BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILURTEIL I ZR 169/04 Verk374ndet am: 6. Dezember 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Imitationswerbung UWG 247 6 Abs. 1 und 2 Nr. 6 a) Verwendet ein Dritter f374r seine Produkte Bezeichnungen, in denen der Inhaber einer bekannten Marke eine Darstellung der so bezeichneten Produkte als Imitation oder Nachahmung der unter seiner bekannten Marke vertriebenen Waren sieht, so ist die Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Anspr374che wegen einer unzul344ssigen ver-gleichenden Werbung nach 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG nicht wegen eines Vorrangs mar-kenrechtlicher Anspr374che nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausgeschlossen. b) Die Darstellung einer Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung ei-ner unter einem gesch374tzten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung i.S. von 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erfordert, dass die Ware oder Dienstleistung mit ei-nem besonderen Grad an Deutlichkeit, der 374ber ein blo337es Erkennbarmachen i.S. von 247 6 Abs. 1 UWG hinausgeht, als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird. Es gen374gt nicht, wenn die angesprochenen Verkehrskreise lediglich aufgrund au337erhalb der beanstandeten Werbung liegender Umst344nde oder eines auf andere Weise erworbenen Wissens in der Lage sind, die Produkte des Werbenden mit Hilfe der f374r sie verwendeten Bezeichnungen jeweils bestimmten Produkten des Mitbewerbers zuzuordnen. BGH, Urt. v. 6. Dezember 2007 - I ZR 169/04 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 6. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Frankfurt am Main vom 1. Juli 2004 wird zur374ckgewiesen, soweit sie gegen die Beklagten zu 2 bis 4 gerichtet ist. Die Kl344gerin tr344gt die im Revisionsverfahren entstandenen au337er-gerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin stellt her und vertreibt Markenparf374ms, unter anderem der Marken "JOOP!", "Davidoff" und "Jil Sander". Die Beklagte zu 1 vertreibt unter der Dachmarke "Creation Lamis" niedrigpreisige Duftw344sser. Die Beklagten zu 2 und 3 sind Gesellschafter der Beklagten zu 4, die als Gro337abnehmerin der Beklagten zu 1 deren Produkte in Deutschland vertreibt. 1 - 3 - Die Kl344gerin hat den Gebrauch von Produktbezeichnungen, die nach ih-rer Behauptung in Verbindung mit der Dachmarke "Creation Lamis" einen Hin-weis auf einen jeweils nachgeahmten Markenduft geben, als unzul344ssige ver-gleichende Werbung beanstandet. Hilfsweise hat sie in erster Instanz ihr Klage-begehren auch auf markenrechtliche Anspr374che gest374tzt. 2 Die Kl344gerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 3 den Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmit-tel zu untersagen, im gesch344ftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Parf374mprodukte der Marke "Creation Lamis" unter den folgenden Bezeichnungen anzubieten, zu bewerben, zu ver-treiben und/oder anbieten oder bewerben oder vertreiben zu las-sen: a) Icy Cold b) Sunset Boulevard c) Justice Blue und/oder Justice auf einer blauen Produktverpa-ckung d) Justice Yellow und/oder Justice auf einer gelben Produktver-packung e) Jail Blue und/oder Jail auf einer blauen Produktverpackung f) Jail Red und/oder Jail auf einer roten Produktverpackung. Ferner hat sie Verurteilung zur Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. 4 Das Landgericht hat die Klage - soweit im Revisionsverfahren von Be-deutung - abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin, mit der sie ausschlie337lich wettbewerbsrechtliche Anspr374che geltend gemacht hat, ist erfolglos geblieben (OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 359). 5 - 4 - Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Beklagten zu 2 bis 4 beantragen, verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebe-gehren weiter. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 ist das Verfahren unterbrochen, weil 374ber ihr Verm366gen das Insolvenzverfahren er366ffnet worden ist (247 240 ZPO). 6 Entscheidungsgr374nde: I. Wegen der Unterbrechung des Verfahrens durch die Insolvenz der Be-klagten zu 1 kann nur ein Teilurteil ergehen. Das Verfahren ist nicht insgesamt unterbrochen, weil die Beklagten keine notwendigen Streitgenossen i.S. von 247 62 ZPO sind. 7 II. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl344gerin st374nden die im Berufungsverfahren allein noch geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen An-spr374che gegen die Beklagten zu 2 bis 4 (im Folgenden: Beklagte) nicht zu. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 8 Die Kl344gerin sei zwar unabh344ngig davon, ob ihr hinsichtlich der nachge-ahmten Originalprodukte ein Alleinvertriebsrecht oder an den Bezeichnungen dieser Produkte markenrechtliche Befugnisse zust374nden, f374r den Anspruch aus den 247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. schon deshalb aktivlegitimiert, weil sie Par-f374ms zahlreicher Duftlinien, auch solcher der Marken "JOOP!", "Davidoff" und "Jil Sander", vertreibe und deshalb zu den Beklagten in einem unmittelbaren Wettbewerbsverh344ltnis stehe. Anspr374che der Kl344gerin aus den 247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. seien jedoch nicht gegeben, weil der markenrechtliche Schutz bekannter Kennzeichen Vorrang habe. Die Kl344gerin wende sich nicht gegen die 9 - 5 - konkrete Ausstattung eines Parf374mprodukts in Verbindung mit der Produktbe-zeichnung, sondern gegen die von den Beklagten f374r ihre Parf374mprodukte ver-wendeten Bezeichnungen als solche, teilweise in Verbindung mit allgemeinen Ausstattungsmerkmalen. Sie sehe die Gefahr, dass die angesprochenen Ver-kehrskreise aufgrund gewisser 334bereinstimmungen oder 304hnlichkeiten eine gedankliche Verbindung zwischen den beanstandeten Bezeichnungen und den bekannten Marken der von der Kl344gerin vertriebenen Produkte herstellten. Da-mit betreffe das Klagebegehren den Anwendungsbereich des 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, so dass f374r eine gleichzeitige Anwendung des 247 1 UWG a.F. grund-s344tzlich kein Raum sei. Dem Vorrang des Markenrechts k366nne hier auch nicht entgegengehalten werden, 247 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. sei die speziellere Norm. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um eine Markennennung im Rahmen einer vergleichenden Werbung wie bei der Verwendung einer Duftvergleichsliste, die auf Markenparf374ms Bezug nehme. Die Bezugnahme auf die gesch374tzte Marke und das unter dieser Marke vertriebene Produkt solle sich vielmehr allein aus der von den Beklagten verwendeten Kennzeichnung ergeben, so dass das Mar-kenrecht vorrangig bleibe. Anspr374che aus den 247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. seien aber auch dann zu verneinen, wenn der Vorrang des Markenrechts nicht zum Zuge k344me. 247 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. bezwecke nur das Verbot der "offenen" Imitationswer-bung. Im vorliegenden Fall, in dem eine vergleichende Bezugnahme allenfalls f374r die Zwischenh344ndler angenommen werden k366nne, weil diese nach dem Vor-trag der Kl344gerin mit Hilfe eines "334bersetzungscodes" in der Lage seien, die beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten im Sinne einer Bezugnahme auf Produkte der Kl344gerin zu verstehen, sei eine offene Imitationswerbung jeden-falls zu verneinen. Im 334brigen sei die Behauptung der Kl344gerin, f374r die Zwi-schenh344ndler erschlie337e sich aus den angegriffenen Bezeichnungen die Aus- 10 - 6 - sage, das betreffende Produkt dufte wie ein bestimmtes Markenparf374m, durch die hierf374r vorgetragenen Indizien nicht hinreichend belegt. 11 III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Kl344gerin die geltend gemachten Anspr374che gegen die Beklagten nach 247 8 Abs. 1, 247 9 Satz 1 i.V. mit 247247 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, 247 242 BGB (247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) nicht zustehen. 1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts reicht es zur Begr374ndung der An-spruchsberechtigung der Kl344gerin f374r die geltend gemachten Anspr374che auf Unterlassung (247 8 i.V. mit 247247 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, 247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.), Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht (247 9 i.V. mit 247247 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, 247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F., 247 242 BGB) aus, dass zwischen ihr und den Beklagten ein unmittelbares Wettbewerbsverh344ltnis besteht. Dagegen wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, die Regelung des 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (247 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.), nach der unlauter han-delt, wer vergleichend wirbt und dabei eine Ware oder Dienstleistung als Imita-tion oder Nachahmung einer unter einem gesch374tzten Kennzeichen vertriebe-nen Ware oder Dienstleistung darstellt, bezwecke allein den Schutz des Her-stellers des Originalprodukts, der deshalb allein anspruchsberechtigt sei (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 6 Rdn. 85, 247 8 Rdn. 3.6 a.E.; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., 247 6 Rdn. 73; M374nch-Komm.UWG/Menke, 247 6 Rdn. 238; a.A. Harte/Henning/Sack, UWG, 247 6 Rdn. 179). Die Frage, ob bei 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG wie beim erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224 - Finnischer Schmuck; Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif, inso-weit in BGHZ 125, 322 nicht abgedruckt) die Anspruchsberechtigung auf den 12 - 7 - Hersteller und den Alleinvertriebsberechtigten des nachgeahmten Produkts zu beschr344nken ist und in diesem Fall die Kl344gerin m366glicherweise hinsichtlich ei-nes Teils der Produkte, auf die sich die Klageantr344ge beziehen, ihre An-spruchsberechtigung nicht hinreichend nachgewiesen hat, kann jedoch offen-bleiben, weil bereits kein Versto337 der Beklagten gegen 247247 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) vorliegt. 