BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 169/07 vom 4. Mai 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247247 47, 48; ZPO 247 256 a) Wenn das Ergebnis der Abstimmung in einer GmbH-Gesellschafterversammlung nicht durch einen Versammlungsleiter festgestellt ist, kann ein Gesellschafter durch Erhebung einer Feststellungsklage (247 256 ZPO) kl344ren, ob und mit wel-chem Inhalt ein Beschluss gefasst worden ist (st. Rspr.). b) Die Entscheidung 374ber die Entlastung des Gesch344ftsf374hrers einer GmbH ist treu-widrig, wenn sie zu einem Zeitpunkt erzwungen wird, zu dem die Gesellschafter zwar von der Pflichtverletzung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind zu beurteilen, ob der Gesellschaft ein Schaden zugef374gt wurde, und sie nur dazu dient, den Gesch344ftsf374hrer der Verantwortung f374r sein Verhalten zu entziehen und eine weitere Untersuchung zu verhindern. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2009 - II ZR 169/07 - OLG Karlsruhe LG Baden-Baden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 4. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, die Revisionen des Kl344gers und der Beklagten durch Be-schluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen, soweit sie nicht be-reits unzul344ssig sind. Gr374nde: Soweit die Revisionen zul344ssig sind, haben sie keine Aussicht auf Erfolg und liegen die Voraussetzungen f374r ihre Zulassung nicht vor (247 552 a ZPO). 1 I. Die Revision des Kl344gers ist unzul344ssig, soweit er den Berufungsan-trag 2.2 (Beschluss 374ber die Trennung des Antrags auf Abberufung des Ge-sch344ftsf374hrers und des Widerrufs der Prokura) weiterverfolgt, weil zu diesem selbst344ndigen Klageantrag eine Revisionsbegr374ndung fehlt (247 551 ZPO). 2 II. Ein Zulassungsgrund fehlt. Die Rechtssache hat weder grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Mit seiner Ansicht, ein Stimmverbot bei gemeinschaftlich begangenen Pflichtverletzungen bestehe f374r den Gesellschafter nur, wenn ein Beschluss Schadensersatzan-spr374che oder die Entlastung des Gesch344ftsf374hrers betrifft, weicht das Beru- 3 - 3 - fungsgericht zwar von einer Entscheidung des Oberlandesgerichts D374sseldorf (GmbHR 2000, 1050) ab. Die abweichende und unzutreffende Ansicht des Be-rufungsgerichts ist aber nicht entscheidungserheblich, weil die Mitgesellschafter des Kl344gers nicht gemeinschaftlich eine Pflicht verletzt haben. Eine Entschei-dung des Revisionsgerichts ist auch nicht mehr erforderlich, da der Senat die Frage durch Urteil vom 27. April 2009 (II ZR 167/07, z.V.b.) gekl344rt hat. III. Die Revision des Kl344gers hat keine Aussicht auf Erfolg. 4 1. Die Klage auf Feststellung, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 14. Oktober 2005 die Abberufung des Gesch344ftsf374hrers C. K. und der Widerruf der Prokura von R. K. beschlossen wurden (Berufungsantrag 1.2), ist nicht begr374ndet. 5 a) Soweit der Kl344ger die Feststellung begehrt, dass in einem Abstim-mungsgang die Abberufung des Gesch344ftsf374hrers und der Widerruf der Prokura beschlossen worden sei, ist die Klage unbegr374ndet, weil 374ber diesen Blockan-trag nicht abgestimmt wurde. Wenn das Ergebnis der Abstimmung in einer GmbH-Gesellschafterversammlung nicht durch einen Versammlungsleiter fest-gestellt ist, kann ein Gesellschafter durch Erhebung einer Feststellungsklage (247 256 ZPO) kl344ren, ob und mit welchem Inhalt ein Beschluss gefasst worden ist (Senat BGHZ 104, 66, 68; Urt. v. 13. November 1995 - II ZR 288/94, ZIP 1995, 1982; v. 1. M344rz 1999 - II ZR 205/98, ZIP 1999, 656; v. 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Tz. 22). Diese Feststellung kann nicht ge-troffen werden, wenn die Gesellschafter nicht abgestimmt und keinen Be-schluss gefasst haben. 