BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 170/07 Verk374ndet am: 22. Juli 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. September 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag-ten erkannt worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts K366ln vom 22. September 2006 abge344ndert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Kl344gerin organisiert und veranstaltet Lotterie- und Gl374cksspiele in Nordrhein-Westfalen, unter anderem seit 1999 die Sportwette ODDSET. 2 Die Beklagte zu 1, ein Unternehmen mit Sitz in Malta, ist Inhaberin der Internetseite "", auf der auch in deutscher Sprache Sportwet-ten gegen Einsatz angeboten werden. Zur Er366ffnung eines Wettkontos muss sich der Spieler registrieren. Unter den zur Auswahl stehenden L344ndern befin-det sich auch Deutschland. Die Beklagte verf374gt 374ber keine Erlaubnis deutscher - 3 - Beh366rden f374r die Veranstaltung von Sportwetten. Die Beklagten zu 2 und 3 sind Vorst344nde der Beklagten zu 1. Die Kl344gerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagten begingen einen Wettbewerbsversto337 nach 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 StGB, weil es sich bei ihrem Angebot um in Deutschland unerlaubte Gl374cksspiele handele, f374r die sie 374ber keine beh366rdliche Genehmigung verf374gten. Auf die Genehmigung durch ausl344ndische Beh366rden komme es nicht an. 3 Mit ihrer im Juni 2005 erhobenen Klage hat die Kl344gerin beantragt, 4 1. die Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie nachfolgend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland Sportwetten zu bewerben und/oder anzubieten: - 4 - - 5 - 2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl344gerin s344mtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziffer 1 be-schriebenen Handlungen seit dem 1. November 2004 in Nordrhein-Westfalen entstanden ist oder k374nftig noch entstehen wird; 3. die Beklagten zu verurteilen, der Kl344gerin Auskunft zu erteilen 374ber die Um-s344tze, die seit dem 1. November 2004 mit oder aufgrund von Handlungen nach Ziffer 1 in Nordrhein-Westfalen erzielt wurden. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben geltend ge-macht, die Gl374cksspiele unter der Internetadresse www. w374r-den nicht von der Beklagten zu 1, sondern von deren Tochtergesellschaft an-geboten, die 374ber eine maltesische Konzession verf374ge; daneben bed374rfe es keiner Genehmigung einer deutschen Beh366rde. Das staatliche Gl374cksspielmo-nopol verstie337e zudem gegen die h366herrangige unionsrechtliche Dienstleis-tungsfreiheit. 5 Das Landgericht hat die Beklagten nach Ma337gabe der Klageantr344ge mit einer zeitlichen Einschr344nkung der Folgeantr344ge verurteilt. Das Berufungsge-richt hat die Klage abgewiesen, soweit sie auf Auskunft und Feststellung der 6 - 6 - Schadensersatzpflicht gerichtet war. Die weitergehende Berufung hat es zu-r374ckgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Kl344gerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihr auf vollst344ndige Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch bejaht. Dazu hat es ausgef374hrt: 8 Die Beklagte zu 1 hafte neben den Anbietern der Sportwetten als St366re-rin, weil sie ihre Internetseite f374r die Bewerbung der Sportwet-ten zur Verf374gung stelle. 9 Der Unterlassungsanspruch der Kl344gerin ergebe sich aus 247247 3, 4 Nr. 11, 247 8 Abs. 1 UWG i.V.m. 247 284 Abs. 1 und 4 StGB, 247 1 SportwettenG NW. Da die im Internet angebotenen Gl374cksspiele in Deutschland ohne die nach 247 1 Sport-wettenG NW erforderliche Erlaubnis veranstaltet w374rden, sei 247 284 StGB an-wendbar. Eine in Malta erteilte Genehmigung entfalte im Inland keine Wirkung. 