BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 170/07 Verk374ndet am: 15. Mai 2008 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 249 Cb, Fb Der Anspruch auf Naturalrestitution bei dem Verlust vertretbarer Sachen ent-f344llt, und der Gesch344digte ist auf einen Geldausgleich beschr344nkt, wenn er eine Ersatzbeschaffung selbst vornimmt (hier: Neukauf von Aktien anstelle eines unberechtigt ver344u337erten Aktienpakets). Es unterliegt nicht der Disposi-tion des Gesch344digten zu bestimmen, dass das Deckungsgesch344ft nicht zu-gunsten des Sch344digers wirken solle. BGH, Urteil vom 15. Mai 2008 - III ZR 170/07 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Kapsa, D366rr, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29. Mai 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte auf den Klageantrag zu 1 zur Zahlung von mehr als 29.526,85 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszins-satz seit dem 6. September 2002 verurteilt und 374ber die weiteren Klageantr344ge zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Hamburg vom 1. Dezember 2000 weiter abge-344ndert. Die Beklagte bleibt verurteilt, an die O. und I. Wunsch-Stiftung 29.526,85 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 6. September 2002 zu zahlen. Im 334brigen werden die Klageantr344ge zu 1, 3 und 4 abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel der Parteien werden zur374ckge-wiesen. - 3 - Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Be-klagte 39 % und die Kl344ger 61 %. Die Kosten des Berufungsver-fahrens tragen die Beklagte zu 17 % und die Kl344ger zu 83 %, die des Revisionsrechtszugs die Beklagte zu 3 % und die Kl344ger zu 97 %. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344ger sind die Testamentsvollstrecker des w344hrend des Rechts-streits verstorbenen urspr374nglichen Kl344gers, O. W. (im Folgenden: der Kl344ger). Die Beklagte ist eine Tochter der vorverstorbenen Ehefrau des Kl344gers, I. W. . Die Parteien haben vorliegend mit Klage und Widerklage um eine Reihe von Verm366genswerten beider Erblasser gestritten. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um eine Schadensersatzforderung des Kl344gers gegen die Be-klagte wegen des Verkaufs eines Aktienpakets. Dem liegt folgender Sachver-halt zugrunde: 1 Bei der R. bank Reutte/Tirol bestand ein anonymes Wertpapier-konto, das einen Bestand von 466 Mannesmann-Aktien im Nennwert von 50 DM je Aktie aufwies. In den Bankunterlagen war keine bestimmte Person als Kontoinhaber vermerkt. Die tats344chliche Verf374gungsgewalt hatte jeder, der das Kennwort nennen und sich mit dem Safeschl374ssel Zugang zu einem Bank-schlie337fach verschaffen konnte, in dem sich die vorzulegenden Kontounterla-gen befanden. Nach dem Tod ihrer Mutter wies sich die Beklagte am 9. Juni 2 - 4 - 1988 gegen374ber der Bank auf diese Weise als Berechtigte aus und veranlasste den Verkauf der Mannesmann-Aktien. Mit einem Teil des Verkaufserl366ses von 17.000 DM glich die Bank einen auf dem Wertpapierkassakonto vorhandenen Schuldsaldo aus; der Rest von 50.000 DM wurde an die Beklagte ausgezahlt. Nachdem der Kl344ger von der Transaktion erfahren hatte, erwarb er eine Woche sp344ter am 16. Juni 1988 erneut 466 Mannesmann-Aktien 374ber die R. - bank Reutte zu einem Kaufpreis von insgesamt 74.769,49 DM. Der Kl344ger hat behauptet, das Wertpapierkonto habe allein ihm zuge-standen. Der Beklagten sei bewusst gewesen, dass sie zur Verf374gung hier374ber nicht berechtigt gewesen sei. Wegen des Verlusts der Aktien sowie der bis 1997 entgangenen Dividenden hat er die Beklagte vor dem Landgericht auf Er-satzbeschaffung von - nach Teilung der Aktien im Verh344ltnis 1:10 - 4.660 Man-nesmann-Aktien sowie auf Zahlung von 26.662,18 DM nebst Zinsen in An-spruch genommen und au337erdem die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ab 1998 bis zu einer Herausgabe der Aktien zur Erstattung der sp344teren Divi-denden verpflichtet sei. 3 Das Landgericht hat den Klageantr344gen im Wesentlichen entsprochen. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Kl344gers hat das Oberlandesgericht - nach 304nderung des Herausgabeantrags in einen Zah-lungsantrag - die Beklagte zur Zahlung von 822.636 200 nebst Zinsen als Ersatz f374r 360 Mannesmann-Aktien im Nennwert von je 50 DM (= 3.600 Aktien im Nennwert von 5 DM) und wegen der Dividenden bis 1997 zur Zahlung von 10.092,26 200 nebst Zinsen verurteilt sowie festgestellt, dass die Beklagte zu ei-ner Erstattung der Dividenden auf 360 Mannesmann-Aktien im Nennwert von 50 DM ab 1998 bis zum Zeitpunkt des "Squeeze-Out" verpflichtet sei. Die wei-tergehende Klage hat das Berufungsgericht abgewiesen. Mit ihren vom Beru- 4 - 5 - fungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Parteien insoweit ihre bei-derseitigen Berufungsantr344ge weiter. Entscheidungsgr374nde Die Revision der Beklagten hat gr366337tenteils Erfolg. Die Revision des Kl344-gers ist unbegr374ndet. 5 I. Das Berufungsgericht hat, soweit noch von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Kl344ger allein Berechtig-ter hinsichtlich des Kontos und Eigent374mer der im Depot verwahrten Aktien ge-wesen. Die Beklagte habe deswegen durch deren Ver344u337erung und Entgegen-nahme des Erl366ses ein objektiv fremdes Gesch344ft im Sinne der 247 687 Abs. 2, 247 678 BGB gef374hrt. Ihre fehlende Berechtigung habe die Beklagte auch er-kannt, selbst dann, wenn sie angenommen habe, ihre Mutter sei in irgendeiner Weise an dem Konto mit berechtigt gewesen. Infolgedessen hafte die Beklagte f374r alle durch die 334bernahme der Gesch344ftsf374hrung verursachten Sch344den. Sie habe den Kl344ger so zu stellen, wie er ohne ihr Eingreifen gestanden h344tte, und ihn, nachdem die Notierung der Mannesmann-Aktien im amtlichen Markt einge-stellt worden sei, in Geld zu entsch344digen. Ma337gebend hierf374r sei die H366he der von Vodafone nach 334bernahme gezahlten Barabfindung, somit 228,51 200 je Ak-tie zum Nennwert von 5 DM. Mit dem Ankauf von exakt 466 Mannesmann- 7 - 6 - Aktien nur sieben Tage nach deren Verkauf durch die Beklagte habe der Kl344ger zwar den fr374heren Zustand seines Aktienverm366gens und sogar desselben De-pots in 326sterreich tats344chlich wiederhergestellt. Nach seiner Erkl344rung habe er dadurch indes nur seinen Schaden f374r sich selbst bereinigen, nicht aber die Be-klagte, von der er von Anfang an Naturalrestitution verlangt habe, entlasten wol-len. Diese subjektive Komponente habe die Beklagte nicht widerlegt. Deswegen sei es dem Kl344ger letztlich unbenommen geblieben, bei Aufrechterhaltung sei-nes Anspruchs auf Naturalrestitution aus seinem Verm366gen weitere Mannes-mann-Aktien f374r sich selbst anzuschaffen. Soweit er jedoch von den neu ge-kauften Aktien 106 St374ck mit Mitteln erworben habe, die er durch den unberech-tigten Aktienverkauf der Beklagten erst erlangt habe (n344mlich Ausgleich des Minussaldos von 17.000 DM), sei lediglich der ohne das sch344digende Ereignis bestehende Zustand wiederhergestellt worden und ein Ersatzanspruch ausge-schlossen. Ein anderes Ergebnis folge auch nicht aus 247 254 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift sei der Kl344ger jedenfalls nicht 374ber die anzurechnenden 17.000 DM hinaus gehalten gewesen, einen Deckungskauf vorzunehmen, auch wenn ihm dies finanziell ohne weiteres m366glich gewesen sei. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis zwar zum Grund des Anspruchs, nicht aber bez374glich dessen H366he stand. 8 1. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts standen die von der Beklagten verkauften 466 Mannesmann-Aktien im Allein-eigentum des Kl344gers. Ob die Beklagte dies positiv wusste und sie darum, wie das Berufungsgericht annimmt und die Revision der Beklagten bek344mpft, dem 9 - 7 - Kl344ger wegen angema337ter Eigengesch344ftsf374hrung nach 247 687 Abs. 2, 247 678 BGB haftet, mag dahinstehen. Die Beklagte hat jedenfalls mit der Ver344u337erung dieses Aktienpakets das Eigentum des Kl344gers verletzt und ist ihm deshalb nach 247 823 Abs. 1 BGB, auf den das Berufungsgericht auch hilfsweise verweist, zum Schadensersatz verpflichtet. Dabei gen374gt jede Fahrl344ssigkeit. 