BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 167/12 Verkündet am: 9. Oktober 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ENERGY & VODKA UWG § 4 Nr. 11; Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Art. 2 Abs. 2 Nr. 1, 4 und 5, Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2; Verordnung (EG) Nr. 110/2008 Art. 2 Abs. 2 Satz 2 Fall 2, Art. 9 Abs. 1, 4, 7 und 9, Art. 10 Abs. 1 und 2 a) Informationen über Eigenschaften eines Lebensmittels stellen auch dann, wenn sie sich auf Nährstoffe oder andere Substanzen beziehen, keine Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/ 2006 dar, wenn mit ihnen keine besonderen Eigenschaften des Lebensmittels herausgestellt, sondern lediglich o b- jektive Informationen über die Beschaffenheit oder die Eigenschaften der Gattung von Lebensmitteln mitgeteilt werden, zu der das beworbene Lebensmittel gehört. b) Der Begriff "Verdünnung" in Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 ist in Art. 5 und Erwägungsgrund 3 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 716/2013 d a- hingehend präzisiert worden, dass als Verdünnung allein die ausschließlich durch Wasser erreichte Verringerung des Alkoholgehalts einer Spirituose unter den Mi n- destalkoholgehalt gilt, der für die betreffende Spirituose in der entsprechenden K a- tegorie in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 festgelegt wurde. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014 - I ZR 167/12 - OLG Hamm LG Paderborn - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 3. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff , Dr. Koch und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil de s 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Juli 2012 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Paderborn vom 10. Januar 2012 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Rech tsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Bestimmu n- gen im Bereich der Spirituosenindustrie zu überwachen hat. Ihm ge hören eine Reihe namhafter Hersteller und Händler von alkoholischen Getränken in Deutschland sowie der Bundesverband der deutschen Spirituosen - Industrie und Importeure e.V. an. 1 - 3 - Die Beklagte vertreibt alkoholfreie und alkoholische Getränke verschi e- dener internationaler Marken . Zu ihrem Sortiment gehören in Dosen abgefüllte Mischgetränke, die aus Wodka und einem weiteren Bestandteil bestehen und von der Beklagte n etwa als " Bitter Lemon & Vodka " oder als " Cranberry & Vo d- ka " bezeichnet werden . Das von der B eklagten vertriebene Mischgetränk " THREE SIXTY ENERGY & VODKA " , dessen Aufmachung im nachstehend wiedergegebenen Klageantrag dargestellt ist, besteht zu 26,7% aus " THREE SIXTY VODKA " mit einem Alkoholgehalt von 37,5% und zu 73,3% aus dem koffeinhaltigen Er frischungsgetränk " effect® " . Es enthält damit 10% Alkohol. Nach Ansicht des Kläger s s tellt die Bezeichnung des G etränks " THREE SIXTY ENERGY & VODKA " wegen der Verwendung des Begriffs " Energy " in erster Linie eine nährwertbezogene Angabe im Sinne der Ver ordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert - und gesundheitsbezogene Angaben über L e- bensmittel und in zweiter Linie eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung dar . Da das Getränk mehr als 1,2% Alkohol enthalte, sei diese Bezeichnung lebensmitt elrechtlich und lauterkeitsrechtlich unzulässig. Außerdem s tehe die Verwendung der geschützten Verkehrsbezeichnung " Wodka " für ein Mischgetränk, dessen Alkoholgehalt den für diese Spirituose in der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezei chnung, Au f- machung und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geografischer Angaben für Spirituosen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 1576/89 vorgesehenen Mindestalkoholgehalt unterschreite, in Widerspruch zu Art. 9 Abs. 7 und Art. 10 Abs. 2 dieser Verordnung. Zumindest aber dürfe ein Energydrink nach der deutschen Fruchtsaft - und Erfrischungsgetränkeveror d- nung keinen Alkohol enthalten. 