BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 170/00Verkündet am: 13. Februar 2003FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 13. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,Pokrant und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juni 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst be-treibt, als Transportversicherer aus übergegangenem Recht derM. GmbH in D. (im folgenden: Versicherungsnehme-rin) wegen Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch. - 3 -Die Versicherungsnehmerin erteilte der Beklagten im Zeitraum von April1993 bis November 1998 zu festen Kosten in erheblichem Umfang Beförde-rungsaufträge. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin Ersatz für denVerlust von zehn Versandstücken mit CD-ROM-Laufwerken der Marke T. (insgesamt 870 Stück), die der Beklagten von der Versicherungsnehmerin inder Zeit von April bis September 1995 zur Beförderung zu Kunden in Deutsch-land übergeben worden sein sollen. Den streitgegenständlichen Beförderungs-verträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten(Stand Oktober 1994) zugrunde, welche die ADSp einschließen und Regelun-gen zum Haftungsumfang u.a. bei einer vom Versender unterlassenen Wertan-gabe enthalten. Die dort vorgesehenen Haftungsbeschränkungen greifen nichtbei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. In allen in Rede stehenden Schadens-fällen hatte die Versicherungsnehmerin den Wert der Versandstücke nicht an-gegeben, weshalb die Beklagte ihre Ersatzleistung unter Berufung auf Nr. 16.1ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen auf jeweils 500,-- DM beschränkthat. Unter Anrechnung dieser Ersatzleistungen beträgt die Summe der streitge-genständlichen Einzelforderungen insgesamt noch 115.900,-- DM.Die Klägerin hat ihre Aktivlegitimation hauptsächlich auf § 67 VVG ge-stützt und behauptet, sie habe ihrer Versicherungsnehmerin in den jeweiligenEinzelfällen den Restschaden ersetzt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Be-klagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkung in ihren Beför-derungsbedingungen berufen, da ihr grobes Organisationsverschulden zur Lastfalle. Dies führe zur unbeschränkten Haftung der Beklagten. - 4 -Die Klägerin hat beantragt,die Beklagte zu verurteilen, an sie 115.900,-- DM nebst Zinsen zuzahlen.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Aktivlegitimation derKlägerin bestritten und in Abrede gestellt, daß ihr die in Verlust geratenen Ver-sandstücke von der Versicherungsnehmerin übergeben worden seien. Fernerhat die Beklagte die Auffassung vertreten, daß sie nach den Bestimmungen inihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen für einen 500,-- DM übersteigen-den Betrag nicht zu haften brauche, da der Vorwurf eines groben Organisati-onsverschuldens unberechtigt sei. Sie habe mit der Vorlage ihrer allgemeinenBetriebsorganisation, der Darlegung des regulären Laufweges der angeblich inihrem Gewahrsam in Verlust geratenen Pakete sowie der Benennung der Nie-derlassungsleiter der einzelnen vom Laufweg berührten Umschlagslager ihrerDarlegungsobliegenheit genügt. Zudem sei es treuwidrig, wenn die Versiche-rungsnehmerin der Klägerin ihr einerseits hochwertige Pakete ohne Wertdekla-ration zur Beförderung anvertraue und andererseits ihr trotz genauer Kenntnisder Betriebsorganisation weiterhin in großem Umfang Aufträge erteile.Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Das Berufungsge-richt hat die Beklagte zur Zahlung von 115.900,-- DM nebst Zinsen verurteilt.Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgtdie Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. - 5 -Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus abgetretenem und überge-gangenem Recht einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 429 Abs. 1,§ 413 Abs. 1 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung, im folgen-den: HGB a.F.) i.V. mit § 2 Buchst. a, § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp (Stand1.1.1993, im folgenden ADSp a.F.) zuerkannt. Die Beklagte könne sich nicht- wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - mit Erfolg auf die Haftungs-beschränkungen in ihren Beförderungsbedingungen berufen, weil sie wegengrob fahrlässigen Organisationsverschuldens unbegrenzt hafte.Der Umstand, daß die Versicherungsnehmerin der Klägerin eine Wertde-klaration unterlassen und der Beklagten trotz erhobenen Vorwurfs groben Or-ganisationsverschuldens fortlaufend Beförderungsaufträge erteilt habe, führenicht dazu, daß der Versicherungsnehmerin in bezug auf die streitgegenständli-chen Schadensfälle der Vorwurf treuwidrigen, nämlich widersprüchlichen, Ver-haltens oder gar eines Mitverschuldens gemacht werden könne.II. Die Angriffe der Revision zur Beurteilung des Mitverschuldens habenErfolg.1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Voraussetzungeneiner vertraglichen Haftung der Beklagten nach § 429 Abs. 1 HGB a.F. i.V. mit§ 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. bejaht. - 6 -Das Berufungsgericht ist dabei zutreffend und von der Revision unbean-standet davon ausgegangen, daß die Beklagte von der Versicherungsnehmerinals Fixkostenspediteurin i.S. des § 413 Abs. 1 HGB a.F. beauftragt worden istmit der Folge, daß sich ihre Haftung grundsätzlich nach §§ 429 ff. HGB a.F. und- aufgrund vertraglicher Einbeziehung - ihren Allgemeinen Beförderungsbedin-gungen sowie den Bestimmungen der ADSp a.F. beurteilt.Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, die Beklagte habe den Verlust der Sendungen durch grob fahr-lässiges Verschulden verursacht (§ 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. sowieNr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten).a) Grobe Fahrlässigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofes vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besondersschwerem Maße verletzt worden und unbeachtet geblieben ist, was im gegebe-nen Fall jedem einleuchten mußte (BGHZ 149, 337, 344 m.w.N.). Davon istauch das Berufungsgericht ausgegangen, wie sich aus dem Zusammenhangder Entscheidungsgründe ergibt.Die Revision meint demgegenüber, bei der Beurteilung der Pflichtverlet-zung der Beklagten sei bereits der durch das Transportrechtsreformgesetz vom25. Juni 1998 (BGBl. I 1588) in § 435 HGB eingeführte ihrer Ansicht nach weni-ger strenge Haftungsmaßstab des leichtfertigen Verhaltens zu beachten.Dem kann nicht beigetreten werden. Das zum 1. Juli 1998 in Kraft ge-tretene Transportrechtsreformgesetz kann auf die hier zugrundeliegenden, - 7 -spätestens seit September 1995 abgeschlossenen Lebenssachverhalte nichtzurückwirken (vgl. BGHZ 149, 337, 344 f.).b) Die Feststellungen, mit denen das Berufungsgericht im Streitfall dasVorliegen einer groben Fahrlässigkeit bejaht hat, halten der revisionsrechtlichenNachprüfung stand.Die tatrichterliche Beurteilung der Frage, ob eine grobe Fahrlässigkeitvorliegt, ist durch das Revisionsgericht nur in beschränktem Umfang nachprüf-bar. Die Prüfung muß sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht denRechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt hat, oder ob Verstöße gegen§ 286 ZPO, gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze vorliegen(BGHZ 149, 337, 345 m.w.N.). Solche Rechtsfehler läßt das Berufungsurteilnicht erkennen und werden von der Revision auch nicht aufgezeigt.Das Berufungsgericht hat die Feststellung eines grob fahrlässigen Ver-schuldens darauf gestützt, daß die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag in ih-ren jeweiligen Umschlagslagern keine ausreichenden Eingangs-/Ausgangser-fassungen vornehme. Zu den Sicherheitsstandards eines Express- oder Paket-dienstes gehöre grundsätzlich - so hat das Berufungsgericht angenommen -auch eine effektive, im nachhinein im einzelnen darzulegende und erforderli-chenfalls nachweisbare Eingangs-/Ausgangskontrolle in jedem Umschlagsla-ger. Die Beklagte habe demgegenüber außer der Tatsache der Entgegennah-me und der fehlenden Ablieferung der streitigen Pakete zu den von ihr konkretaufgewendeten Sorgfaltsmaßnahmen nichts vorzutragen vermocht. - 8 -aa) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe die Anfor-derungen an die Einlassungsobliegenheit der Beklagten überspannt. Sie be-rücksichtigt dabei nicht hinreichend, daß das Berufungsgericht den Vorwurf desgroben Organisationsverschuldens aus der unstreitigen Tatsache abgeleitethat, daß nach dem von der Beklagten selbst vorgelegten Ablaufplan zur Be-triebsorganisation in den Umschlagslagern eine Erfassung des Eingangs unddes Ausgangs des Transportguts nicht ) Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe überse-hen, daß auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Ein- undAusgangskontrollen nicht zwingend vorgeschrieben seien, so daß stichproben-artige Abgleichungen und Untersuchungen genügen könnten, bleibt ebenfallserfolglos.Eine stichprobenartige Kontrolle kann im Einzelfall nur dann den gebote-nen Sorgfaltsanforderungen genügen, wenn auf diese Weise eine hinreichendeKontrolldichte gewährleistet wird, um der Gefahr des Abhandenkommens vonSendungen wirksam entgegenzuwirken (BGHZ 129, 345, 350 f.; 149, 337,347 f. m.w.N.). Das setzt jedoch voraus, daß die Umstände der Stichproben-kontrolle, ihr genauer Ablauf, ihre Häufigkeit und Intensität nachvollzogen wer-den können. Daran fehlt es im Streitfall. Das Berufungsgericht hat die Durchfüh-rung wirksamer Stichproben nicht festgestellt. Die Revision zeigt nicht auf(§ 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO a.F.), daß das Berufungsgericht insoweitverfahrensfehlerhaft entscheidungserheblichen Sachvortrag übergangen hat.Eine ausreichende Kontrolle des Warenumschlags wird entgegen derAuffassung der Revision auch nicht durch den Einsatz des sogenannten DIAD- - 9 -Systems erreicht. Das DIAD-Gerät kann die Kontrollücke nicht schließen, weiles erst nach Passieren der Schnittstelle 3 bei der Übergabe der Sendung anden Zusteller zum Einsatz kommt. Es ist daher nicht in der Lage, den exaktenSchadensort innerhalb des Beförderungssystems zu lokalisieren (vgl. BGHZ149, 337, 348 f.).cc) Der Revision ist auch nicht darin beizutreten, daß die Grundsätzezum grob fahrlässigen Organisationsverschulden auf Paketdienstunternehmen,bei denen es auf Massenumschlag, Massenlagerung und Massenbeförderungankomme und deren Kunden eine kostengünstige Abholung und Zustellungbinnen 24 Stunden erwarteten, nicht anwendbar seien.Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen im Ur-teil vom 15. November 2001 in der Revisionssache I ZR 158/99 (BGHZ 149,337, 349 ff. unter II. 1. b cc), an der die Beklagte als Partei beteiligt war.2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft ein Mitverschuldender Versicherungsnehmerin der Klägerin unberücksichtigt gelassen.a) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, die Klägerin müsse sich die unterlassene Wertdeklaration beiden in Verlust geratenen Sendungen nicht als Mitverschulden ihrer Versiche-rungsnehmerin anrechnen lassen.aa) Der Versender handelt dem Gebot nach § 254 Abs. 1 BGB, einerSchadensentstehung entgegenzuwirken, zuwider, wenn er trotz Kenntnis, daßder Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt - 10 -behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und bei Verlust gleichwohl vollenSchadensersatz verlangt. Mit seinem Verzicht auf die vom Spediteur angebote-nen weitergehenden Schutzvorkehrungen setzt der Versender das Transportgutbewußt einem erhöhten Verlustrisiko aus mit der Folge, daß ihm der eingetrete-ne Schaden bei wertender Betrachtung gemäß § 254 BGB anteilig zuzurechnenist.Die Auffassung des Berufungsgerichts liefe im Ergebnis darauf hinaus,den Verursachungsbeitrag des Geschädigten gegenüber einer grob fahrlässi-gen Schadensverursachung des Schuldners vollständig auszuschließen. Einenderart weitgehenden Ausschluß der Mitverantwortlichkeit des Schadensersatz-gläubigers muß sich selbst ein vorsätzlich handelnder Schädiger nicht in jedemFall entgegenhalten lassen (vgl. BGHZ 57, 137, 145; 149, 337, 353 f.; BGHNJW 1988, 129, 130).bb) Ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin wegen unterlassenerWertdeklaration kann auch nicht im Hinblick auf Nr. 16.5 der Allgemeinen Be-förderungsbedingungen der Beklagten außer Betracht bleiben, wonach alleHaftungsbeschränkungen bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Beklagten,ihrer gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen entfallen. Diese Klausel be-trifft den Haftungsumfang der Beklagten und nicht die jedermann treffende Ob-liegenheit, einer Schadensentstehung entgegenzuwirken (vgl. BGHZ 149, 337,354).cc) Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getrof-fen, ob die unterlassenen Wertangaben auf den in Verlust geratenen Versand-stücken den Schaden tatsächlich deshalb (mit-)verursacht haben, weil die Be- - 11 -klagte bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte undes dann nicht zu den Verlusten gekommen wäre. Die Beklagte hat unter Hin-weis auf ihre Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgetragen, sie sei durchdie Täuschung über den Warensendungswert daran gehindert worden, dieSendungen wertangemessen zu behandeln. Diesem Vorbringen wird das Be-rufungsgericht im wieder eröffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben.b) Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich ein Mitverschulden oderauch der Einwand des Rechtsmißbrauchs darüber hinaus nicht damit begrün-den, daß die Versicherungsnehmerin die Geschäftsbeziehung zur Beklagtenfortgesetzt habe, obwohl ihr aufgrund langjähriger Zusammenarbeit mit der Be-klagten deren Organisation bestens bekannt gewesen sei.Eine Anspruchsminderung gemäß § 254 Abs. 1 BGB kann in Betrachtkommen, wenn der Versender einen Spediteur mit der Transportdurchführungbeauftragt, von dem er weiß oder zumindest hätte wissen müssen, daß es indessen Unternehmen aufgrund von groben Organisationsmängeln immer wie-der zu Verlusten kommt. Die Auftragserteilung beinhaltet unter solchen Um-ständen die Inkaufnahme eines Risikos, dessen Verwirklichung allein demSchädiger anzulasten unbillig erscheint und mit dem der Regelung des § 254BGB zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben unvereinbar ist(BGH, Urt. v. 29.4.1999 - I ZR 70/97, TranspR 1999, 410, 411 = VersR 2000,474).Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß der Vorwurfgrob fahrlässigen Organisationsverschuldens im vorliegenden Verfahren erst inder Klageschrift vom 4. Oktober 1995 erhoben worden ist. Die streitgegen- - 12 -ständlichen Schadensfälle haben sich in der Zeit davor, nämlich im April, Au-gust und September 1995, ereignet.III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten auf-zuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Ullmannv. Ungern-SternbergBornkammPokrantSchaffert
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