BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 17/09 vom 22. April 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 10. Dezember 2008 gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Gr374nde: Die Beklagte macht zu Recht eine entscheidungserhebliche Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG geltend. 1 Die Parteien streiten dar374ber, ob die Beklagte im Rahmen einer Werbe-aktion mit dem Werbeslogan "Simply the Best!" unter dem Gesichtspunkt einer unzul344ssigen Alleinstellungswerbung irref374hrend geworben hat. 2 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. 3 - 3 - Das Berufungsgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen und die Revision nicht zugelassen (OLG Hamburg OLG-Rep 2009, 781). 4 5 Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich mit Recht dagegen, dass das Berufungsgericht den in der Berufungsverhandlung am 29. November 2008 vorgelegten Testbericht der Stiftung Warentest unter Verletzung des Verfah-rensgrundrechts der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG auf rechtliches Geh366r als gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO versp344tet und deshalb nicht mehr ber374ck-sichtigungsf344hig angesehen hat. Die Vorlage des Testberichts war schon des-halb nicht im Sinne der genannten Vorschrift versp344tet, weil dieser Bericht erst im Juni 2008 ver366ffentlicht worden war und bereits aus diesem Grund in dem Mitte 2007 abgeschlossenen Verfahren erster Instanz nicht h344tte geltend ge-macht werden k366nnen. Ob das Berufungsgericht die Vorlage des Testberichts aus einem anderen Grund als versp344tet h344tte zur374ckweisen k366nnen, kann schon deshalb dahinstehen, weil eine mit dem vom Gericht daf374r angegebenen Grund nicht zu rechtfertigende Zur374ckweisung nicht mit anderer Begr374ndung aufrechterhalten werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 4.5.2005 - XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007, 1008; BGHZ 166, 227 Tz. 19). Das Berufungsgericht hat die Nichtber374cksichtigung des vorgelegten Testberichts allerdings auch damit zu begr374nden versucht, dass dieser Bericht einen substantiierten Vortrag nicht zu ersetzen verm366ge. Dem steht jedoch ent-gegen, dass der Testbericht den Rasierer der Beklagten mit einer Gesamtbe-wertung von 1,4 (sehr gut) ohne weiteres erkennbar und deutlich als Testsieger vor dem Rasierer der Kl344gerin ausweist, der - insbesondere wegen seines er-heblich schlechteren Abschneidens bei der Handhabung - insgesamt nur mit 1,8 (gut) bewertet wurde. 6 - 4 - Die Nichtber374cksichtigung des durch den Test, den die Stiftung Waren-test durchgef374hrt und im Juni 2008 ver366ffentlicht hat, zu diesem Zeitpunkt f374r die Beklagte in Form des Testberichts neu entstandenen Beweismittels l344sst sich ferner nicht mit der vom Berufungsgericht des Weiteren angestellten Erw344-gung rechtfertigen, die Beklagte habe bereits zum Zeitpunkt der Werbeaktion im Jahr 2006 Anhaltspunkte daf374r haben m374ssen, auf welche tats344chliche Grund-lage sie ihre Alleinstellungsbehauptung habe st374tzen k366nnen, und h344tte ent-sprechende Umst344nde deshalb auch rechtzeitig in den Rechtsstreit einf374hren m374ssen. Die Bestimmung des 247 531 ZPO regelt allein die Zur374ckweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die bereits w344hrend des Rechtsstreits erster Instanz bestanden haben und entweder in diesem ausgeschlossen worden sind (Abs. 1) oder aber infolge eines Fehlers des Gerichts oder unter Verletzung der der Partei obliegenden Prozessf366rderungspflicht nicht ber374cksichtigt oder vor-gebracht worden sind (Abs. 2; vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl., 247 531 Rdn. 1). Im Hinblick auf die erhebliche Beschwer f374r die s344umige Partei verbietet sich auch eine ausdehnende Auslegung dieser Bestimmung (vgl. BGHZ 166, 227 Tz. 17). Dementsprechend k366nnen nach dem Schluss der 7 - 5 - m374ndlichen Verhandlung erster Instanz neu entstandenen Angriffs- und Vertei-digungsmittel ohne die sich aus 247 531 Abs. 2 ZPO ergebenden Beschr344nkun-gen jederzeit in das Berufungsverfahren eingef374hrt werden (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 - VII ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687 f.; BGHZ 182, 158 Tz. 91; Z366ller/He337ler aaO 247 531 Rdn. 29 m.w.N.). Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 14.06.2007 - 315 O 1/07 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 10.12.2008 - 5 U 129/07 -
Full & Egal Universal Law Academy