2 3 - 4 - Der Kläger hat beantragt, es der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des W ettbewerbs selbst oder durch Dritte ein Vodka - Mischgetränk, das zu 26,7% aus Vodka und zu 73,3% aus einem koffeinhaltigen Erfrischungsgetränk mit Farbstoff und erhöhtem Koffein ge halt besteht und einen Alkoholgehalt von 10% Vol. aufweist, mit der Bezeichnun g " Energy & Vodka " anzubieten, zu vertreiben, zu bewerben und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen, wenn dies in einer Ausstattung wie nachstehend wiedergegeben g e- schieht: 4 - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Paderborn, Urteil vom 10. J anuar 2012 - 6 O 28/11, juris). Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung " Energy & Vodka " als nährwertbezogene Angabe angesehen und der Klage daher stattgegeben, wobei es der Beklagten eine sechsmonatige Aufbrauchs - und Umstellungsfrist eingeräumt hat (OLG Hamm, WRP 2012, 1572 ). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 begründet angesehen und dazu ausgeführt: Die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, die die Verwe n- dung nährwert - und gesundheitsbezogene r Angaben bei der Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln reglementier ten, dienten dem Schutz der Verbraucher . Sie stellten Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, deren Verletzung geeignet sei, die Interessen von Mitbewerbern und Verbrauchern spür bar zu beeinträchtigen. Bei der von der Beklagten für ihr Getränk mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 % verwendete n Bezeichnung " Energy & Vodka " handele es sich um eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 der Ve r- ordnung (EG) Nr. 1924/2006 , die sich nicht auf eine Reduzierung des Alkoho l- gehalts oder des Brennwerts beziehe und daher nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 dieser Verordnung unzulässig sei. Der in dieser Bezeichnung enthaltene Begriff " Energy " vermittle dem verständigen Durch schnittsverbraucher den Eindruck, 5 6 7 8 9 - 6 - dem so bezeichneten Getränk kämen wegen einer in ihm enthaltenen Substanz besondere positive Nährwerteigenschaften zu. Die Angabe gehe über eine rein objektive Beschaffenheitsangabe hinaus, wenn der V erbraucher wo von die Beklagte selbst a usgehe wisse, dass es das streitgegenständliche Produkt auch noch in der Variante " Bitter Lemon & Vodka " und " Cranberry & Vodka " gebe. Es handele sich auch nicht um die reine Angabe einer Zutat. Zudem la s- se Art. 8 Abs. 1 der Verordnung ( EG ) Nr. 1924/2006 die Angabe einer Zutat dann als nährwertbezogene Angabe zu, wenn diese Angabe auf besondere positive Nährwerteigenschaften schließen lasse. Dies gelte aber nur, wenn die Angabe den Bestimmungen der Verordnung entspreche, was vorliegend i m Hinblick auf den 1,2 Volumenprozent übersteigenden Alkoholgehalt nicht der Fall sei. Damit könne dahinstehen, ob der Verbraucher den Begriff " Energy " womöglich auch als bekannte Abkürzung für den in dem Getränk enthaltenen Energydrink verstehe. Die Bezei chnung "Energy", die wegen ihres eigenständ i- gen Begriffsinhalts über eine (lediglich) abgekürzte Verkehrsbezeichnung für den in dem Mischgetränk enthaltenen Energydrink hinausgehe , sei insoweit von der vom Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1924/ 20 06 nicht erfas s- ten obligatorischen Verkehrsbezeichnung auf der Rückseite der Getränkedose zu unterscheiden. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist b e- gründet und führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteil s er s- t er I nstanz. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die bea n- standete Ausstattung des Produkts der Beklagten mit dem Begriff " Energy " eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 enthält . Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass die Bezeichnung wegen des 1,2 Volumenprozent übersteigenden Alkoholg e- halts gemäß Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 dieser Verordnung nur dann zulässig w ä- re, wenn sie sich auf einen geringen Alkoholgehalt oder eine Red uzierung des Alkoholgehalts oder des Brennwerts bez iehen w ürde; denn es fehlt insoweit 10 - 7 - schon an einer Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (dazu unter II.2) . Die Aufmachung des Produkts der Beklagten enthält auch k eine nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 unzulässige gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 d ies er Verordnung (dazu unter II. 3 ) . Die beanstandete Bezeic h- nung verstößt im Übrigen we der gegen Vorschriften der Vero rdnung (EG) Nr. 110/2008 (dazu unter II.4) noch gegen die deutsche Fruchtsaft - und Erfr i- schungsgetränkeverordnung (dazu unter II.5) . 1. Das Berufungsgericht is t allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass de r Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage - und anspruchsbefugt ist. Es hat weiterhin den Vertrieb des Getränks der Beklagten in der beanstandeten Aufmachung zu Recht als geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG und die Bestimmung des Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 als eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG eingeordnet , deren Missachtung den vom Kläger geltend gemachten Unterla s- sungsanspruch rechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 I ZR 22/09, GRUR 2011, 246 Rn. 12 = WRP 20 11, 344 Gurktaler Kräuterlikör [zu Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 und Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006]; Urteil vom 17. Januar 2013 I ZR 5/12, GRUR 2013, 958 Rn. 22 = WRP 2013, 1179 Vitalpilze [zu Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, Art. 5 Abs. 1 un d Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006]; Urteil vom 26. Februar 2014 I ZR 178/12, GRUR 2014, 500 Rn. 10 = WRP 2014, 562 Praebiotik [zu Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006]). Die Revision erhebt in dieser Hinsicht auch keine Rüge. 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die vom Kläger beanstandete Bezeichnung auf der Verp a- ckung des Getränks der Beklagten sei eine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 d er Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. D abei kann offenbleiben, ob d i e B e- 11 12 - 8 - urteilung des Berufungsgerichts zutrifft , die fragliche Bezeichnung sei keine nach dieser Bestimmung vom Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ausgenommene obligatorische Ang abe. Nicht zugestimmt we r- den kann jedenfalls de r Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandete Bezeichnung sei eine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, weil mit ihr zum Ausdruck gebracht werde, dass das in der V erpackung enthaltene Getränk besondere Eigenschaften besitze. a) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 stellt eine Aussage oder eine Darstellung nur dann eine Angabe über ein Lebensmittel im Sinne dieser Verordnung dar, wenn mit ih r zumindest mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass das Lebensmittel eine besondere Eigenschaft besitzt. Eine solche Angabe liegt dann nicht vor, wenn eine Aussage oder Darstellung aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher lediglich auf eine Eigensch aft eines Lebensmittels hinweist, die alle Lebensmittel der angesprochenen Gattung b e- sitzen; in einem solchen Fall fehlt der Aussage oder Darstellung die Lenkung s- wirkung, deren Regulierung die Beschränkungen rechtfertigt, die die Veror d- nung (EG) Nr. 1924/2 006 hinsichtlich der Verwendung nährwert - und gesun d- heitsbezogener Angaben vorsieht (vgl. EuGH, Urteil vom 6. September 2012 C544/10, GRUR 2012, 1161 Rn. 37 = WRP 2012, 1368 Deutsches Weintor). Informationen über Eigenschaften eines Lebensmittels stel len daher auch dann, wenn sie sich auf Nährstoffe oder andere Substanzen beziehen, keine Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/ 2006 dar, wenn mit ihnen keine besonderen Eigenschaften des Lebensmittels herausgestellt, sondern lediglich objektive Informationen über die Beschaffenheit oder die E i- genschaften der Gattung von Lebensmitteln mitgeteilt werden, zu der das b e- worbene Lebens mittel gehört. Bei der in diesem Zusammenhang bei nährwer t- bezogenen Aussagen im jeweiligen Einzelfall vorzunehmenden Abgrenzung sind Angaben