beschreibend benutzt. Die Marke sei f374r die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen l366schungsreif. 2 Die Kl344gerin hat in erster Instanz beantragt, 3 die Beklagten zu verurteilen, in die L366schung der in das Register beim DPMA unter der Register-Nr. 396 38 296.7 f374r Sachmittel zur Durchf374h-rung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, n344mlich Chipkarten und Mag-netkarten; wirtschaftliche und/oder organisatorische Beratung zur Durch-f374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; finanzielle Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; technische Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivit344ten ein-getragenen Marke "LOTTO" einzuwilligen. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben behauptet, sie nutzten die Marke f374r Kundenkarten, die unter den Bezeichnungen "LOT-TO", "LOTTOCARD" und "Lottokundenkarte" angeboten w374rden und mit deren Hilfe die Lottoveranstalter einen Gewinn des Spielers bargeldlos auf ein ange- 4 - 5 - gebenes Bankkonto transferieren k366nnten. Sie h344tten Service-Hotlines einge-richtet, 374ber die sie Anrufer berieten. Unter der Marke "LOTTO" f374hrten sie sportliche und kulturelle Veranstaltungen durch. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Kl344gerin ihren in erster Instanz gestellten Klageantrag weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie beantragt, 6 die Beklagten zu verurteilen, in die L366schung der in das Register beim DPMA eingetragenen Marke "LOTTO" insoweit einzuwilligen, als die im Hauptantrag genannten Waren und Dienstleistungen jeweils beschr344nkt werden durch den Zusatz "im Lotteriewesen". 7 Das Berufungsgericht hat die Beklagten unter Zur374ckweisung der weiter-gehenden Berufung auf den Hilfsantrag verurteilt, einzuwilligen, dass die Marke "LOTTO" f374r die Waren und Dienstleistungen "Sachmittel zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, n344mlich Chipkarten und Magnetkarten; wirt-schaftliche und/oder organisatorische Beratung zur Durchf374hrung des bargeld-losen Zahlungsverkehrs; finanzielle Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlo-sen Zahlungsverkehrs; technische Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs", jeweils um den Zusatz "im Lotteriewesen und f374r andere Geld- und Gl374cksspiele" erg344nzt wird (OLG Hamburg MD 2006, 282). Dagegen richten sich die (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revisio-nen der Kl344gerin und der Beklagten. Die Kl344gerin erstrebt mit ihrem Rechtsmit-tel die Verurteilung der Beklagten nach ihren in der Berufungsinstanz gestellten Antr344gen mit Ausnahme der w344hrend des Revisionsverfahrens gel366schten Ein-tragung der Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivit344ten". In diesem Umfang hat die Kl344gerin den 8 - 6 - Rechtsstreit in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Die Beklagten haben sich dieser Erkl344rung nicht angeschlossen. Im 334brigen wenden sich mit ihrem Rechtsmittel gegen die teilweise erfolgte Verurteilung nach dem Hilfsantrag. Die Parteien beantragen, das jeweilige Rechtsmittel der Gegenseite zur374ckzuwei-sen. Entscheidungsgr374nde: A. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch auf L366-schung der Eintragung der Marke nach dem Hilfsantrag gem344337 247247 26, 49 Abs. 1, 247 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG teilweise f374r begr374ndet erachtet. Hier-zu hat es ausgef374hrt: 9 Der bereits erstinstanzlich gestellte Hauptantrag sei nicht begr374ndet. Die Beklagten h344tten die Marke rechtserhaltend f374r die Waren und Dienstleistungen benutzt, die Gegenstand des Klageantrags seien. Der Hilfsantrag sei teilweise begr374ndet, weil die Beklagten die Waren und Dienstleistungen im Zusammen-hang mit dem bargeldlosen Zahlungsverkehr nur mit Bezug zum Lotteriewesen benutzt h344tten. 10 Die Kl344gerin k366nne im vorliegenden Verfahren nicht damit geh366rt wer-den, die Beklagten h344tten eine kennzeichnende und markenrechtserhaltende