10 11 Zwar habe das Bundesverfassungsgericht in dem staatlichen Wettmono-pol in Bayern einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der Berufs-freiheit gesehen. Diese Entscheidung sei auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen 374bertragbar. In der vom Bundesverfassungsgericht einger344umten 334bergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 d374rfe jedoch die Durchf374hrung von Sportwetten durch private Unternehmen weiterhin untersagt werden, sofern ein Mindestma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden- - 7 - schaft und der Bek344mpfung der Wettsucht einerseits und der tats344chlichen Aus-374bung des Monopols andererseits hergestellt werde. Unionsrechtliche Gr374nde st374nden einer Anwendung des objektiven Tat-bestands des 247 284 StGB nicht entgegen. Dabei k366nne offenbleiben, ob ent-sprechende Bedenken ohnehin nur in einem Verfahren auf beh366rdliche Ge-nehmigung geltend gemacht werden k366nnten. Beschr344nkungen der Grundfrei-heiten aus Art. 43 und 49 EG (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) k366nnten jedenfalls durch zwingende Gr374nde des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Dies sei der Fall, wenn die fraglichen Bestimmungen dem Ziel dienten, die sittlich und finanziell sch344dlichen Folgen der Wettleidenschaft einzud344mmen, und nicht vor-rangig darauf abzielten, dem Staat Einnahmen zu sichern. 12 Es k366nne nicht festgestellt werden, dass die in Nordrhein-Westfalen gel-tenden Regelungen und ihre praktische Umsetzung w344hrend der 334bergangszeit nicht den vom Gerichtshof der Europ344ischen Union und vom Bundesverfas-sungsgericht aufgestellten Anforderungen gen374gten. Hierf374r sei es nicht erfor-derlich, die Eind344mmung der Spielsucht gesetzlich zu verankern. Es sei Sache der Beklagten, Gr374nde daf374r vorzutragen, dass 247 284 StGB nicht zur Anwen-dung komme. Dies h344tten die Beklagten nicht getan. Es bestehe keine Vermu-tung daf374r, dass die verfassungs- und unionsrechtswidrigen Zust344nde nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fortbestanden h344tten. Nordrhein-Westfalen habe vielmehr in erheblichem Umfang Ma337nahmen zur Bek344mpfung der Spielsucht ergriffen, wie sich unter anderem aus Feststellungen in einem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts M374nster ergebe. 13 Nicht ma337geblich sei, ob nicht nur im Bereich der Sportwetten, sondern im gesamten Gl374cksspielbereich die Spielsucht hinreichend bek344mpft werde. Dieses Erfordernis k366nne nicht daraus abgeleitet werden, dass nach der Recht-sprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union die staatlichen Ma337nah- 14 - 8 - men "koh344rent und systematisch" zur Begrenzung der Wettt344tigkeiten beitragen m374ssten. Die geltend gemachten Schadensersatz- und Auskunftsanspr374che st374n-den der Kl344gerin hingegen weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht zu, da ein ersatzf344higer Schaden nicht ersichtlich sei. 15 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und zur vollst344ndigen Abweisung der Klage. Der Kl344gerin steht ge-gen die Beklagten kein Anspruch auf Unterlassung des Anbietens und Bewer-bens von Sportwetten nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3 , 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. 16 1. Die Frage, ob die Kl344gerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-teilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Rn. 14 - ODDSET, mwN), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der 2008 ge344nderten Fassung i.V.m. 247 284 StGB und den Vorschriften f374r das Angebot und die Durchf374hrung von Sportwetten in der gegenw344rtig gelten-den Fassung. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr ge-st374tzt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt f374r den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der Geltung fr374heren Rechts beruht (vgl. BGHZ 173, 188 Rn. 18 - Jugendgef344hrdende Medien bei eBay). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-werb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die f374r Sportwetten geltende 17 - 9 - Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlungen abzustel-len. Die f374r die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls ma337gebliche Vorschrift des 247 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken keine 304nderung erfahren. Der Anwendung des 247 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollst344ndige Harmonisierung der verbraucher-sch374tzenden Vorschriften der Mitgliedstaaten 374ber unlautere Gesch344ftsprakti-ken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie l344sst - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht - nationale Vor-schriften unber374hrt, die sich auf Gl374cksspiele beziehen (Erw344gungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/EG; vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 4 Rn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchf374hrung von Sportwetten regelnden Vor-schriften ist eine etwaige 304nderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) und das Inkrafttreten des Gl374cksspielstaatsvertrages am 1. Januar 2008 zu beachten. 18 19 2. Im Streitfall kommt es auch auf die Rechtslage w344hrend der 334ber-gangszeit an. Die Kl344gerin wendet sich gegen eine nach dem 28. M344rz 2006 fortgesetzte Dauerhandlung der Beklagten, so dass es sich nicht um einen so-genannten Altfall handelt. Die Kl344gerin hat als konkrete Verletzungshandlung das Angebot von Sportwetten unter der Internetadresse www. vorgetragen. Der entsprechende Internetauftritt ist Gegenstand des Klageantrags. Es ist nicht ersichtlich, dass die Kl344gerin nur den Internetauftritt zu einem bestimmten Zeit-punkt angreift. 20 - 10 - Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes f374r den Zeitraum der beanstandeten Dau-erhandlung (Internetauftritt), der f374r die Beurteilung der Wiederholungsgefahr ma337geblich ist. Der Tatbestand des Berufungsurteils nimmt auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug. Dieser stellt f374r den Zeitpunkt des Schlus-ses der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 1. Juni 2006 fest, dass unter der Internetadresse www. Sportwetten in Deutsch-land angeboten und beworben werden. Schon danach wurde das beanstandete Internetangebot w344hrend der 334bergangszeit fortgesetzt. Nimmt das Berufungs-gericht darauf uneingeschr344nkt Bezug, so liegt darin zudem die Feststellung, dass die Dauerhandlung des Internetauftritts jedenfalls bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, hier dem 1. Juni 2007, fortgesetzt wurde. 21 22 Dauerhandlungen bilden einen einheitlichen Klagegrund, so dass auch die fortgesetzten Handlungsabschnitte zum Streitgegenstand geh366ren (vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 1009, 1013). 23 3. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 zu Recht als St366rer behandelt hat oder ob es aufgrund seiner Feststellungen viel-mehr eine Beteiligung als Mitt344ter oder Gehilfe h344tte pr374fen m374ssen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt das Sportwettenangebot auf der Internetseite der Beklagten schon keine unlautere Wettbewerbshandlung dar. Soweit die fraglichen Angebote in der Zeit vor dem 28. M344rz 2006 erfolgten, verstie337en die in Nordrhein-Westfalen geltenden Regelungen 374ber die Veran-staltung, Durchf374hrung und Vermittlung von 366ffentlichen Gl374cksspielen gegen nationales Verfassungsrecht und gegen Unionsrecht (nachfolgend a). Aber auch Wettangebote in der 334bergangszeit nach dem 28. M344rz 2006 waren we-der nach 247 284 StGB strafbar noch unlautere Wettbewerbshandlungen (nach-folgend b). - 11 - a) Die Beklagte zu 1 hat durch die beanstandete Verletzungshandlung in der Zeit vor dem 28. M344rz 2006 keinen Wettbewerbsversto337 i.S.v. 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 StGB begangen. 24 aa) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. M344rz 2006 ( BVerfGE 115, 276 ) f374r die Rechtslage in Bayern entschie-den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-setzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung und die dadurch begr374ndete Be-schr344nkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-einbaren sind. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschr344nkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 49 und 56 AEUV. Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundes-verfassungsgericht im Anschluss an sein Urteil vom 28. M344rz 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen gleicherma337en zu (Kammerbe-schluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04 , WM 2006, 1646 Rn. 16; Kam-merbeschluss vom 29. August 2006 - 1 BvR 2772/04 , WM 2006, 1930 Rn. 17). Danach ist die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in Nord-rhein-Westfalen vor dem 28. M344rz 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil das nordrhein-westf344lische Recht keine konsequente und akti-ve Ausrichtung des zul344ssigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bek344mpfung der Wettsucht materiell und strukturell gew344hrleistete ( BVerfG, WM 2006, 1646 Rn. 17). 25 bb) Die Beklagte zu 1 hat daher mit ihrem Angebot von Sportwetten in der Zeit vor dem 28. M344rz 2006 auch nicht unlauter i.S.v. 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 StGB gehandelt (vgl. f374r die Rechtslage in Bayern BGHZ 175, 238 Rn. 15 ff. - ODDSET; f374r Nordrhein-Westfalen BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 91/06 Rn. 14). Der Streitfall gibt keinen Anlass zu einer abweichen-den Beurteilung dieser sogenannten "Altf344lle". Auf besondere Umst344nde, die 26 - 12 - das Angebot oder die Durchf374hrung von Sportwetten seitens der Beklagten zu 1 aus anderen Gr374nden als unlauter erscheinen lie337en, wie Irref374hrung oder un-angemessene unsachliche Einflussnahme, hat sich die Kl344gerin nicht berufen. b) Auch soweit sich die Kl344gerin gegen den Internetauftritt der Beklagten w344hrend der 334bergangszeit ab dem 28. M344rz 2006 wendet, liegt kein Wettbe-werbsversto337 der Beklagten zu 1 vor. 27 aa) F374r die Zeit nach der Entscheidung vom 28. M344rz 2006 hat das Bun-desverfassungsgericht gem344337 247 35 BVerfGG bestimmt, die damals geltenden Regelungen des bayerischen Staatslotteriegesetzes d374rften 374bergangsweise, l344ngstens aber bis zum 31. Dezember 2007, angewandt werden, sofern der Freistaat Bayern unverz374glich ein Mindestma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bek344mpfung der Wettsucht einerseits und der tats344chlichen Aus374bung des staatlichen Monopols anderer-seits herstelle. Das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von privat veranstalteten Wetten k366nnten weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden (BVerfGE 115, 276 Rn. 157 f.). F374r die einschl344gigen Regelungen des nord-rhein-westf344lischen Landesrechts galten w344hrend der 334bergangszeit dieselben Grunds344tze (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Dezember 2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Rn. 26). 28 bb) Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht im Streitfall verfah-rensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt ist, die vom Bundesverfassungsge-richt formulierten Voraussetzungen f374r die Aufrechterhaltung des Sportwetten-monopols w344hrend der 334bergangszeit seien in Nordrhein-Westfalen erf374llt. Je-denfalls kann das angegriffene Angebot von Gl374cksspielen durch die Beklagten im Internet w344hrend der 334bergangszeit nicht als unlauter i.S.v. 247247 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V.m. 247 284 Abs. 1 und 4 StGB angesehen werden. 29 - 13 - Im Hinblick auf nach der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat ergan-gene Entscheidungen des Gerichtshofs der Europ344ischen Union bestehen ge-wichtige Zweifel, ob die Erf374llung der Bedingungen der Weitergeltungsanord-nung des Bundesverfassungsgerichts durch die Kl344gerin in Nordrhein-Westfalen f374r die unionsrechtliche Beurteilung von Beschr344nkungen im Gl374cks-spielsektor erheblich ist. Der Gerichtshof hat entschieden, dass aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts ein nationales Sportwettenmonopol auch f374r eine 334bergangszeit nicht weiter angewandt werden darf, wenn es nach den Feststel-lungen eines nationalen Gerichts mit Beschr344nkungen verbunden ist, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wettt344tigkeiten in koh344renter und syste-matischer Weise zu begrenzen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-409/06, RIW 2010, 720 Rn. 69 = GewArch 2010, 