über spezifische Inhaltsstoffe von Lebensmitteln und Lebensmi t- telzutaten, die eine ernährungsphysiologische Funktio n haben, zwar regelmäßig 13 - 9 - als Angaben über besondere Eigenschaften im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 anzusehen. Nach dem Erwägungsgrund 5 dieser Verordnung sind von deren Anwendung jedoch allgemeine Bezeichnu n- gen wie etwa " D igestif " oder " Hustenbonbon " auszunehmen, die traditionell zur Angabe einer Eigenschaft einer Kategorie von Lebensmitteln verwendet we r- den, die Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit haben können. De m- entsprechend stellt eine Aussage oder Darstellung, die dem Verbraucher ledi g- lich vermittelt, um welche Art von Lebensmittel es sich im konkreten Fall ha n- delt, keine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar. b) Nach diesen Maßstäben enthält die im Streitfall beanstan dete Aufm a- chung des Produkts der Beklagten keine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Bei der vom Berufungsgericht ins o- weit als maßgeblich angesehenen anregenden und stimulierenden Wirkung, auf die die Bezeichnung " ENE RGY " hinweist, handelt es sich aus der nach dem Erwägungsgrund 16 dieser Verordnung maßgeblichen Sicht des normal info r- mierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers um eine Eigenschaft, die bei jedem Energydrink vorliegt. Die vom Ber ufungsgericht offengelassene Frage, ob der Verbraucher den Begriff " Energy " als Abkürzung für das auf der Rücks eite der Dose näher beschriebene Erfrischungsgetränk mit erhöhtem Koffeingehalt versteht, ist im Hinblick auf den Gesamteindruck, der von der vom Kläger beanstandeten Au f- machung ausgeht, zu bejahen. E s ist davon auszugehen, dass Verbraucher, die sich bei ihrer Kaufentscheidung für ein Lebensmittel nach dessen Zusa m- mensetzung richten, regelmäßig zunächst das Zutatenverzeichnis lesen (vgl. EuGH, Urte il vom 26. Oktober 1995 C - 51/94, Slg. 1995, I - 3599 = ZLR 1995, 667 Rn. 34 Kommission/ Deutschland; Urteil vom 9. Februar 1999 - C - 383/97, Slg. 1999, I - 731 = ZLR 1999, 237 Rn. 37 f. und 43 - Van der Laan; Urteil vom 14 15 - 10 - 4. April 2000 C 465/98, Slg. 2000, I - 2297 = GRUR Int. 2000, 756 Rn. 22 f. Darbo; BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 - I ZR 45/13, GRUR 2014, 588 Rn. 7 ff. = WRP 2014, 694 Himbeer - Vanille - Abenteuer). Im Streitfall kann d er angesprochene V erbraucher aus diesem Verzeichnis und den weiter e n Ang a- ben auf der beanstandeten Aufmachung des streitgegenständlichen Produkts ohne weiteres erkennen , dass es sich bei diesem Produkt um ein Mischgetränk handelt, das aus Wodka und einem Energydrink besteht. Die dadurch bedingte " energetische " Wirkung die ses Getränks stellt damit eine einem solchen G e- tränk aus der Sicht des angesprochenen V erbrauchers entsprechende und deshalb keine besondere Eigenschaft im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Ve r- ordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar (vgl. OLG Stuttgart, ZLR 2011, 3 52, 361; Kügel / Plaßmann, LMuR 2012, 201, 203; Karle, ZLR 2012, 642, 646). 3. Bei diesen Gegebenheiten erweist sich de r mit der Klage geltend g e- machte Unterlassungsanspruch auch nicht deshalb als begründet, weil es sich bei der beanstandeten Bezeichnung um eine unzu lässige gesundheitsbezog e- ne Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 handelt . Denn auch eine Aussage, de r im weitesten Sinne ein Zusammenhang zu den Auswirkungen des Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlic hen Zustand möglicherweise nicht abgesprochen werden kann, f ällt nur dann in den Anwendungsbereich d ieser Bestimmung, wenn sie als Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 d ies er Verordnung anzusehen ist (Rathke in Zipfel/ Rathke, Lebensmittelrecht, C 111, 152. Lfg. März 2013, Art. 2 Veror d- nung [EG] Nr. 1924/2006 Rn . 39). Eine Angabe, mit der wie im Streitfall ke i- ne besondere Eigenschaft des Lebensmittels bezeichnet wird, wird daher auch nicht vom Begriff der " gesundhei tsbezogenen Angabe " erfasst ( vgl. Kügel / Plaßmann, LMuR 2012, 201, 203). 4. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig dar , weil die beanstandete Aufmachung des Produkts der B e- 16 17 - 11 - klagten wie der Kläger weiter hin geltend gemacht hat - nicht den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Au f- machung und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geografischer Angaben für Spirituosen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG ) Nr. 1576/89 entspricht . a) D as von der Beklagten angebotene Mischgetränk fällt allerdings in den Anwendungsbereich dieser Verordnung. Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 und Erwägungsgrund 5 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 gilt diese auch für die Verwe ndung der Bezeichnung von Spirituosen bei der Aufmachung und Etike t- tierung von (sonstigen) Lebensmitteln. Die Aufmachung des von der Beklagten angebotenen Mischgetränks enthält die Bezeichnung " Vodka " und damit die Bezeichnung einer Spirituose im Sinne von Art. 2 Abs. 1, Art. 4 in Verbindung mit Anhang II Nr. 15 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008. b ) Nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 führen Spiritu o- sen, die den Spezifikationen für die Erzeugnisse der Kategorien 1 bis 46 d es Anhangs II di eser Verordnung entsprechen, in der Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung die d arin vorgesehenen Verkehrsbezeichnungen. Gemäß Art. 9 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 dürfen die se Bezeichnungen nur unter den in Art. 9 Abs. 9 und Art . 10 Abs. 1 de r Verordnung festgeleg ten Voraussetzungen zur Bezeichnung oder Etikettierung andere r Getränk e als de r Spirituosen verwendet werden, für die diese Bezeichnung en in Anhang II aufg e- führt und in Anhang III der Verordnung eingetragen werden. Die Verwendung einer geschützten Verkehrsbezeichnung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 in der Bezeichnung, Aufm a- chung und Etikettierung eines anderen Getränks als der Spirituose, für die die Bezeichnung in Anhang II d ies er Verordnung aufgeführt ist, ist da nach gemäß Art. 9 Abs. 9 der Verordnung dann zulässig, wenn diese Verkehrsbezeichnung 18 19 20 - 12 - in eine Zutatenliste aufgenommen wird, die der Richtlinie 2000/13/EG zur A n- gleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufm achung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür entspr i ch t , das heißt nach Maßgabe des Art. 6 und der Anhänge I, II und III d ies er Richtlinie in die Zutatenliste aufgenommen werden darf . Gemäß Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 grundsätzlic h zulässig ist die Bezugnahme auf eine solche geschützte Verkehrsbezeichnung durch die Verwendung eines zusammeng e- setzten Begriffs oder in Form einer Anspielung in der Aufmachung eines L e- bensmittels ferner dann, wenn der Alkohol, den das Lebensmittel enthä lt, au s- schließlich von der Spirituose stammt, auf die Bezug genommen wird . Nach Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 ist die Verwendung eines z u- sammengesetzten Begriffs allerdings auch beim Vorliegen dieser Vorausse t- zungen verboten, wenn eine Sp irituose so stark verdünnt wurde, dass der Alk o- holgehalt dadurch unter dem in der Begriffsbestimmung für die betreffende Sp i- rituose festgelegten Mindestgehalt an Alkohol liegt. Das von der Beklagten angebotene , aus Wodka und einem Energieg e- tränk zusamm en ge setz te Mischgetränk, das we niger als 15% Alkohol enthält und damit nicht zu den Spirituosen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zählt, enthält in seiner Aufmachung die Verkehrsbezeic h- nung " Vodka " und damit die nach Art . 