Benutzung 374berhaupt nicht, auch nicht in ihrem Kerngesch344ft, dargelegt. Die Zivilgerichte seien an die Eintragung der Marke gebunden und d374rften ihr nicht jeglichen Schutz verweigern. Da die Marke noch in Kraft stehe, k366nne die Kl344-gerin nicht mit Erfolg in Zweifel ziehen, dass die Marke "LOTTO" f374r die Veran-staltung von Lotterien 374ber eine hinreichende Kennzeichnungskraft verf374ge und 11 - 7 - nicht lediglich eine dienstleistungsbeschreibende Bezeichnung darstelle. Die Kl344rung dieser Frage sei dem L366schungs- und Nichtigkeitsverfahren vorbehal-ten. 12 Die von den Beklagten vorgelegten Verwendungsbeispiele dokumentier-ten eine Benutzung des Begriffs "LOTTO" in einer herkunftshinweisenden Form f374r die vom Klageantrag umfassten Waren und Dienstleistungen. Auch nach-dem die Beklagten ihre Aktivit344ten auf den in Rede stehenden Gesch344ftsfeldern offengelegt h344tten, habe die f374r ihren gegenteiligen Standpunkt darlegungs-pflichtige Kl344gerin hierzu nichts Konkretes vorgetragen. Vielmehr seien die von den Beklagten dargestellten gesch344ftlichen Aktivit344ten ausreichend, die rechts-erhaltende Benutzung ihrer Marke zu belegen. Dies gelte auch unter dem Blickwinkel, das Markenregister von formalen Zeichenrechten freizuhalten. Rechtserhaltend seien auch Markenverwendungen, die sich nicht im Kern der gesch344ftlichen T344tigkeit, sondern in einem Randbereich zur Unterst374tzung des Hauptgesch344fts abspielten. Eine Absicht, mit diesen Waren und Dienstleistun-gen eigenst344ndig unternehmerisch t344tig zu sein und Gewinn zu erzielen, sei f374r eine rechtserhaltende Benutzung der Marke nicht erforderlich. Die Beklagten h344tten dargelegt, dass sie mit "LOTTOCARD" bezeichnete Chip- bzw. Magnet-karten mit Kundenbindungsma337nahmen auflegten, die an die jeweiligen regio-nalen Anbieter gekn374pft seien und mit denen der Lottoveranstalter einen Ge-winn des Spielers bargeldlos auf ein angegebenes Bankkonto transferieren k366nne. Die Beklagten verwendeten die Marke f374r konkrete Waren und Dienst-leistungen als Herkunftshinweis. Die Benutzung sei geeignet, den wirtschaftli-chen Erfolg des Kerngesch344fts der Beklagten zu unterst374tzen. Dies reiche f374r eine rechtserhaltende Benutzung aus. Im Zusammenhang mit den Lottokarten erbr344chten die Beklagten Ser-vicedienstleistungen und nutzten die Marke rechtserhaltend f374r die Dienstleis- 13 - 8 - tungen "wirtschaftliche, organisatorische, finanzielle und technische Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs". Eine rechtserhaltende Benutzung sei auch f374r Veranstaltungen von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivit344ten erfolgt. 14 Die Klage mit dem Hilfsantrag sei 374berwiegend begr374ndet, und zwar so-weit mit ihr eine Beschr344nkung der Eintragung auf Waren und Dienstleistungen im Lotteriewesen mit Ausnahme von "Veranstaltung von sportlichen Wettbe-werben und sonstigen kulturellen Aktivit344ten" begehrt werde. Mit der Verwen-dung des Zeichens "LOTTO" f374r Kundenkarten, die zur Abwicklung des Zah-lungsverkehrs geeignet seien, werde die Marke nicht 374ber den konkreten Bet344-tigungsbereich hinaus f374r Waren und Dienstleistungen des allgemeinen Zah-lungsverkehrs und damit f374r einen weiten Waren- und Dienstleistungsoberbe-griff rechtserhaltend benutzt. Die Markenverwendung sei auf die F366rderung und Sicherung des Kerngesch344fts der Beklagten gerichtet und deshalb auf den Be-reich des Lotteriewesens, der Geld- und Gl374cksspiele zu beschr344nken. Ledig-lich die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sons-tigen kulturellen Aktivit344ten" sei von dieser Beschr344nkung ausgenommen. B. Die Revision der Kl344gerin hat keinen Erfolg, w344hrend die Revision der Beklagten begr374ndet ist. 15 I. Revision der Kl344gerin 16 1. Der Kl344gerin steht der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch auf Einwilligung in die L366schung der Marke "LOTTO" f374r die Waren und Dienstleis-tungen "Sachmittel zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, n344m-lich