2. Anspr374che der Kl344gerin nach 247247 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) sind allerdings - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht schon wegen des Vorrangs des markenrechtlichen Schutzes bekannter Marken nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausgeschlossen. 13 a) Gem344337 247 2 MarkenG schlie337t der Schutz von Marken nach dem Mar-kengesetz die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz dieser Kennzei-chen nicht aus. Nach der Rechtsprechung des Senats ist daher neben dem markenrechtlichen Schutz bekannter Marken grunds344tzlich auch Raum f374r lau-terkeitsrechtlichen Schutz nach den Vorschriften des Gesetzes gegen den un-lauteren Wettbewerb. Der Markenschutz verdr344ngt den lauterkeitsrechtlichen Schutz lediglich im Anwendungsbereich der Regelungen des Markengesetzes (vgl. BGHZ 149, 191, 195 f. - , m.w.N.). Ersch366pft sich ein Verhalten dagegen nicht in Umst344nden, die eine markenrechtliche Verletzungshandlung begr374nden, sondern tritt ein von der markenrechtlichen Regelung nicht erfasster Unlauterkeitstatbestand hinzu, kann die betreffende Handlung neben einer Kennzeichenverletzung auch einen Wettbewerbsversto337 darstellen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 147, 56, 61 - Tagesschau; BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 171 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; vgl. ferner Bornkamm, GRUR 2005, 97, 98 m.w.N.). Ein Vorrang des Markenrechts besteht auch dann nicht, wenn die wettbewerbsrechtliche Beurteilung zwar nicht an zus344tzliche, 374ber die Zeichenbenutzung hinausgehende Umst344nde ankn374pft, das betreffen- 14 - 8 - de Geschehen jedoch unter anderen Gesichtspunkten gew374rdigt wird als bei der markenrechtlichen Beurteilung (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 37/01, GRUR 2005, 163, 165 = WRP 2005, 219 - Aluminiumr344der). 15 b) Dies ist beim wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen unzul344ssige ver-gleichende Werbung nach 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG der Fall. Vergleichende Wer-bung ist, wenn sie bestimmten Anforderungen gen374gt (vgl. 247 6 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG), ein zul344ssiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher (vgl. Erw344-gungsgrund 5 der Richtlinie 97/55/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates v. 6.10.1997 zur 304nderung der Richtlinie 84/450/EWG, ABl. Nr. L 290 v. 23.10.1997, S. 18; Erw344gungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG des Europ344i-schen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 374ber irref374hrende und ver-gleichende Werbung in der kodifizierten Fassung, ABl. Nr. L 376 v. 27.12.2006, S. 21). Nach 247 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Die Bezugnahme auf die Marke oder ein anderes Kennzeichen des Mitbewerbers kann daher f374r eine wirksame vergleichende Werbung unerl344sslich sein und stellt, wenn sie die Zul344ssigkeitsvoraussetzungen f374r vergleichende Werbung beachtet, keine Ver-letzung des Ausschlie337lichkeitsrechts des Mitbewerbers dar (vgl. Erw344gungs-gr374nde 14 und 15 der Richtlinie 97/55/EG sowie der Richtlinie 2006/114/EG). Bereits aus diesem Grund kommt dem markenrechtlichen Schutz gegen374ber dem harmonisierten Recht der vergleichenden Werbung grunds344tzlich kein Vor-rang zu (vgl. Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101). Gegen einen Vorrang des Markenrechts spricht ferner, dass das Unlau-terkeitsurteil nach 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG anders als 247 14 Abs. 2 MarkenG nicht an die Benutzung des Zeichens als solches ankn374pft, sondern an den Vergleich der Produkte, bei dem das beworbene Produkt als eine Imitation oder Nachah- 16 - 9 - mung des mit dem gesch374tzten Zeichen versehenen Produkts dargestellt wird. Die Regelung des 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG verlangt nicht, dass die Darstellung als Imitation oder Nachahmung (gerade) durch Bezugnahme oder Nennung des gesch374tzten Zeichens erfolgt. Sie hat auch aus diesem Grund einen anderen Regelungsgehalt als die markenrechtlichen Verletzungstatbest344nde. Da auch die mittelbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder dessen Produkte unter den Begriff der vergleichenden Werbung f344llt, ist es insoweit - anders als das Berufungsgericht meint - ohne Bedeutung, dass sich im vorliegenden Fall die Bezugnahme nicht aus einer ausdr374cklichen Nennung der Marken der Kl344gerin, sondern allein aus den von den Beklagten verwendeten Bezeichnungen erge-ben soll. 3. Mit Recht hat das Berufungsgericht aber angenommen, dass die Vor-aussetzungen der 247247 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) im vorliegenden Fall nicht gegeben sind. Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts liegt zwar eine vergleichende Werbung nach 247 6 Abs. 1 UWG (247 2 Abs. 1 UWG a.F.) vor, w344hrend dagegen die Tatbestandsmerkmale des 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (247 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) nicht erf374llt sind. 17 a) Werbung i.S. von 247 6 Abs. 1 UWG ist jede 304u337erung bei der Aus-374bung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu f366rdern (Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 374ber irref374hrende und vergleichende Werbung, ABl. Nr. L 250 v. 19.9.1984, S. 17). Die Kl344gerin wendet sich im vorliegenden Fall unter Berufung auf die nach 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzul344ssige vergleichende Werbung dagegen, dass die Beklagten Parf374mprodukte unter bestimmten Bezeichnungen anbieten, be-werben oder vertreiben. Die Verwendung bestimmter Produktbezeichnungen ist 18 - 10 - eine 304u337erung zum Zwecke des Absatzes der betreffenden Produkte und damit Werbung i.S. von 247 6 Abs. 1 UWG (Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG). 19 b) Mit den von ihnen verwendeten Produktbezeichnungen machen die Beklagten nach dem Vorbringen der Kl344gerin, von dem das Berufungsgericht ausgegangen ist und das daher im Revisionsverfahren zu Gunsten der Kl344gerin zu unterstellen ist, Mitbewerber zumindest mittelbar erkennbar. aa) F374r das f374r eine vergleichende Werbung unerl344ssliche Erfordernis, dass ein erkennbarer Bezug zu einem Mitbewerber oder dessen Produkten hergestellt wird (vgl. EuGH, Urt. v. 19.4.2007 - C-381/05, GRUR 2007, 511 Tz. 17, 51 - De Landtsheer/Comit351 Interprofessionnel, m.w.N.), reicht die - ohne namentliche Nennung von Mitbewerbern erfolgende - nur mittelbar erkennbare Bezugnahme aus. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-p344ischen Gemeinschaften ist von einer weiten Definition auszugehen, die es erm366glicht, alle Arten der vergleichenden Werbung abzudecken (vgl. EuGH, Urt. v. 25.10.2001 - C-112/99, Slg. 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 30 f. = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun; Urt. v. 8.4.2003 - C-44/01, Slg. 2003, I-3095 = GRUR 2003, 533 Tz. 35 = WRP 2003, 615 - Pippig Augenoptik/Hartlauer; vgl. auch Erw344gungsgrund 6 der Richtlinie 97/55/EG). Bei der Pr374fung, ob f374r die Adressaten der Werbung in diesem Sinne eine Bezugnahme auf Mitbewerber erkennbar gemacht wird, sind alle Umst344nde der betreffenden Werbema337nah-me zu ber374cksichtigen. Die Bezugnahme kann sich daher beispielsweise auch aus der Angabe bestimmter Eigenschaften des beworbenen Produkts ergeben (vgl. BGHZ 138, 55, 65 - Testpreis-Angebot; BGH, Urt. v. 17.1.2002 - I ZR 161/99, GRUR 2002, 633, 635 = WRP 2002, 828 - Hormonersatz-therapie). Dagegen liegt keine vergleichende Werbung i.S. von 247 6 Abs. 1 UWG vor, wenn die Bezugnahme nicht durch eine in der betreffenden Werbema337-nahme enthaltene 304u337erung (vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG) erfolgt, 20 - 11 - sondern die angesprochenen Verkehrskreise allein aufgrund au337erhalb der an-gegriffenen Werbung liegender Umst344nde eine Verbindung zwischen dem be-worbenen Produkt und denjenigen von Mitbewerbern herstellen. 21 bb) Eine hinreichende mittelbare Bezugnahme auf Mitbewerber ergibt sich im Streitfall daraus, dass als Adressaten der Werbung der Beklagten auch Gro337- und Zwischenh344ndler in Betracht kommen, die nach dem Vorbringen der Kl344gerin, das das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, die 334bereinstimmungen mit dem Duft von Markenparf374ms kennen und deshalb an-hand der von den Beklagten verwendeten Produktbezeichnungen in der Lage sind, einen Bezug zu bestimmten Markend374ften herzustellen, indem sie die Be-zeichnungen gleichsam als "334bersetzungscode" oder als "Eselsbr374cke" benut-zen. Im Hinblick auf den breit zu fassenden Begriff der vergleichenden Werbung (vgl. Erw344gungsgrund 6 der