6 334ber den Blockantrag des Kl344gers wurde kein Beschluss gefasst. Ein Beschluss kommt durch die Stimmabgabe der Gesellschafter bei einer Abstim-mung zustande (247 47 Abs. 1 GmbHG). Jedenfalls wenn die Mitgesellschafter 7 - 4 - sich berechtigt weigern, 374ber einen Beschlussantrag abzustimmen, kann durch die Willens344u337erung eines Gesellschafters allein kein Beschluss zustande kom-men, weil eine im Wege der Abstimmung getroffene Bestimmung und damit der Tatbestand eines Beschlusses fehlt. Die Mitgesellschafter des Kl344gers lehnten es berechtigterweise ab, 374ber den Blockantrag abzustimmen, so dass die Wil-lenskundgabe des daraufhin allein votierenden Kl344gers keine Stimmabgabe im Rahmen einer Abstimmung war. Der Kl344ger konnte seinen Antrag nicht im Wege der Selbsthilfe zur Ab-stimmung stellen. Ein Gesellschafter kann im Wege der Selbsthilfe eine Ab-stimmung nur nach rechtzeitiger Ank374ndigung des Beschlussantrags erreichen (247 51 Abs. 4 GmbHG i.V.m. 247 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Gesellschafterbe-schl374sse k366nnen grunds344tzlich nur 374ber Gegenst344nde gefasst werden, die we-nigstens drei Tage vor der Versammlung angek374ndigt worden sind (247 51 Abs. 4 GmbHG). Der Beschlussantrag des Kl344gers war nicht rechtzeitig angek374ndigt. Die Einladung zur Gesellschafterversammlung ist trotz des rechtzeitig gestellten Erg344nzungsantrags des Kl344gers nicht erg344nzt worden. Von seinem Selbsthilfe-recht zur Ank374ndigung (247 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG) hat der Kl344ger keinen Gebrauch gemacht. Der Erg344nzungsantrag vom 7. Oktober 2005 ist keine An-k374ndigung des Beschlussgegenstandes. Sie ist erst m366glich, wenn der Ge-sch344ftsf374hrer dem Erg344nzungsverlangen nicht entspricht, und muss die Tatsa-chen, auf die sich die Aus374bung des Selbsthilferechts st374tzt, mitteilen (247 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). 8 Der Mangel ist nicht durch eine Vollversammlung geheilt (247 51 Abs. 3 GmbHG). Voraussetzung einer Heilung durch eine Vollversammlung ist, dass s344mtliche Gesellschafter nicht nur anwesend, sondern auch mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zweck der Beschlussfassung einverstan-den sind (BGHZ 100, 264, 269; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 216/96, 9 - 5 - ZIP 1998, 335; v. 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757; Beschl. v. 19. Januar 2009 - II ZR 98/08, ZIP 2009, 562). C. und R. K. wa-ren zwar anwesend, haben sich aber der Abstimmung widersetzt. 10 b) Auch der Antrag festzustellen, dass jeweils Einzelbeschl374sse zur Ab-berufung des Gesch344ftsf374hrers bzw. zum Widerruf der Prokura gefasst worden sind, ist nicht begr374ndet. Dass insoweit, wie die Revision des Kl344gers zu Recht r374gt, Entscheidungsgr374nde fehlen (247 547 Nr. 6 ZPO), f374hrt nicht zum Erfolg der Revision. Das Fehlen von Entscheidungsgr374nden bleibt ohne Auswirkungen, wenn sich die 374bergangenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel als unerheblich erweisen (BGHZ 39, 333, 338; 119, 300, 302; Urt. v. 26. Januar 1983 - IVb ZR 351/81, NJW 1983, 2318; v. 24. Oktober 1990 - XII ZR 124/89, NJW-RR 1991, 194; v. 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99, WM 2000, 2393). So liegt der Fall hier. Wenn - wie die Revision des Kl344gers meint - sich der Protest der Mit-gesellschafter gegen die Abstimmung nur auf die Sammelabstimmung bezog, und sie mit der Einzelabstimmung einverstanden waren, scheitert die Feststel-lung, dass die beantragten Beschl374sse gefasst wurden, daran, dass sie nicht die erforderliche Mehrheit gefunden haben. Die von R. und C. K. jeweils abgegebenen Stimmen sind zu ber374cksichtigen. R. K. war von der Abstimmung 374ber die Abberufung des Ge-sch344ftsf374hrers nicht wegen eines Stimmverbots (247 47 Abs. 4 GmbHG) ausge-schlossen. Zwar ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - ein Ge-sellschafter auch dann von der Abstimmung 374ber die Abberufung eines Ge-sch344ftsf374hrers ausgeschlossen, wenn er die den wichtigen Grund zur Abberu-fung bildende Pflichtverletzung gemeinsam mit dem