Chipkarten und Magnetkarten; wirtschaftliche und/oder organisatorische 17 - 9 - Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; finanzielle Be-ratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; technische Bera-tung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs" nach 247247 26, 49 Abs. 1, 247 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG nicht zu. 18 a) Nach der Vorschrift des 247 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG tritt L366schungs-reife wegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung inner-halb eines Zeitraums von f374nf Jahren nicht gem344337 247 26 MarkenG benutzt wor-den ist. In die Pr374fung einzubeziehen ist auch der Zeitraum nach Klageerhe-bung bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98, GRUR 2002, 59, 61 = WRP 2001, 1211 - ISCO; Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 430 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Ma337geblich ist danach der Zeitraum vom 27. August 1997 (Zeitpunkt der Eintragung der Marke) bis zum 30. Juni 2005 (Zeitpunkt des Schlusses der m374ndlichen Verhandlung in der Berufungsin-stanz). Die Darlegungs- und Beweislast f374r die Voraussetzungen der L366-schungsklage trifft die Kl344gerin (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 55 Rdn. 18; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 55 Rdn. 31; Hacker in Str366bele/ Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 55 Rdn. 10; HK-MarkenR/Bous, 247 55 MarkenG Rdn. 25; v. Schultz/Stuckel, Markenrecht, 2. Aufl., 247 55 Rdn. 18; Kochend366rfer, WRP 2007, 258, 260). Den Beklagten einer L366schungsklage kann aber nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach 247 242 BGB eine prozessuale Erkl344rungspflicht treffen. Diese setzt voraus, dass der L366schungskl344ger keine genaue Kenntnis von den Um-st344nden der Benutzung der Marke hat und auch nicht 374ber die M366glichkeit ver-f374gt, den Sachverhalt von sich aus aufzukl344ren (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungskompetenz; 19 - 10 - Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 Tz. 31 = WRP 2007, 308 - Regenwaldprojekt II). 20 b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagten ihre Mar-ke f374r die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen rechtserhaltend be-nutzt haben und die Kl344gerin ihren gegenteiligen Standpunkt nicht konkret dar-gelegt und bewiesen hat. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. Eine rechtserhaltende Benutzung i.S. von 247 26 MarkenG setzt voraus, dass die Marke f374r die Waren oder Dienstleistungen, f374r die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist. Die Beklagten haben nach den Ma337st344-ben der sekund344ren Darlegungslast eine rechtserhaltende Benutzung der Mar-ke "LOTTO" f374r die fraglichen Waren und Dienstleistungen dargelegt. 21 aa) Die Benutzung der f374r Waren oder Dienstleistungen eingetragenen Marke wirkt nur dann rechtserhaltend, wenn die Verwendung der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentit344t der Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm erm366glicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unter-scheiden (EuGH, Urt. v. 11.3.2003 - C-40/01, Slg. 2003, I-2439 = GRUR 2003, 425 Tz. 36 - Ansul/Ajax; Beschl. v. 27.1.2004 - C-259/02, Slg. 2004, I-1159 Tz. 19 - Laboratoire de la mer). Hierzu ist es ausreichend, aber auch erforder-lich, dass die Marke in 374blicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise f374r die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, f374r die sie eingetragen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA; Urt. v. 13.6.2002 - I ZR 312/99, GRUR 2002, 1072, 1073 = WRP 2002, 1284 - SYLT-Kuh). Der angesprochene Verkehr muss die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen f374r die Ware oder Dienstleistung ansehen (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.1995 - I ZR 99/93, GRUR 1995, 22 - 11 - 583, 584 = WRP 1995, 706 - MONTANA; Beschl. v. 24.11.1999 - I ZB 17/97, GRUR 2000, 890 = WRP 2000, 743 - IMMUNINE/IMUKIN). Das ist dann der Fall, wenn das Zeichen als Herkunftshinweis f374r das beworbene Produkt ver-standen wird (BGH, Urt. v. 21.7.2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047 Tz. 18 = WRP 2005, 1527 - OTTO). (1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklag-ten die Marke "LOTTO" nicht beschreibend, sondern als Herkunftshinweis f374r die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen verwendet haben. Es ist davon ausgegangen, dass der Marke, solange sie eingetragen ist, nicht jegli-cher Schutz verweigert werden darf und sich aus den vorgelegten Verwen-dungsbeispielen eine herkunftshinweisende Benutzung der Marke "LOTTO" f374r die Waren und Dienstleistungen ergibt. 23 (2) Die gegen diese Ausf374hrungen gerichteten Angriffe der Revision der Kl344gerin greifen nicht durch. Das Berufungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, eine rechtserhaltende Benutzung i.S. von 247 26 MarkenG schon deshalb zu ver-neinen, weil der Begriff "LOTTO" f374r die fraglichen Waren und Dienstleistungen generell beschreibend, deshalb nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG nicht eintragungsf344hig und eine erfolgte Markeneintragung nach 247247 50, 54 MarkenG zu l366schen sei. Es hat die von den Beklagten vorgetragenen Verwendungsbei-spiele vielmehr zutreffend darauf untersucht, ob der Verkehr die Benutzung des Zeichens "LOTTO" als Unterscheidungszeichen f374r die in Frage stehenden Wa-ren und Dienstleistungen ansieht, und hat eine Verwendung des Zeichens als Herkunftshinweis rechtsfehlerfrei bejaht. 24 Die Feststellung der Verkehrsauffassung ist Aufgabe des Tatrichters. In der Revisionsinstanz ist sie nur darauf zu 374berpr374fen, ob der Tatrichter den Prozessstoff verfahrensfehlerfrei ausgesch366pft und seine Beurteilung frei von 25 - 12 - Widerspr374chen mit den Denkgesetzen und den Erfahrungss344tzen vorgenom-men hat (BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 110/03, GRUR 2006, 937 Tz. 27 = WRP 2006, 1133 - Ichthyol II). Die gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts ge-richteten R374gen der Revision greifen nicht durch. 26 Aus dem Umstand, dass das Berufungsgericht in einer anderen von der Revision angef374hrten Entscheidung (OLG Hamburg, Urt. v. 9.6.2005 - 5 U 108/04) den Begriff "lotto" in dem Domainnamen "" als beschreibend neben dem Bestandteil "aol" angesehen hat, ergibt sich nicht, dass die Beklagten den Begriff "LOTTO" im Zusammenhang mit den vorliegend in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen beschreibend verwendet ha-ben. Das Berufungsgericht brauchte sich auch nicht mit der im patentamtlichen L366schungsverfahren nach 247247 50, 54 MarkenG ergangenen Entscheidung des Bundespatentgerichts zur Marke "LOTTO" (Beschl. v. 31.3.2004 - 32 W(pat) 309/02, GRUR 2004, 685) auseinanderzusetzen, weil es dort nicht um die Benutzung als Herkunftshinweis f374r die vorliegend in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen geht. F374r diese ist die Marke nicht gel366scht worden (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Soweit die Revision geltend macht, der Verkehr sehe in den mit der Mar-ke "LOTTO" gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen lediglich einen Be-stimmungs- und keinen Herkunftshinweis, setzt sie nur ihre Beurteilung an die-jenige des Tatrichters. Einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Re-vision in diesem Zusammenhang nicht auf. 27 (3) Danach ist auch die von der Revision in diesem Zusammenhang an-geregte Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG nicht veranlasst. Die von der Revision formulierte Vorlagefrage be- 28 - 13 - ruht auf der - im vorliegenden Fall nicht zutreffenden - Annahme, dass der Ver-kehr die Verwendung des Zeichens "LOTTO" als eine die Waren und Dienst-leistungen beschreibende Angabe auffasst. 