442 - Winner Wetten GmbH). Berechtigten Anlass, auf eine fehlende koh344rente und systematische Begrenzung schlie337en zu k366nnen, hat das nationale Gericht bei einem staatli-chen Monopol f374r Sportwetten und Lotterien, das bezweckt, der Spielsucht und Anreizen zu 374berm344337igen Ausgaben f374r das Spielen entgegenzuwirken, wenn 30 - andere Arten von Gl374cksspielen von privaten Veranstaltern mit Erlaubnis betrieben werden d374rfen und - in Bezug auf andere Arten von Gl374cksspielen, die nicht unter das Mono-pol fallen und zudem ein h366heres Suchtpotential als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zust344ndigen Beh366rden eine Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen T344-tigkeiten flie337enden Einnahmen zu maximieren (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08, RIW 2010, 719 Rn. 71 = GewArch 2010, 448 - Carmen Media Group). F374r eine unionsrechtliche Inkoh344renz spricht auch, dass Werbema337nah-men des Monopolinhabers f374r andere von ihm angebotene Arten von Gl374cks- 31 - 14 - spielen nicht darauf begrenzt sind, Verbraucher zu seinem Angebot hinzulen-ken, sondern darauf abzielen, sie zwecks Einnahmenmaximierung zu aktiver Teilnahme am Spiel zu stimulieren (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a., WRP 2010, 1338 Rn. 106 f. - Markus Sto337 u.a.). Das Berufungsgericht ist von einem abweichenden Verst344ndnis der uni-onsrechtlichen Forderung nach einer "koh344renten und systematischen" Begren-zung der Wettt344tigkeiten ausgegangen, indem es seine Pr374fung auf das Rege-lungssystem f374r Sportwetten begrenzt und die Vorschriften f374r andere Gl374cks-spiele sowie ihre tats344chliche Handhabung von vornherein au337er Betracht ge-lassen hat. Infolgedessen hat es keine Feststellungen getroffen, die dem Senat eine Beurteilung auf der Grundlage der inzwischen ergangenen Rechtspre-chung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union erm366glichen. 32 33 Diese Feststellungen waren auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Gesetzgeber in Nordrhein-Westfalen keine Gesetzgebungskompetenz f374r alle Gl374cksspielarten hat. Die interne Zust344ndigkeitsverteilung innerhalb eines Mitgliedstaats kann ihn nicht davon entbinden, seinen unionsrechtlichen Ver-pflichtungen nachzukommen. Vielmehr haben Bund und L344nder gemeinsam ihre Pflichten zu erf374llen (vgl. EuGH, RIW 2010, 719 Rn. 69 f. - Carmen Media Group). cc) Gleichwohl bedarf es keiner Zur374ckverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht. Das Anbieten von Sportwetten im Internet durch die Beklagten w344hrend der 334bergangszeit kann schon nach nationalem Recht nicht als unlau-ter i.S.v. 247247 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V.m. 247 284 Abs. 1 und 4 StGB angesehen werden. 34 (1) Die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens kann nur dann mit ei-nem Versto337 gegen eine gesetzliche Vorschrift begr374ndet werden, wenn die 35 - 15 - Vorschrift f374r den Handelnden verbindlich ist (vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rn. 11.24). Handelt es sich um eine Norm des Strafrechts, h344ngt ihre Verbindlichkeit unter anderem davon ab, ob sie dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG entspricht. Danach ist der Gesetz-geber verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschrei-ben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbest344nde schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 78, 374 ff.; 381; 75, 329 ff., 340; 25, 269 ff., st. Rspr.). (2) F374r die 334bergangszeit vom 28. M344rz 2006 bis zum 31. Dezember 2007 gen374gt 247 284 StGB diesen Anforderungen nicht (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. Juli 2008 - 1 Ss 24/08; KG, ZfWG 2010, 94; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. September 2008 - 1 Ws 152/07, juris). Zwar mag die Norm des 247 284 StGB als solche das Bestimmtheitsgebot erf374llen. W344hrend der 334bergangszeit bestand aber aufgrund des Sportwetten-Urteils des Bundes-verfassungsgerichts eine besondere Situation. Die bisherige Rechtslage blieb auch aus ordnungsrechtlicher Sicht nur mit der Ma337gabe anwendbar, dass un-verz374glich ein Mindestma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bek344mpfung der Wettsucht einerseits und der tat-s344chlichen Aus374bung des staatlichen Monopols andererseits hergestellt wurde. 