Richtlinie 97/55/EG) gen374gt es f374r die Annahme einer vergleichenden Werbung i.S. von 247 6 Abs. 1 UWG (247 2 Abs. 1 UWG a.F.), dass auf diese Weise durch die Bezeichnungen der Beklagten f374r die mit ent-sprechenden Kenntnissen ausgestatteten Gro337- und Zwischenh344ndler die ent-sprechenden Produkte der Kl344gerin erkennbar werden. c) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass damit die Voraussetzungen des 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (247 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) noch nicht erf374llt sind. F374r eine vergleichende Werbung i.S. von 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (247 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) durch Darstellung der eigenen beworbenen Produkte als Imitation oder Nachahmung von fremden Originalprodukten ist ein h366herer Grad an Deutlichkeit der Bezugnahme auf die Produkte des Mitbewer-bers erforderlich, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch fehlt. 22 - 12 - aa) Mit der Vorschrift des 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (247 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) ist Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie 97/55/EG umgesetzt worden. Nach der Begr374ndung des Regierungsentwurfs des die Richtlinie umsetzenden Gesetzes zur vergleichenden Werbung und zur 304nderung wettbewerbsrechtlicher Vor-schriften soll diese Richtlinienbestimmung nicht verbieten, das eigene Produkt als einem Markenprodukt gleichwertig darzustellen, weil anderenfalls anlehnen-de vergleichende Werbung, soweit sie Markenprodukte betrifft, nahezu voll-st344ndig verboten w344re (BT-Drucks. 14/2959, S. 12 = WRP 2000, 555, 561; vgl. ferner Scherer, WRP 2001, 89, 95; insoweit zustimmend auch Harte/ Henning/Sack aaO 247 6 Rdn. 159). Sie enthalte vielmehr das Verbot, das eigene Produkt offen als "Imitation" oder "Nachahmung" zu bezeichnen. F374r die Ausle-gung im Sinne einer Beschr344nkung auf die "offene Nachahmung" spreche auch Erw344gungsgrund 15 der Richtlinie 97/55/EG, wonach keine Markenverletzung vorliege, wenn die Benutzung von Marken nur eine Unterscheidung bezwecke, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollten (BT-Drucks. 14/2959, S. 12 = WRP 2000, 555, 561). Eine "offene" Darstellung der beworbe-nen Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung wird auch im Schrifttum verlangt (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 6 Rdn. 82; G366tting, Wettbewerbsrecht, 2005, 247 8 Rdn. 75; Jestaedt, Wettbe-werbsrecht, 2008, Rdn. 797; Lettl, Das neue UWG, 2004, Rdn. 515; Norde-mann, Wettbewerbsrecht, 10. Aufl., Rdn. 1554), wobei dieser Begriff teilweise eng auf die w366rtliche Bezeichnung des angebotenen Produkts als "Imitation" oder "Nachahmung" beschr344nkt (vgl. Berlit, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., Rdn. 1460; Eck/Ikas in M374nchner Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz, hrsg. v. Hasselblatt, 2001, 247 18 Rdn. 125; dies., WRP 1999, 251, 273; Kebbe-dies, Vergleichende Werbung, 2005, S. 231; ebenso wohl Ohly in Piper/Ohly aaO 247 6 Rdn. 70) und teilweise weit in einem auch eine implizite Darstellung umfassenden Sinne verstanden wird (vgl. M374nchKomm.UWG/Menke, 247 6 Rdn. 222, 224; Fezer/Koos, UWG, 247 6 Rdn. 270, 272; M374ller-Bidinger in Ull- 23 - 13 - mann, jurisPK-UWG, 247 6 Rdn. 155). Nach anderer Auffassung liegt eine Imitati-onswerbung dann vor, wenn in irgendeiner Weise erkennbar gemacht wird, dass das in den Vergleich einbezogene fremde Produkt als Vorlage gedient hat (Harte/Henning/Sack aaO 247 6 Rdn. 159; 344hnlich Pla337 in HK-Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., 247 6 UWG Rdn. 135). bb) Vergleichende Werbung ist grunds344tzlich zul344ssig, weil sie die Verbraucher 374ber die Vorteile der miteinander verglichenen Waren unterrichten kann, wenn sie wesentliche, relevante, nachpr374fbare und typische Eigenschaf-ten vergleicht und nicht irref374hrend ist (vgl. Erw344gungsgrund 5 der Richtlinie 97/55/EG). F374r eine wirksame vergleichende Werbung kann es unerl344sslich sein, Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen, dass auf eine ihm geh366rende Marke oder auf seinen Handelsnamen Bezug genommen wird (Erw344gungsgrund 14 der Richtlinie 97/55/EG). Eine sol-che im Interesse der Information der Verbraucher gegebene Notwendigkeit der Bezugnahme auf unter gesch374tzten Kennzeichen vertriebene Produkte Dritter kann auch bestehen, wenn im Sinne eines Vergleichs wesentlicher, relevanter, nachpr374fbarer und typischer Eigenschaften auf eine Gleichwertigkeit der Pro-dukte des Werbenden und des Mitbewerbers in Bezug auf die betreffenden Ei-genschaften hingewiesen wird (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.2006 - C-59/05, Slg. 2006, I-2147 = GRUR 2006, 345 Tz. 17 - Siemens/VIPA, m.w.N.). Bestehen hinsichtlich des Produkts des Mitbewerbers keine Ausschlie337lichkeitsrechte, die den Werbenden an der 334bernahme der als gleichwertig beworbenen Eigen-schaften f374r sein eigenes Erzeugnis hindern, kann die Werbung auch unter die-sem Gesichtspunkt nicht beanstandet werden. 