29 bb) Das Berufungsgericht hat eine rechtserhaltende Benutzung im Hin-blick auf die im Register eingetragenen Waren und Dienstleistungen bejaht und deshalb den Hauptantrag als unbegr374ndet angesehen. Das l344sst einen Rechts-fehler nicht erkennen. (1) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob eine Einschr344nkung eines im Verzeichnis eingetragenen Oberbegriffs f374r Waren oder Dienstleistun-gen im L366schungsklageverfahren nach 247247 26, 49 Abs. 1, 247 55 MarkenG zu er-folgen hat. 30 Zum Teil wird angenommen, im L366schungsverfahren wegen Verfalls sei eine Teill366schung von Waren- oder Dienstleistungsoberbegriffen generell nicht vorzunehmen, wenn die Marke rechtserhaltend f374r einen Teil der unter den wei-ten Oberbegriff fallenden Waren oder Dienstleistungen verwendet worden sei (OLG K366ln GRUR 2002, 264, 268; Ingerl/Rohnke aaO 247 49 Rdn. 29). Diese An-sicht hat zur Folge, dass die Benutzung f374r eine unter eine Untergruppe von Waren oder Dienstleistungen fallende Spezialware einer Teill366schung des be-liebig weiten Warenoberbegriffs entgegensteht. 31 Dagegen ist der Senat in 334bereinstimmung mit der ganz 374berwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung (zu Art. 43 Abs. 2 und 3 GMV EuG, Urt. v. 14.7.2005 - T-126/03, Slg. 2005, II-2861 = GRUR Int. 2005, 914 Tz. 45 - ALADIN; Urt. v. 13.2.2007 - T-256/04, Slg. 2007, II-449 = GRUR Int. 2007, 593 Tz. 24 - RESPICORT; zu 247 26 Abs. 1, 247 43 Abs. 1 MarkenG BPatG GRUR 2004, 954, 955) und im Schrifttum (Fezer aaO 247 26 Rdn. 56; Str366bele in Str366be- 32 - 14 - le/Hacker aaO 247 26 Rdn. 139; HK-MarkenR/Bous aaO 247 26 MarkenG Rdn. 56; v. Schultz/Stuckel aaO 247 26 Rdn. 58; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht Rdn. 871; Engels, GRUR 2007, 363, 369; Beyerlein, WRP 2008, 306, 308) auch unter Geltung des Markengesetzes f374r das Klageverfahren wegen Verfalls nach 247247 49, 55 MarkenG davon ausgegangen, dass es nicht gerechtfertigt ist, einen Oberbegriff uneingeschr344nkt nur deshalb im Warenverzeichnis zu belas-sen, weil die tats344chlich benutzte Ware unter diesen (weiten) Oberbegriff f344llt (vgl. BGH GRUR 2002, 59, 62 - ISCO). Andererseits ist die Markeneintragung auch nicht auf die tats344chlich benutzten konkreten Waren oder Dienstleistungen zu beschr344nken. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das be-rechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner gesch344ftlichen Bewegungs-freiheit nicht ungeb374hrlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es, im Warenver-zeichnis 374ber die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Waren zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich geh366rend angesehen werden. An diesen Grunds344tzen h344lt der Senat fest, weil dadurch ein sachgerech-ter Ausgleich erzielt wird zwischen dem Interesse an der Freihaltung des Regis-ters von Marken, die f374r einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht be-nutzt werden, und dem Interesse des Markeninhabers, in seiner gesch344ftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungeb374hrlich eingeengt zu werden. 33 (2) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das eine rechtserhal-tende Benutzung der Marke "LOTTO" f374r die Ware "Sachmittel zur Durchf374h-rung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, n344mlich Chipkarten und Magnetkar-ten" bejaht hat, macht die Revision ohne Erfolg geltend, der Verwendungs-zweck der von den Beklagten herausgegebenen Karten sei nicht auf die Ab-wicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs beschr344nkt. Die von den Beklag-ten ausgegebenen Karten verpflichteten den Emittenten zur Benachrichtigung 34 - 15 - des Markeninhabers 374ber einen Lottogewinn. Der Kunde k366nne die 334berwei-sung des Lottogewinns auf sein Konto ausschlie337en. In diesem Fall verf374ge die Karte 374ber keine Zahlungsfunktion. Die Karten erm366glichten auch nur eine 334berweisung auf das Konto des Karteninhabers. Dieser k366nne mit seiner Karte keine 334berweisungen t344tigen. Diese Angriffe der Revision verm366gen die Feststellungen des