36 Danach durfte der Staat w344hrend der 334bergangszeit insbesondere das Angebot staatlicher Wettveranstaltung nicht erweitern und keine Werbung betreiben, die 374ber eine sachliche Information zur Art und Weise der Wettm366g-lichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert; zudem war umgehend aktiv 374ber die Gefahren des Wettens aufzukl344ren (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 157, 160). Die vom Bundesverfassungsgericht f374r einen ordnungsrechtli-chen Eingriff formulierten Anforderungen stellten zugleich schon wegen der er-heblich h366heren Eingriffsintensit344t f374r den Betroffenen jedenfalls die Mindest-voraussetzungen auch f374r eine Strafbarkeit nach 247 284 StGB dar. Damit w374rde 37 - 16 - aber die Strafbarkeit nach 247 284 StGB von der tats344chlichen Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts durch die zust344ndigen Verwaltungs-beh366rden abh344ngen. Das ist indes mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Danach darf der Gesetzgeber es nicht den Organen der vollziehenden Gewalt 374berlassen, die Voraussetzungen der Strafbarkeit zu bestimmen (vgl. BVerfGE 47, 109 ff., 120). Nicht in Rede steht hier ein Fall auch im Strafrecht unvermeid-licher Verwendung von wertausf374llungsbed374rftigen Begriffen oder Generalklau-seln, bei denen keine 374berspannten Anforderungen an die Bestimmtheit gestellt werden d374rfen (vgl. Eser/Hecker in Sch366nke/Schr366der, Strafgesetzbuch, 28. Aufl., 247 1 Rn. 16 ff.). (3) Zudem ist bei der Auslegung des Begriffs der Unlauterkeit auf die ver-fassungsrechtlichen Grundentscheidungen R374cksicht zu nehmen. Die Ausle-gung muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte ber374cksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverh344ltnism344337igen Beschr344nkung grundrecht-licher Freiheiten f374hren (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 1. August 2001 - 1 BvR 1188/92 , GRUR 2001, 1058 = WRP 2001, 1160 ). Die wettbewerbs-rechtliche Unterlassungspflicht stellt zwar keinen vergleichbar schwerwiegen-den Eingriff in die Grundfreiheiten dar wie eine Kriminalstrafe. Die Lauterkeit des Wettbewerbs verlangt, dass ein Gewerbetreibender nicht ohne weiteres auf Kosten seiner Mitbewerber das Risiko rechtswidrigen Handelns eingeht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 = WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung). Er muss sich 374ber die Entwicklung der rechtlichen Grundlagen seiner T344tigkeit auf dem Laufenden halten. Vorausset-zung daf374r ist aber, dass ihm dies mit zumutbarem Aufwand m366glich ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Juli 1992 - 1 BvR 310/90 u. 1 BvR 238/92, GRUR 1993, 751 - Gro337markt-Werbung I; Kammerbeschluss vom 4. Juni 1998 - 1 BvR 2652/95, GRUR 1999, 247, 249 - Metro). Gerichtliche Unterlassungs-gebote sind damit an dem Verfassungsprinzip der Verh344ltnism344337igkeit zu mes-sen. 38 - 17 - Steht fest, dass die Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols bis zu einem bestimmten Zeitpunkt einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Be-rufsaus374bungsfreiheit privater Wettanbieter bedeutete, kann von den betroffe-nen Unternehmern nicht verlangt werden, dass sie in der Folgezeit schon aus Gr374nden der Vorsicht ihr Angebot einstellen. Daran 344ndert auch nichts, dass zu erwarten gewesen sein mag, die L344nder w374rden bestrebt sein, den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts m366glichst schnell Rechnung zu tragen. Denn auch eine solche Erwartung konnte nicht die Unsicherheit dar374ber beseitigen, ob und wann welches Bundesland tats344chlich ausreichende Ma337nahmen um-gesetzt hatte. Die Entwicklung der tats344chlichen Verh344ltnisse konnten die Be-klagten nicht mit zumutbarem Aufwand verfolgen. Die Beklagten