Gesch344ftsf374hrer begangen hat (Sen.Urt. v. 27. April 2009 - II ZR 167/07, z.V.b.). Eine solche gemeinsam begangene Pflichtverletzung hat der Kl344ger nicht vorgetragen. Der gegen R. K. erhobene Vorwurf, als Gesellschafterin einer Gesch344ftsf374hrungsma337- 11 - 6 - nahme pflichtwidrig zugestimmt zu haben, unterscheidet sich von der dem Ge-sch344ftsf374hrer vorgeworfenen Pflichtverletzung, ohne vorherige Zustimmung der Gesellschafter gehandelt und damit gegen seine Kompetenzen versto337en zu haben. Die Zustimmung von R. K. zu der unter den Gesellschaftern umstrittenen Investition in eine neue Spanerlinie ist au337erdem keine Pflichtver-letzung. Ein Gesellschafter verst366337t nicht gegen seine Pflichten, wenn er von seinem Recht, 374ber eine Gesch344ftsf374hrungsma337nahme mitzubestimmen, Gebrauch macht, auch wenn die Ma337nahme wirtschaftliche Risiken mit sich bringt. Die Stimmen von R. K. waren auch nicht wegen eines Stimm-rechtsmissbrauches unber374cksichtigt zu lassen. Die gesellschafterliche Treue-pflicht gebot nicht, f374r die Abberufung des Gesch344ftsf374hrers zu stimmen. Das Berufungsgericht hat den Kompetenzversto337 des Beklagten zu 1 in zutreffender tatrichterlicher W374rdigung in milderem Licht gesehen, weil die Investition in eine neue Spanerlinie noch vom Kl344ger selbst als damaligen Gesch344ftsf374hrer ins Auge gefasst und nur aus Geldmangel zur374ckgestellt worden war. Entgegen der Ansicht der Revision hat der Beklagte zu 1 kein Vetorecht des Kl344gers 374bergangen. Im Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 4 ist bei Widerspruch eines Gesellschafters gegen eine Gesch344ftsf374hrungsma337nahme eine Mehr-heitsentscheidung vorgesehen. Die Mehrheit der Gesellschafter bef374rwortete die Investition. 12 C. K. war umgekehrt von der Abstimmung 374ber den Widerruf der Prokura nicht ausgeschlossen. Ein Stimmrechtsmissbrauch liegt schon deshalb nicht vor, weil Renate Keller keine Pflichten verletzt hat. Ihre Zustim-mung als Gesellschafterin zu der wirtschaftlich umstrittenen Gesch344ftsf374h-rungsma337nahme war nicht pflichtwidrig. 13 - 7 - 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg, soweit sie den Antrag weiterverfolgt, die Ablehnung des Antrags auf Abberufung des Gesch344ftsf374hrers und des Widerruf der Prokura in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 15. November 2005 f374r nichtig zu erkl344ren (Berufungsantr344ge 2.3. bis 2.5.). 14 15 a) Die Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gegen die Ableh-nung des Blockantrags des Kl344gers, den Gesch344ftsf374hrer abzuberufen und die Prokura zu widerrufen, ist nicht begr374ndet. Das Fehlen von Entscheidungs-gr374nden zu diesem Berufungsantrag f374hrt nicht zur Aufhebung, weil sich die 374bergangenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel als unerheblich erweisen (vgl. III. 1. a). Mit der kombinierten Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage kann die Nichtigerkl344rung eines gefassten, einen Antrag ablehnenden Be-schlusses und die Feststellung erreicht werden, dass ein beantragter Beschluss gefasst wurde. Ein Beschluss 374ber den Blockantrag wurde nicht gefasst, weil 374ber den Beschlussantrag des Kl344gers nicht abgestimmt wurde. Der wirksam von der Mehrheit der Gesellschafter zum Versammlungsleiter gew344hlte C. K. ordnete eine getrennte Abstimmung 374ber die Abberufung des Gesch344ftsf374hrers und den Widerruf der Prokura an. Der Versammlungsleiter kann von der Mehrheit der Gesellschafter bestimmt werden (vgl. OLG M374nchen GmbHR 2005, 624; Ulmer/H374ffer, GmbHG 247 48 Rdn. 30; Scholz/K. Schmidt/ Seibt, GmbHG 10. Aufl. 247 48 Rdn. 33; Baumbach/Heck/Z366llner, GmbHG 18. Aufl. 247 48 Rdn. 16). Dass der Kl344ger dennoch einen Abstimmungsvorgang 374ber seinen Blockantrag erzwang, an dem unter Protest auch ein Vertreter f374r die Gesellschafterin H. K. GmbH & Co. KG teilnahm, f374hrt nicht zu einer Beschlussfassung. Der Versammlungsleiter