Beru-fungsgerichts 374ber eine rechtserhaltende Benutzung f374r die fraglichen Waren nicht zu ersch374ttern. Die von den Beklagten ausgegebenen Kundenkarten sind danach Chip- oder Magnetkarten, die zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zah-lungsverkehrs geeignet sind. Unerheblich ist, dass die Kundenkarten 374ber keine Funktionen f374r eine umfassende Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsver-kehrs verf374gen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass die Dienstleis-tungen der wirtschaftlichen, organisatorischen und finanziellen Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs sich nur auf die beschr344nk-ten Zahlungsfunktionen der Kundenkarten der Beklagten beziehen. 35 cc) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, der Annahme einer ernsthaften Benutzung der Marke "LOTTO" stehe vorliegend nicht entgegen, dass die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen nur eine dienende Funktion im Verh344ltnis zum Hauptgesch344ft der Beklagten, der Organisation, Veranstaltung und Durchf374hrung von Lotterien, h344tten. 36 (1) Eine rechtserhaltende Benutzung der Marke setzt voraus, dass sie auf dem Markt der durch sie gesch374tzten Waren und Dienstleistungen benutzt wird, um Marktanteile f374r diese Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, und dass nicht nur eine symbolische Benutzung allein zum Zwe-cke der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte erfolgt (EuGH GRUR 2003, 425 Tz. 36 ff. - Ansul/Ajax; Slg. 2004, I-1159 Tz. 26 - Laboratoire de la 37 - 16 - mer; vgl. auch BGH GRUR 2002, 59, 63 - ISCO; Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, 1048 = WRP 2003, 1439 - Kellogg's/Kelly's; Berlit, WRP 2006, 1077, 1079). 38 (2) Von diesen Ma337st344ben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zu Recht angenommen, dass die Beklagten dargelegt haben, die Marke "LOTTO" f374r die fraglichen Chip- bzw. Magnetkarten und die Beratungsleistun-gen zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs zweckentsprechend und wirtschaftlich sinnvoll verwendet zu haben. Es ist weiter zutreffend davon ausgegangen, die Nutzung sei nicht nur in einem so geringen Ma337e erfolgt, dass sie sich nur mit dem Wunsch erkl344ren lasse, die Marke zu erhalten. Dage-gen kommt es nicht darauf an, ob die Beklagten mit den gekennzeichneten Wa-ren und Dienstleistungen einen Gewinn erzielen wollen (vgl. BGH, Beschl. v. 6.10.2005 - I ZB 20/03, GRUR 2006, 152 Tz. 25 = WRP 2006, 102 - GALLUP) oder - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist - der Absatz der mit der Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen der F366rderung des Hauptgesch344fts der Beklagten dient. Entscheidend ist, dass die Verwendung der Marke f374r die gesch374tzten Waren und Dienstleistungen erfolgt, um ihren Absatz zu f366rdern und Marktanteile zu gewinnen oder zu behalten. Dass die Markeninhaberin mit dieser wirtschaftlich sinnvollen Verwendung der Marke (auch) das weitergehende Ziel der F366rderung des Hauptgesch344fts verfolgt, ist ohne Belang. c) Zu Recht ist das Berufungsgericht danach davon ausgegangen, dass die Beklagten ihrer sekund344ren Darlegungslast nachgekommen sind und es der Kl344gerin oblag, zu den Voraussetzungen des L366schungsgrunds des Verfalls im Einzelnen vorzutragen. Dieser Darlegungslast ist die Kl344gerin - wie das Beru-fungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat - nicht nachgekommen. 39 - 17 - 2. Die Revision der Kl344gerin ist auch insoweit unbegr374ndet, als sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht den Klageantrag auf Einwilligung in die L366schung der Marke "LOTTO" wegen der Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivit344ten" abgewiesen hat. In diesem Umfang hat die Kl344gerin den Rechtsstreit in der Revisionsinstanz in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. 