bieten ihre Sportwetten 374ber das Internet bundesweit und dar374ber hinaus in vielen anderen Staaten an. Sie h344tten in allen 16 Bundesl344ndern beobachten m374ssen, ob und wann den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts jeweils Rechnung getragen wurde, um dann gegebenenfalls mit geeigneten Ma337nahmen ihr An-gebot r344umlich einzugrenzen. Dies geht 374ber die zumutbaren Sorgfaltsanforde-rungen hinaus, die an einen Unternehmer gestellt werden k366nnen. 39 40 (4) Unter diesen Umst344nden konnte der angegriffene Internetauftritt auch w344hrend der 334bergangszeit nicht gegen 247 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 StGB versto337en. Vergeblich wendet die Kl344gerin dagegen ein, nach dem Kammerbe-schluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2006 (NJW 2007, 1521) stehe mit Gesetzeskraft (247 31 Abs. 2 BVerfGG) die Fortgeltung des 247 284 StGB und des Lotteriestaatsvertrags f374r Nordrhein-Westfalen fest. Bei der Ent-scheidung vom 7. Dezember 2006 handelt es sich um einen Sportwetten betref-fenden Nichtannahmebeschluss, der keine Sachentscheidung ist. Er entfaltet keine materielle Rechtskraft und stellt keine Entscheidung i.S.v. 247 31 Abs. 1 BVerfGG dar. Erst recht kommt diesem Beschluss keine Gesetzeskraft nach Absatz 2 dieser Vorschrift zu, die nur bestimmten der von Absatz 1 erfassten Entscheidungen innewohnt (vgl. Bethge in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ - 18 - Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Stand 2009, 247 31 Rn. 49, 84). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Nichtannahmebeschluss vom 7. Dezember 2006 die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts M374nster unbe-anstandet gelassen, das Land Nordrhein-Westfalen habe bereits entsprechend den Vorgaben des Sportwetten-Urteils ein Mindestma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft einerseits und der tats344chlichen Aus374bung des Monopols andererseits hergestellt. Das konnte f374r sich allein aber weder zur Einhaltung des Bestimmtheitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) durch 247 284 StGB noch zur k374nftigen Zumutbarkeit verbotsgem344337en Verhaltens f374r die Beklagte zu 1 f374hren. dd) Die verfassungsrechtliche Beurteilung h344ngt nicht davon ab, ob sich die Beklagte zu 1 als Gesellschaft maltesischen Rechts auf das Grundrecht aus Art. 12 GG berufen kann. Denn die aus der Entscheidung des Bundesverfas-sungsgerichts folgende Verfassungswidrigkeit des Sportwettenmonopols ist der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung generell zu Grunde zu legen, unabh344ngig da-von, ob sich der Unterlassungsanspruch gegen eine deutsche oder eine aus-l344ndische Gesellschaft richtet (BGHZ 175, 238 Rn. 23 - ODDSET). 41 42 c) Da es schon an einem die Wiederholungsgefahr begr374ndenden Wett-bewerbsversto337 fehlt, bedarf keiner Entscheidung, ob das Verhalten der Be-klagten nach heutiger Rechtslage verboten w344re. Mit dem Inkrafttreten des Gl374cksspielstaatsvertrags am 1. Januar 2008 ist das staatliche Sportwettenmo-nopol auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt worden. Handlungen der Be-klagten nach diesem Zeitpunkt konnte die Kl344gerin naturgem344337 vor Schluss der m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz am 1. Juni 2007 nicht vortra-gen. Aus der die Frage des Wegfalls der Wiederholungsgefahr nach einer Ge-setzes344nderung betreffenden Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesge-richtshofs vom 3. Dezember 2009 (III ZR 73/09, MMR 2010, 173 Rn. 11 f.), die - 19 - sich der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausdr374cklich anschlie337t, kann die Kl344gerin in diesem Zusammenhang nichts f374r sich ableiten. III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Klage ist in vollem Umfang abzuweisen. 43 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1 ZPO. 44 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 22.09.2006 - 81 O 163/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 U 200/06 -
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