24 Aus der grunds344tzlichen Zul344ssigkeit sowohl der vergleichenden Wer-bung als auch der Nachahmung sonderrechtlich nicht gesch374tzter Produkte folgt f374r die Auslegung des die Unlauterkeit des Werbevergleichs nach 247 6 25 - 14 - Abs. 2 Nr. 6 UWG (Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie 97/55/EG) begr374ndenden Tatbestandsmerkmals der "Darstellung" einer Ware oder Dienstleistung "als Imitation oder Nachahmung" einer unter einem gesch374tzten Kennzeichen ver-triebenen Ware oder Dienstleistung, dass eine solche Darstellung 374ber eine blo337e Bezugnahme oder ein Kenntlichmachen des Mitbewerbers oder dessen Waren oder Dienstleistungen hinausgehen muss. Denn ansonsten w344re eine Werbung f374r ein mit einem Markenprodukt als gleichwertig herausgestelltes Er-zeugnis, die eine der Verbraucherinformation dienende Unterrichtung 374ber den zwischen den verglichenen Produkten bestehenden Preisunterschied bezweckt, grunds344tzlich unzul344ssig. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften sind im Hinblick auf die Ziele der Richtlinie 97/55/EG und insbesondere im Hinblick darauf, dass vergleichende Werbung dazu beitr344gt, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse ob-jektiv herauszustellen und so den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Wa-ren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher zu f366rdern (vgl. Erw344-gungsgrund 2 der Richtlinie 97/55/EG), die an (zul344ssige) vergleichende Wer-bung gestellten Anforderungen jedoch in dem f374r diese g374nstigsten Sinn auszu-legen (vgl. EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, Slg. 2006, I-8501 = GRUR 2007, 69 Tz. 22, 32 = WRP 2006, 1348 - LIDL Belgium/Colruyt, m.w.N.). Das Verbot nach 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie 97/55/EG) ist daher restriktiv auszulegen, um zu verhindern, dass den Verbrauchern ent-gegen dem Regelungszweck der Richtlinie 97/55/EG im Hinblick auf die Ver-gleichbarkeit gleichwertiger Fremdprodukte mit Markenprodukten vorteilhafte Sachinformationen vorenthalten werden (in diesem Sinne auch Scherer, WRP 2001, 89, 95; Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 695). Dies erfordert allerdings keine Beschr344nkung der Vorschrift des 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG auf eine "offene" Imitationswerbung in dem Sinne, dass nur Werbeaussagen erfasst werden, bei denen explizit die Bezeichnungen "Imitati- 26 - 15 - on" oder "Nachahmung" verwendet werden. Vielmehr kann auch die implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung den Tatbestand einer nach 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzul344ssigen vergleichenden Werbung erf374llen. Die Darstel-lung als Imitation oder Nachahmung muss jedoch 374ber eine blo337e Gleichwertig-keitsbehauptung hinausgehen. Mit einer entsprechenden Deutlichkeit muss aus der Werbung selbst hervorgehen, dass das Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird, wobei f374r die Beurteilung auf die mutma337liche Wahrnehmung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verst344ndigen Durchschnitts-verbrauchers abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2007, 511 Tz. 23 - De Landts-heer/Comit351 Interprofessionnel, m.w.N.). F374r das Erfordernis einer in diesem Sinne "offenen" oder deutlich erkennbaren Imitationsbehauptung spricht auch der Wortlaut der durch 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG umgesetzten Richtlinienbestim-mung, die die Tathandlung in der deutschen Fassung mit "darstellt", in der fran-z366sischen mit "pr351sente" und in der englischen Fassung mit "presents" um-schreibt (vgl. auch Ziervogel, Rufausbeutung im Rahmen vergleichender Wer-bung, 2002, S. 139 f.). cc) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass eine Darstellung als Imitation oder Nachahmung in dem vorstehend dargelegten Sinne einer 374ber eine blo337 mittelbare Bezugnahme hinausgehenden deutlich erkennbaren Imitationsbehauptung nach dem von der Kl344gerin vorgetragenen Sachverhalt nicht gegeben ist. 27 (1) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das Vorbringen der Kl344gerin nicht hinreichend belegt, die angesprochenen Verkehrskreise entn344hmen den angegriffenen Bezeichnungen der Beklagten die Aussage, das betreffende Pro-dukt zeichne sich durch den gleichen Duft aus wie das Markenparf374m der Kl344-gerin mit dem 344hnlichen Namen. Die Kl344gerin hat insoweit behauptet, die von 28 - 16 - den Beklagten verwendeten Bezeichnungen enthielten bestimmte Merkmale, die aufgrund eines den angesprochenen Verkehrskreisen bekannten Vorver-st344ndnisses im Sinne einer konkreten Aussage verstanden w374rden. So sei die Bezeichnung "Icy Cold" als Hinweis auf das Originalprodukt "Cool Water" von Davidoff und "Sunset Boulevard" als Hinweis auf das Originalprodukt "Sun" von Jil Sander zu verstehen. Die Verwendung des Anfangsbuchstabens "J" bei ei-nem Parf374mprodukt der Dachmarke "Creation Lamis" sei dahingehend zu deu-ten, dass es sich um eine Nachahmung eines Originalparf374ms der Marke "JOOP!" handele. Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, f374r die End-verbraucher k366nne die Kenntnis eines entsprechenden "Codes" nicht ange-nommen werden, sie w374rden allenfalls zu blo337en Assoziationen gef374hrt. Soweit auch Gro337- und Zwischenh344ndler als angesprochene Verkehrsteilnehmer in Betracht k344men, k366nne zugunsten der Kl344gerin unterstellt werden, dass es sich bei den von den Beklagten vertriebenen Duftw344ssern um Imitationen bekannter Markenparf374ms handele und dies den Gro337- und Zwischenh344ndlern bekannt sei. Dann bleibe aber die Frage, auf welchen Umst344nden diese Kenntnis beru-he. Neben der Orientierung an den Produktbezeichnungen k344men zahlreiche andere Erkenntnisquellen wie etwa eine konkrete Unterrichtung, Hinweise bei der Akquisition, die Verwendung von Vergleichslisten, anderweitige Duftverglei-che oder auch eine Orientierung an konkreten Ausstattungsmerkmalen in Be-tracht. Die von der Kl344gerin vorgelegten Unterlagen g344ben dazu keinen weite-ren Aufschluss. Diese Erw344gungen des Berufungsgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass f374r die Endverbraucher das von der Kl344gerin behauptete Verst344ndnis der beanstandeten Bezeichnun-gen nicht angenommen werden kann, wird von der Revision nicht angegriffen. Den Umstand, dass die Endverbraucher durch die von den Beklagten verwen-deten Bezeichnungen m366glicherweise zu Assoziationen mit 344hnlichen Bezeich- 29 - 17 - nungen anderer Hersteller veranlasst werden k366nnten, hat das Berufungsge-richt f374r die Annahme einer vergleichenden Werbung zu Recht nicht ausreichen lassen. Denn der Begriff der vergleichenden Werbung erfasst nur so deutliche Werbeaussagen, bei denen sich den angesprochenen Verkehrsteilnehmern eine Bezugnahme auf Mitbewerber aufdr344ngt, nicht dagegen jede noch so fern-liegende, "nur um zehn Ecken gedachte" Bezugnahme (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1101 = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung). Jedenfalls fehlt es im Hinblick auf die Endverbraucher an dem f374r eine Darstellung als Imitation oder Nachahmung i.S. von 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erforderlichen deutlichen Grad einer Bezugnahme auf Produkte der Kl344gerin. (2) Das Berufungsgericht ist aufgrund des Vorbringens der Kl344gerin, die f374r die Voraussetzungen eines unlauteren Werbevergleichs darlegungspflichtig ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 33 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs), und der von ihr dazu vorgelegten Unterlagen auch nicht zu der 334berzeugung gelangt, dass jedenfalls die Gro337- und Zwi-schenh344ndler die beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten in dem von der Kl344gerin behaupteten Sinne verstehen. Insoweit k366nne daher gleichfalls nicht von einer als Imitationswerbung i.S. von 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (247 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) unzul344ssigen vergleichenden Werbung ausgegangen werden. Auch dagegen ist aus Rechtsgr374nden nichts zu erinnern. Insbesondere ist die An-nahme des Berufungsgerichts nicht erfahrungswidrig, die Gro337- und Zwischen-h344ndler k366nnten die Kenntnis, es handele sich bei den Produkten der Beklagten um Imitate von Markenprodukten, aus anderen Quellen erlangt haben. Wissen die Gro337- und Zwischenh344ndler aber (bereits) aufgrund anderer Umst344nde, dass in besonderer Weise bezeichnete Produkte der Beklagten Imitate be-stimmter Markenprodukte sind, ist auch die W374rdigung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, es k366nne sich nicht mit der notwendigen Gewissheit da- 30 - 18 - von 374berzeugen, dass die Gro337- und Zwischenh344ndler gerade den angegriffe-nen Bezeichnungen die Aussage entn344hmen, das betreffende Produkt dufte wie ein bestimmtes Markenprodukt und sei dessen Imitation oder Nachahmung. Wird die Verbindung zwischen den Produkten der Beklagten und bestimmten anderen Markenprodukten aufgrund der aus anderen Quellen erlangten Kennt-nis