machte deutlich, dass er - wie auch die Mitgesellschafterin - mit einer Abstimmung nicht einverstanden war und sie nur formal durchf374hrte, um einen Fortgang der Gesellschafterversamm-lung gegen den auf einer Abstimmung beharrenden Kl344ger zu erm366glichen und die fruchtlose Diskussion mit dem Kl344ger 374ber Verfahrensfragen zu beenden. - 8 - b) Die Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gegen die Ableh-nung des Antrags zur Abberufung des Gesch344ftsf374hrers ist ebenfalls nicht be-gr374ndet. Der Antrag des Kl344gers hat nicht die erforderliche Mehrheit erhalten, weil er mit den Stimmen der Mitgesellschafterin R. K. abgelehnt wurde. R. K. war nicht von der Abstimmung ausgeschlossen und ihre Stimm-abgabe war nicht missbr344uchlich (vgl. III. 1. b). Entsprechendes gilt f374r die An-fechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gegen die Ablehnung des Antrags zum Widerruf der Prokura. 16 IV. Die Revision der Beklagten hat ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg. 17 Das Berufungsgericht hat dem Klageantrag, dass der Antrag auf Entlas-tung des Gesch344ftsf374hrers in der Gesellschafterversammlung am 14. Oktober 2005 abgelehnt wurde, im Ergebnis zu Recht stattgegeben. 18 1. Der Feststellungsantrag ist zul344ssig. Wenn - wie hier - das Abstim-mungsergebnis nicht durch einen Versammlungsleiter festgestellt worden ist, kann der Streit 374ber den Inhalt und das Zustandekommen eines Beschlusses nur mit der allgemeinen Feststellungsklage gekl344rt werden (oben III. 1. a). Ent-gegen der Revisionserwiderung des Kl344gers muss nicht daneben - entspre-chend der Kombination der Anfechtungsklage mit der positiven Beschlussfest-stellungsklage - mit einer zus344tzlichen negativen Feststellungsklage der von den anderen Gesellschaftern behauptete, angeblich wirksam gefasste Be-schluss beseitigt werden. Die allgemeine Feststellungsklage umfasst auch die Geltendmachung von Anfechtungsgr374nden (Ulmer/Raiser, GmbHG Anh. 247 47 Rdn. 280). 19 2. Der Beschluss, den Gesch344ftsf374hrer zu entlasten, ist nicht wirksam zustande gekommen. Wegen des weiten Ermessensspielraums der Gesell-schafter bei der Entlastung (Senat, BGHZ 94, 324, 327) ist ein Entlastungsbe- 20 - 9 - schluss anfechtbar, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denk-bar ist und die Entlastung missbr344uchlich ist (Sen.Urt. v. 10. Februar 1977 - II ZR 79/75, WM 1977, 361). Das ist insbesondere der Fall, wenn dem Ge-sch344ftsf374hrer schwere Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind und der Gesell-schaft ein erheblicher Schaden zugef374gt wurde. Wegen der Verzichtswirkung ist eine Entlastungsentscheidung auch treuwidrig, wenn sie - wie hier - zu einem Zeitpunkt getroffen wird, zu dem die Gesellschafter zwar von der Pflichtverlet-zung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind zu beurteilen, ob der Gesellschaft ein Schaden zugef374gt wurde, und sie nur dazu dient, den Ge-sch344ftsf374hrer der Verantwortung f374r sein Verhalten zu entziehen und eine weite-re Untersuchung zu verhindern. Der Kl344ger hatte erst unmittelbar vor der Ge-sellschafterversammlung von der Gesch344ftsf374hrungsma337nahme erfahren, zu der der Gesch344ftsf374hrer C. K. pflichtwidrig seine Zustimmung nicht eingeholt hatte und mit der eine erhebliche Verschuldung der Gesellschaft ver-bunden war. Die zu einer Beurteilung notwendigen Informationen besa337 er - 10 - nicht, was sich schon daran zeigt, dass die Gesellschafter in der folgenden Ver-sammlung die 334berpr374fung der Investitionsentscheidung durch ein Sachver-st344ndigengutachten beschlossen. Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zur374ckweisungsbeschluss und durch Revisionsr374cknahme der Beklagten erledigt worden. Vorinstanzen: LG Baden-Baden, Entscheidung vom 29.11.2006 - 4 O 84/05 KfH - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2007 - 15 U 397/06 -
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