9 Abs. 1 dieser Verordnung hierfür vo r- geschriebene Verkehrsbezeichnung derjenigen Spirituose, von der der Alkohol stammt, der im G etränk enthalten ist. Der Umstand, dass das von der Bekla g- ten angebotene Mischgetränk wegen des in ihm weiter hin enthaltenen Bestan d- te il s und seine s Alkoholgehalt s von (nur) 10% nicht die Spezifikationen des E r- zeugnisses Wodka erfüllt, hindert die Aufnahme der Bezeichnung " Vodka " in die Aufmachung des Getränks nicht. Die Verwendung der Bezeichnung ist durch die in Art. 10 Abs. 1 der Vero rdnung (EG) Nr. 110/2008 enthaltene Reg e- lung gedeckt, die das in Art. 9 Abs. 4 dieser Verordnung aufgestellte grundsät z- liche Verbot einschränk t (vgl. v. Jagow, ZLR 2010, 458, 463 f. ) . Das Mischg e- 21 - 13 - tränk der Beklagten besteht unstreitig allein aus den beiden im Klageantrag g e- nannt en Bestandteilen. Der Zulässigkeit der Verwendung der fraglichen Bezeichnung steht im Streitfall auch nicht Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 deshalb entgegen, weil der Alkoholgehalt des Getränks der Beklagten bei 10 % und d a- mit unter dem Mindest alkoholgehalt für Wodka liegt, der gemäß Anhang II Nr. 15 Buchst. b dieser Verordnung 37,5% beträgt. Die Anwendung des Art. 10 Abs. 2 dieser Verordnung setzt voraus, dass die Spirituose verdünnt wurde. Diese Voraussetzung ist v orliegend nicht erfüllt. Der Begriff " Verdünnung " ist in Art. 5 und Erwägungsgrund 3 de r Durchführungsverordnung (EU) Nr. 716/2013, die die Kommission auf der Grundlage des Art. 27 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 erlassen hat, präzisiert worden. Danach gi lt als Verdünnung einer Spirituose im Sinne von Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 allein die ausschließlich durch Wasser erreichte Verringerung des Alkoholgehalts e i- ner Spirituose unter den für sie in Anhang II dieser Verordnung festgelegten Mindestalkoholgehalt. Im Streitfall ist der Alkoholgehalt des im Getränk der B e- klagten enthaltenen Wodkas nicht durch die Zugabe von Wasser, sondern durch die Zugabe eines koffeinhaltigen Erfrischungsgetränks verringert worden. c ) Die Verwendung der B ezeichnung " Vodka " in der Aufmachung des von der Beklagten angebotenen Produkts ist ferner nicht nach der Bestimmung des Art. 9 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 unzulässig . Da nach d ürfen alkoholische Getränke, die keiner der Begriffsbestimmungen in den Kateg o- rien 1 bis 46 des Anhangs II entsprechen, in ihrer Bezeichnung, Aufmachung oder Etikettierung keine der in dieser Verordnung festgelegten Verkehrsb e- zeichnungen in Verbindung mit Wörtern wie " Art " , " Typ " , " Fasson " , " Stil " , " Ma r- ke " , " Geschmack " ode r anderen ähnlichen Begriffen führen. Die vom Kläger angegriffene Bezeichnung " ENERGY & VODKA " wird vom angesprochenen V erbraucher ohne weiteres dahin verstanden, dass es sich bei dem Produkt um 22 23 - 14 - ein Mischgetränk handelt, das aus Wodka und einem Energydrink besteht . Sie enthält keine Begriffskombination, die aus der Sicht des Verbrauchers die A n- nahme nahelegt, das angebotene Mischgetränk sei der mit der geschützten Verkehrsbezeichnung angesprochenen Spirituose " Wodka " hinsichtlich der für dieses Erzeugnis ty pischen Spezifikationen und im Geschmack gleichzusetzen. 5 . Ohne Erfolg macht der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz ge l- tend , die beanstandete Bezeichnung " ENERGY & VODKA " sei unzulässig, weil sie gegen die deutsche Fruchtsaft - und Erfrischungsget ränkeverordnung ( Ve r- ordnung über Fruchtsaft, einige ähnliche Erzeugnisse, Fruchtnektar und koff e- inhaltige Erfrischungsgetränke FrSaftErfrischGetrV) verstoße . N ach deren § 4 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 dürften Energydrinks keinen Alkohol enthalten. a) Mit diesen Ausführungen beruft sich der Kläger auf ein allgemeines Verkehrsverbot für alkoholhaltige Energydrinks. Damit kann er in der Revision s- instanz nicht gehört werden, weil es sich um einen neuen Streitgegenstand handelt, der in der Revisionsinstanz nich t mehr in den Prozess eingeführt we r- den kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2009 I ZR 42/07, BGHZ 181, 77 Rn. 46 DAX). aa) Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den L e- benssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herle i- tet (BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 I ZR 60/11, GRUR 2013, 397 Rn. 13 = WRP 2013, 499 Peek & Cloppenburg III). Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage geh t der Senat in Fällen, in denen sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform richtet, davon aus, in dieser Verletzungsform den Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 I ZR 230 /11, BGHZ 194, 314 Rn. 24 Biomineralwasser). 24 25 26 - 15 - bb) Die konkrete Verletzungsform, die der Kläger mit dem Klageantrag aufgegriffen hat, ist die Verwendung der Bezeichnung "Energy & Vodka" beim Vertrieb und bei der Werbung für das in Rede stehende Mischge tränk der B e- klagten. Der Klageantrag und die mit ihm aufgegriffene Verletzungsform erfa s- sen daher nur eine unzulässige Bezeichnung des Mischgetränks. Sie richten sich dagegen nicht gegen eine Beimischung von Alkohol zu einem Energydrink und damit gegen die Zusammensetzung des Mischgetränks. Um dieses Klag e- ziel zu verfolgen, müsste der Kläger den Klageantrag ändern, was ihm in der Revisionsinstanz grundsätzlich verwehrt ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 33 = WRP 2008, 1104 Internet - Versteige - rung III). Ein Ausnahmefall, bei dem ein Klageantrag in der Revisionsinstanz noch geändert werden kann, liegt nicht vor. Dem Kläger ist auch nicht durch Zurückverweisung der Sache in die B e- rufungsinstanz Gelegenheit zu geben, einen weiteren Klageantrag zu stellen. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren gebieten es nicht, das Berufungsverfahren wiederzueröffnen, wenn der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz einen weiteren S treitgege n- stand in den Prozess einführt. b) Im Übrigen misst der Senat dem entsprechenden Unterlassungsb e- gehren des Klägers nach der Fruchtsaft - und Erfrischungsgetränkeverordnung wegen Beimischung von Alkohol zu einem Energydrink auch keine Erfolgsau s- sicht zu. U nter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Fruchtsaftverordnung und anderer l e- bensmittelrechtlicher Vorschriften vom 21. Mai 2012 (BGBl. I S.1201) entspr e- chend geänderten § 4 FrSaftErfrischGe trV ist davon auszugehen, dass mit di e- ser Vorschrift keine Verbote stat u iert werden sollten, die gegebenenfalls Mark t- verhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellten. Vielmehr wu r- 27 28 29 - 16 - den dort zum einen die Begriffe "Koffeinhaltiges Erfrischungsgetr änk" ( § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2) und "Energydrink" ( § 4 Abs. 2) definiert. Zum anderen ist § 4 Abs. 1 Satz 3 so zu verstehen , dass solche Getränke bei Überschreiten des für den Alkoholgehalt in Absatz 1 Satz 4 festgelegten Grenzwertes nicht dem Anwendungsbereich dieser Verordnung unterf al len (vgl. Begründung der Zwe i- ten Verordnung zur Änderung der Fruchtsaftverordnung und anderer leb ensmi t- telrechtlicher Vorschriften, BR - Drucks. 185/12 S. 12). Nach den Leitsätzen für Erfrischungsgetränke des Deutschen Lebensmittelbuchs in der ab dem 18. März 2003 geltenden Fassung , auf die der Verordnungsgeber in diesem Zusammenhang ausdrücklich Bezug genommen hat , sind Getränke, die als Z u- taten Alkohol oder alkoholische Getränke enthalten, keine Erfrischungsgetränke (vgl. Meyer, Textsammlung Lebensmittelrecht, Nr. 6620). 6 . Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 287/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 11. September 2008 C428/06, Slg. 2008, I6747 = EuZW 2008, 757 Rn. 42 UGT Rioja u.a.). Im Streitfall stellt sich i m Blick auf die Auslegung der Bestimmung des Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung ( EG ) Nr. 1924/2006 keine Frage, die nicht schon in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä i- schen Union geklärt oder zweifelsfrei zu beurteilen ist. Auch hinsichtli ch der Auslegung der im Streitfall zu berücksichtig enden Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 bestehen keine vernünftigen Zweifel. III. Nach a llem ist d as angefochtene Urteil aufzuheben und, da die Sache zur Endentscheidung reif ist , das klaga bweisende Urteil erster Instanz wiede r- herzustellen . 30 31 - 17 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Schwonke Vorinstanzen: LG Paderborn, Entscheidung vom 10.01.2012 - 6 O 28/11 - OLG Hamm, Entschei dung vom 10.07.2012 - I - 4 U 38/12 - 32
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