2. Der mit dem Eigentumsverlust an den Aktien zun344chst eingetretene Schaden des Kl344gers ist jedoch gegenst344ndlich durch die von ihm lediglich eine Woche sp344ter durchgef374hrte und entgegen der Meinung des Berufungsgerichts in vollem Umfang anzurechnende Ersatzbeschaffung von exakt derselben An-zahl anderer Mannesmann-Aktien ausgeglichen worden. Insoweit hat der Kl344-ger eine Naturalrestitution (247 249 Abs. 1 BGB) selbst vorgenommen. Infolge-dessen beschr344nkt sich die Leistungspflicht der Beklagten nun auf Geldersatz und auf Erstattung der Differenz zwischen den Aufwendungen des Kl344gers f374r den Ersatzkauf in H366he von 74.769,49 DM und dem ihm aus dem Verkauf der Beklagten zugeflossenen, zur Glattstellung des Wertpapierkontos verwendeten Betrag von 17.000 DM, demzufolge auf 57.749,49 DM oder umgerechnet 29.526,85 200. 10 Bei dem Verlust vertretbarer Sachen hat der Gesch344digte nach 247 249 BGB zwar grunds344tzlich ein Wahlrecht zwischen Naturalrestitution und Geld-entsch344digung (vgl. M374nchKomm/Oetker, BGB, 5. Aufl., 247 249 Rn. 308 ff.). Er ist ferner auch im Rahmen der ihm nach 247 254 Abs. 2 Satz 1 BGB obliegenden Schadensminderungspflicht nicht stets gehalten, ein Deckungsgesch344ft vorzu-nehmen. Nur wenn es im Einzelfall von der Sache her geboten und ihm auch zumutbar ist, hat er diesen Weg der Schadensbegrenzung zu beschreiten (Se-natsurteil vom 26. Mai 1988 - III ZR 42/87 - NJW 1989, 290, 291; BGH, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91 - NJW-RR 1993, 626, 627 = WM 1993, 11 - 8 - 1155, 1156; siehe auch BGH, Urteile vom 24. Juli 2001 - XI ZR 164/00 - NJW 2001, 3257, 3258; vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - NJW 2002, 2553, 2555 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 336/01 - NJW-RR 2002, 1272 = WM 2002, 1502, 1503). Darum geht es hier aber nicht. Wenn der Gesch344digte tats344chlich eine Ersatzbeschaffung vornimmt, kann, sofern es sich nicht ausnahmsweise um eine ganz 374berobligationsm344337ige Leistung handelt, nicht zweifelhaft sein, dass der Erwerb den Verm366gensverlust, zu dessen Deckung er bestimmt ist, grunds344tzlich mindert (vgl. zum Deckungsverkauf BGHZ 136, 52, 53). Der Ge-sch344digte hat es dann auch nicht in der Hand, den Zweck des Ersatzkaufs zu beschr344nken und nur f374r sich selbst den fr374heren Zustand gegenst344ndlich wie-derherzustellen, w344hrend eine Entlastung des Sch344digers durch denselben Vorgang ausgeschlossen sein soll. Der Umfang des zu leistenden Schadenser-satzes bestimmt sich objektiv nach rechtlichen Kriterien und unterliegt in der Zurechnung oder Nichtzurechnung ad344quat verursachter Folgen nicht der Dis-position des Verletzten. Im Streitfall hat sich das Berufungsgericht tatrichterlich davon 374berzeugt, dass der Kl344ger mit dem Kauf derselben Anzahl von Mannesmann-Aktien sie-ben Tage nach der Verf374gung der Beklagten den Umfang seines Aktiendepots wiederherstellen und nicht etwa aus anderen Gr374nden seinen Bestand an Man-nesmann-Aktien um zuf344llig dieselbe Zahl aufstocken wollte. Die Parteien grei-fen dies nicht mit Verfahrensr374gen an; auch finanzielle oder sonstige Unzumut-barkeit einer Ersatzbeschaffung hat der Kl344ger nicht eingewandt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Kl344ger hiernach einen auf den Schaden anre-chenbaren Deckungskauf vorgenommen hat. 12 - 9 - 3. Auf dieser Grundlage ist die Beklagte dem Kl344ger lediglich zur Erstattung der f374r die Ersatzbeschaffung angefallenen Mehrkosten in H366he von 29.526,85 200 nebst anteiligen Zinsen, beginnend mit dem im Berufungsurteil be-stimmten Zeitpunkt (247 288 BGB), verpflichtet. Im 334brigen, auch hinsichtlich der mit den Klageantr344gen zu 3 und 4 geforderten Erstattung k374nftiger Dividenden, erweist sich die Klage - und somit auch die Revision der Kl344ger - als unbegr374n-det. Da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat hier374ber abschlie337end selbst entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). 13 Schlick Kapsa D366rr Harsdorf-Gebhardt Hucke Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.12.2000 - 309 O 328/92 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.05.2007 - 2 U 4/01 -
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