40 Der auf Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache gerichtete Klageantrag ist unbegr374ndet. Es ist zwar ein erledigendes Ereignis eingetreten, weil die Marke "LOTTO" w344hrend des Revisionsverfahrens im patentamtlichen L366schungsverfahren nach 247247 50, 54 MarkenG gel366scht worden ist (vgl. Fezer aaO 247 52 Rdn. 18). Dem steht nicht entgegen, dass die Wirkungen der Eintra-gung der Marke in dem Umfang, in dem die Eintragung wegen Nichtigkeit ge-l366scht wird, als von Anfang an nicht eingetreten gelten (247 52 Abs. 2 MarkenG). Eine solche vom Gesetz angeordnete Fiktion der R374ckwirkung ist - wie das Bei-spiel der Aufrechnung zeigt (vgl. BGHZ 155, 392, 398) - nicht stets ma337geblich f374r den Pr374fungsma337stab, der f374r die Kostenentscheidung nach einseitiger Er-ledigungserkl344rung anzuwenden ist. Es w344re unbillig, den Verfallskl344ger, der mit einer anderen Begr374ndung dasselbe Ziel wie der Antragsteller im patentamtli-chen L366schungsverfahren verfolgt, ungeachtet der bis dahin bestehenden Er-folgsaussichten seiner Klage stets mit den Kosten des Rechtsstreits zu be-lasten, wenn das L366schungsverfahren wegen Nichtigkeit schneller abgeschlos-sen wird. Die vorliegende Konstellation ist insofern nicht vergleichbar damit, dass der Klage wegen Markenverletzung durch L366schung der Klagemarke die Grundlage entzogen wird. 41 Das Berufungsgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass der Kl344gerin der Anspruch auf Einwilligung in die L366schung der Marke auch im Hin-blick auf die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und 42 - 18 - sonstigen kulturellen Aktivit344ten" nicht zustand. Es hat angenommen, dass die Beklagten die Marke "LOTTO" f374r die hier in Frage stehenden Dienstleistungen herkunftshinweisend benutzt haben. Das l344sst einen Rechtsfehler nicht erken-nen. 43 Soweit die Revision sich gegen die rechtserhaltende Benutzung der Mar-ke mit Angriffen wendet, die sich gegen s344mtliche in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen richten, f374r die die Marke "LOTTO" noch gesch374tzt ist, gelten die vorstehenden Ausf374hrungen zur rechtserhaltenden Markenverwen-dung entsprechend (B I 1), weil im Klageverfahren 374ber die L366schung der Mar-ke wegen Verfalls nach 247247 26, 49 Abs. 1, 247 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG bis zur L366schung der Eintragung der Marke von deren Bestand auszugehen ist. Soweit die Revision bezogen auf die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivit344ten" geltend macht, die Bezeichnung "LOTTO" sei nicht in der Funktion einer Marke, sondern zur Bewerbung des Lottospiels verwandt worden, setzt sie nur ihre eigene Beurtei-lung an die Stelle der tatrichterlichen W374rdigung des Berufungsgerichts. Einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts, das eine gegenteilige Feststellung getrof-fen hat, zeigt die Revision nicht auf. 44 Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, die Beklagten h344tten die Marke nicht ernsthaft benutzt. Es fehle eine Verwendung der Marke zur Schaf-fung oder Sicherung eines Absatzmarkts. Die Beklagten h344tten sich nur als Sponsor der Veranstaltungen bet344tigt und die Marke nicht zur Erzielung von Ums344tzen benutzt. 45 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagten die Marke "LOTTO" im Rahmen ihrer gesch344ftlichen T344tigkeit zur Schaffung eines Absatz- 46 - 19 - markts f374r die fraglichen Dienstleistungen und nicht nur symbolisch benutzt ha-ben. Das reicht f374r eine ernsthafte Benutzung der Marke aus. Nicht erforderlich ist dagegen, dass die Beklagten die Marke zur Gewinn- oder jedenfalls Um-satzerzielung eingesetzt haben (vgl. BGH GRUR 2006, 152 Tz. 25 - GALLUP). Die Benutzung im Rahmen einer Sponsorent344tigkeit kann vielmehr - soweit die Verwendung nicht nur symbolisch zur Wahrung des Markenrechts erfolgt - aus-reichen. So liegen die Dinge nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellun-gen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall. Die Revision der Kl344gerin hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie sich da-gegen richtet, dass das Berufungsgericht den Hilfsantrag bezogen auf die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kul-turellen Aktivit344ten" als unbegr374ndet angesehen hat. Insoweit gelten die Aus-f374hrungen zur Revision der Beklagten entsprechend (nachfolgend B II). 