hergestellt, erm366glichen die von den Beklagten verwendeten Bezeichnun-gen den Gro337- und Zwischenh344ndlern zwar die Identifizierung des jeweiligen Imitats. Dazu reicht es jedoch schon aus, dass die Gro337- und Zwischenh344ndler, etwa aufgrund von Duftvergleichslisten, wissen, welches Produkt der Beklagten einem Markenprodukt entspricht und wie die entsprechende Bezeichnung der Beklagten lautet. Aus dem von der Kl344gerin angef374hrten Umstand, dass die Gro337- und Zwischenh344ndler anhand der Bezeichnungen der Beklagten heraus-finden k366nnten, um welches Markenprodukt es im Einzelnen gehe, l344sst sich daher nicht herleiten, dass mit den von den Beklagten verwendeten Bezeich-nungen als solchen die Aussage verbunden ist, das betreffende Produkt sei das Imitat eines bestimmten Markenparf374ms. Jedenfalls fehlt es danach bei der Verwendung der beanstandeten Be-zeichnungen der Beklagten an dem f374r eine Darstellung als Imitation oder Nachahmung i.S. von 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erforderlichen Grad an deutlicher Bezugnahme auf die Markenparf374ms der Kl344gerin. Insoweit gen374gt es nicht, wenn blo337es Hintergrundwissen die Gro337- und Zwischenh344ndler in die Lage versetzt, die Produkte der Beklagten mit Hilfe der f374r sie verwendeten Bezeich-nungen jeweils bestimmten Markenparf374ms der Kl344gerin zuzuordnen. Bereits aus diesem Grund ist die R374ge der Revision unbegr374ndet, das Berufungsge-richt habe das Vorbringen der Kl344gerin nicht hinreichend ber374cksichtigt. 31 (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass sich auch aus der von der Kl344gerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung 32 - 19 - des H344ndlers A. M. (Anl. K 37) das behauptete Verst344ndnis der ange- griffenen Bezeichnungen nicht ergibt. Denn dort ist im Hinblick auf die Produkte der Beklagten nur ausgef374hrt, der H344ndler habe - ebenso wie seine Kunden - durch Zuordnung von Flakon und Duft Duftvergleiche zum Originalduft vorge-nommen und auf dieser Grundlage eine interne Liste aufgestellt. Werden die Bezeichnungen der Beklagten jedoch in dem dargelegten Sinne nur als Identifi-zierungsmittel verstanden, stellen sie - auch aus der Sicht der angesprochenen Gro337- und Zwischenh344ndler - keine 304u337erung dar, die als hinreichend deutliche Bezugnahme auf Mitbewerber und damit als Darstellung der so bezeichneten Produkte als Imitation oder Nachahmung fremder Produkte i.S. von 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG verstanden wird. 4. Hinsichtlich der Auslegung von Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie 97/55/EG ist eine Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaf-ten nach Art. 234 EG nicht erforderlich, da die richtige Anwendung des Ge-meinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum f374r einen vern374nf-tigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Rechtsfrage bleibt (st. Rspr.; vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Tz. 16 - CILFIT; Urt. v. 15.9.2005 - C-495/03, Slg. 2005, I-8151 Tz. 33). Die der Beurteilung des Streitfalls in 334bereinstimmung mit der Literatur zugrunde geleg-te Auffassung, f374r den Begriff der Darstellung als Imitation oder Nachahmung sei ein gegen374ber dem Begriff der vergleichenden Werbung i.S. von Art. 2a der Richtlinie 97/55/EG h366herer Grad der Deutlichkeit der Bezugnahme auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte erforderlich, folgt aus dem systematischen Verh344ltnis der genannten Richtlinienbestimmungen zueinander sowie aus der angef374hrten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaf-ten zum Begriff und zur Zul344ssigkeit vergleichender Werbung. Die Pr374fung, ob im Einzelfall eine Werbung Mitbewerber oder deren Produkte in dem f374r die An-nahme einer (unzul344ssigen) vergleichenden Werbung erforderlichen Ma337e un- 33 - 20 - mittelbar oder mittelbar erkennbar macht, obliegt dem nationalen Gericht (vgl. EuGH GRUR 2007, 511 Tz. 22 - De Landtsheer/Comit351 Interprofessionnel). 34 IV. Die Revision ist daher zur374ckzuweisen, soweit sie gegen die Beklag-ten zu 2 bis 4 gerichtet ist. - 21 - Da das Teilurteil den Prozess hinsichtlich der Beklagten zu 2 bis 4 ab-schlie337end entscheidet, kann der Senat insoweit eine Teilkostenentscheidung treffen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2001 - V ZR 22/00, NJW-RR 2001, 642 m.w.N.). Nach 247 97 Abs. 1 ZPO sind der Kl344gerin die im Revisionsverfahren entstandenen au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4 aufzuerlegen. 35 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.07.2003 - 2/6 O 266/02 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.07.2004 - 6 U 126/03 -
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