47 II. Revision der Beklagten 48 Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die teilweise Verurteilung nach dem Hilfsantrag, mit der das Berufungsgericht einen Teil der Waren und Dienst-leistungen um den Zusatz "im Lotteriewesen und f374r andere Geld- und Gl374cks-spiele" erg344nzt und damit eingeschr344nkt hat, kann keinen Bestand haben. 49 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Verwendung der Marke "LOTTO" f374r zu Zahlungszwecken geeignete Kundenkarten stelle keine rechts-erhaltende Benutzung f374r die Ware "Sachmittel zur Durchf374hrung des bargeld-losen Zahlungsverkehrs, n344mlich Chipkarten und Magnetkarten" und die Dienst-leistungen "wirtschaftliche, organisatorische, finanzielle und technische Bera-tung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs" f374r wesentliche Kernfelder des allgemeinen Bankgesch344fts dar. Die rechtserhaltende Benut- 50 - 20 - zung f374r Waren und Dienstleistungen zur Unterst374tzung des Kerngesch344fts der Beklagten (Organisation, Veranstaltung und Durchf374hrung von Lotterien) m374sse auf diesen konkreten Bet344tigungsbereich beschr344nkt werden. Dem kann nicht zugestimmt werden. 51 2. Nach der Rechtsprechung des Senats sind 374ber die konkreten Waren und Dienstleistungen hinaus, f374r die die Marke benutzt worden ist, diejenigen Waren oder Dienstleistungen im Verzeichnis zu belassen, die zum gleichen Waren- oder Dienstleistungsbereich geh366ren (hierzu n344her B I 1 b bb (1)). Da-gegen kommt es f374r den Umfang der rechtserhaltenden Benutzung der Marke "LOTTO" nicht - wie vom Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen - dar-auf an, ob die Waren oder Dienstleistungen der Unterst374tzung des Kernge-sch344fts der Beklagten dienen. Zu dem Bereich der hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistun-gen, f374r die die Marke "LOTTO" Schutz beansprucht, geh366ren die von den Be-klagten herausgegebenen Kundenkarten, die zur Durchf374hrung des bargeldlo-sen Zahlungsverkehrs geeignet sind, und die hierauf bezogenen Beratungsleis-tungen der Beklagten. Davon ist das Berufungsgericht, wenn auch in anderem Zusammenhang, ebenfalls ausgegangen, weil es eine rechtserhaltende Benut-zung der Marke f374r die fraglichen Waren und Dienstleistungen dem Grunde nach bejaht und die nach dem Hauptantrag verfolgte Einwilligung in die L366-schung der Markeneintragung f374r unbegr374ndet erachtet hat. Dagegen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass f374r die Chipkarten und Magnetkarten und die Beratungsleistungen zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsver-kehrs unterschiedliche Waren- und Dienstleistungsbereiche bestehen, je nach dem, in welchen Gesch344ftsfeldern die Karten zum Einsatz kommen und die Be-ratungsleistungen erbracht werden. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte da-f374r, dass der Verkehr die in Frage stehende Ware "Chipkarten und Magnetkar- 52 - 21 - ten zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs" nach jeweils bran-chenspezifischen Einsatzgebieten unterscheidet. Entsprechendes gilt f374r die Dienstleistungen. Ebenso wenig ist festgestellt, dass die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen jeweils mit einem so weiten Oberbegriff bezeichnet sind, dass sich hierzu Untergruppen bilden lassen (zu diesem Kriterium: EuG GRUR Int. 2005, 914 Tz. 45 - ALADIN). III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 53 Bornkamm B374scher Schaffert RiBGH Dr. Kirchhoff ist in Ur-laub und kann daher nicht un-terschreiben. Bornkamm Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 30.04.2004 - 416 O 283/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 25.08.2005 - 5 U 94/04 -

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