BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 17/10 Verk374ndet am: 12. April 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 56 Abs. 2, 247 19 Abs. 4 a) Wenn mit der Bareinlage ein Darlehen abgel366st wird, f374r dessen R374ckzahlung sich der Inferent verb374rgt hat, leistet er nicht verdeckt eine Sacheinlage. b) In der Tilgung eines vom Ehegatten des Inferenten gew344hrten Darlehens mit der Bareinlage liegt eine verdeckte Sacheinlage, wenn das Darlehen wirtschaftlich vom Inferenten gew344hrt wurde oder die Einlage mit Mitteln bewirkt wird, die dem Inferenten vom Ehegatten zur Verf374gung gestellt wor-den sind. Das N344heverh344ltnis des Inferenten zum Darlehensgeber gen374gt nicht. BGH, Urteil vom 12. April 2011 - II ZR 17/10 - OLG N374rnberg LG N374rnberg-F374rth - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder f374r Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 24. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren h344lftig Gesellschafter der B. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Mit notariellem Vertrag vom 22. Dezember 2004 verkauften die Beklagten ihre Gesch344ftsanteile an der Schuldnerin in H366he von jeweils 26.000 200 und zwei durch eine Kapitalerh366hung noch zu schaffende Gesch344ftsanteile in H366he von jeweils 324.000 200 zu einem 1 - 3 - bis 31. M344rz 2005 zahlbaren Kaufpreis von 1,25 Mio. 200 an den K344ufer K. . Ein Teil des Kaufpreises in H366he von 648.000 200 war auf ein Konto der Schuld-nerin zu zahlen, je 201.000 200 an die Beklagten und weitere 200.000 200 auf ein Notaranderkonto. Der K344ufer sollte daf374r einstehen, dass Sicherheiten, die die Beklagten f374r Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegen374ber der Sparkasse N. und der H. bank gestellt hatten, nach Kaufpreisf344lligkeit er-setzt sowie Darlehen, die die Ehefrauen der Beklagten der Gesellschaft gege-ben hatten, nach Kaufpreisf344lligkeit vorzeitig zur374ckgef374hrt w374rden. 2 Am 17. M344rz 2005 beschlossen die Beklagten die Erh366hung des Stamm-kapitals der Schuldnerin um 648.000 200 auf 700.000 200 und 374bernahmen jeweils eine neue Stammeinlage von 324.000 200, die bis sp344testens 31. M344rz 2005 ein-zuzahlen war. Die Beklagten traten die bestehenden Gesch344ftsanteile und die neu geschaffenen Stammeinlagen an den K344ufer sowie ihre Kaufpreisforderun-gen gegen diesen in H366he von 648.000 200 erf374llungshalber f374r die Einzahlungs-verpflichtungen an die Schuldnerin ab. Gleichzeitig wurden die Beklagten als Gesch344ftsf374hrer abberufen und der K344ufer wurde zum neuen Gesch344ftsf374hrer bestellt. Die Beklagten und der K344ufer schlossen am 6. Mai 2005 eine Nach-tragsvereinbarung, mit der die F344lligkeit der neuen Stammeinlagen auf den 30. Juni 2005 verschoben wurde. Der Kaufpreis sollte insgesamt an die Beklag-ten gezahlt werden. 3 Am 13. Mai 2005 374berwies der K344ufer je 525.000 200 an die Beklagten, die ihrerseits als Leistungen auf die Kapitalerh366hung jeweils 324.000 200 an die Ge-sellschaft zahlten. Nach dem Eingang der Betr344ge auf dem Gesch344ftskonto der Schuldnerin wurden per 334berweisung die Darlehensverbindlichkeiten gegen-374ber den Ehefrauen der Beklagten in H366he von 76.846,52 200 getilgt, au337erdem 4 - 4 - Bankverbindlichkeiten bei der H. bank in H366he von 240.000 200 und in H366he von 115.580,51 200 (46.176,64 200 und 69.403,87 200) bei der Sparkasse N. . F374r die R374ckzahlung der Bankverbindlichkeiten bei der H. bank und der Sparkasse N. hatten sich die Beklagten neben Sicherheiten, die die Schuldnerin geleistet hatte, verb374rgt. Die Kapitalerh366hung wurde am 27. Mai 2005 in das Handelsregister ein-getragen. 5 6 Die Schuldnerin hat von den Beklagten Zahlung von jeweils 216.213,52 200, der H344lfte von 432.427,03 200 (76.846,52 200 und 355.580,51 200), mit der Begr374ndung verlangt, die Einzahlungsverpflichtungen auf die Stammeinlage seien nicht erf374llt worden; hilfsweise hat sie geltend gemacht, die Schuldentil-gung versto337e gegen die Kapitalerhaltungsgrunds344tze, weil die Gesellschaft bereits im Dezember 2004 374berschuldet gewesen sei. Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von jeweils 38.423,26 200 verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Beklagten unter Zur374ckweisung ihrer Berufungen auf die Berufung der Schuldnerin zur Zahlung jeweils weiterer 177.790,26 200 verurteilt. Dagegen rich-ten sich die vom erkennenden Senat zugelassenen Revisionen der Beklagten, die ihre Klagabweisungsantr344ge weiter verfolgen. W344hrend des Revisionsverfahrens wurde 374ber das Verm366gen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Kl344ger zum Insolvenzver-walter bestellt. Der Kl344ger hat die Aufnahme des Rechtsstreits erkl344rt. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: Die Revisionen der Beklagten haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. 8 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Beklagten h344tten ihre Einla-gen auf die Kapitalerh366hung nicht geleistet, weil die Leistungen nicht zur end-g374ltigen freien Verf374gung der Gesch344ftsf374hrung erfolgt seien. Die Beklagten h344tten nicht substantiiert dargelegt, dass die Gesellschaft - wenn die Leistung an Gl344ubiger der Gesellschaft direkt erfolgt w344re - eine wertgleiche Deckung erhalten h344tte. Die Tilgung der Bankverbindlichkeiten sei den Beklagten zugute gekommen, weil ihre B374rgenhaftung entfallen sei. Sie h344tten damit nur ihren durch die Inanspruchnahme aus der B374rgschaft aufschiebend bedingten B374r-genregressanspruch gegen die Gesellschaft eingebracht. Die Tilgung der Ver-bindlichkeiten der Ehefrauen mit Mitteln der Kapitalerh366hung erscheine wegen eines wirtschaftlichen N344heverh344ltnisses und der M366glichkeit einer entspre-chenden wirtschaftlichen Zurechnung bedenklich. Bei einer Zusammenschau dieser Gesichtspunkte k366nnten die 334berweisungen der Beklagten an die Ge-sellschaft vom 13. Mai 2005 nicht als endg374ltig zur freien Verf374gung der Ge-sch344ftsf374hrung bewertet werden. 9 II. Das Urteil h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 10 1. Rechtsfehlerhaft stellt das Berufungsgericht die Leistung der Einlage an die Gesellschaft und die absprachegem344337e Weiterleitung an Gl344ubiger der Gesellschaft einer Direktzahlung des Einlagebetrags an Gesellschaftsgl344ubiger gleich. 11 - 6 - Bei der unmittelbaren Leistung der Einlage an Dritte liegt nach der Rechtsprechung des Senats keine Leistung der Mindesteinlage zur freien Ver-f374gung der Gesch344ftsf374hrung (247 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) vor (BGH, Urteil vom 18. M344rz 2002 - II ZR 363/00, BGHZ 150, 197, 200). Die Einlageschuld wird selbst bei Einverst344ndnis des Gesch344ftsf374hrers mit dem abgek374rzten Leis-tungsweg jedenfalls dann nicht getilgt, wenn die Forderung des Dritten gegen die Gesellschaft, mit der die Zahlung des Inferenten verrechnet wird, nicht voll-wertig ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1985 - II ZR 48/85, ZIP 1986, 161, 162). Dagegen geschieht die Befriedigung des Gesellschaftsgl344ubigers bei der Weiterleitung der an die Gesellschaft geleisteten Einlagezahlung in Aus-374bung der freien Verf374gungsmacht der Gesch344ftsf374hrung (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 183/00, ZIP 2001, 513, 515). Verwendungsabsprachen sind in diesem Fall unsch344dlich, soweit die Einlage nicht unmittelbar oder mit-telbar an den Gesellschafter zur374ckflie337t (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2002 - II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 110; Urteil vom 12. Februar 2007 - II ZR 272/05, BGHZ 171, 113 Rn. 10; Urteil vom 22. M344rz 2010 - II ZR 12/08, BGHZ 185, 44 Rn. 14 - ADCOCOM). 12 Danach steht die absprachegem344337e Weiter374berweisung der eingezahl-ten Betr344ge der wirksamen Leistung der Einlage nicht entgegen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten die geschuldete Einlage auf ein Gesch344ftskonto der Schuldnerin eingezahlt. Die Darlehen ihrer Ehefrauen und die Bankdarlehen wurden durch 334berweisung von diesem Konto getilgt. Selbst wenn - wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat - das Gesch344ftskonto der Schuldnerin im Soll gestanden h344tte, wurde die Einlage mit der 334berweisung auf dieses Konto wirksam geleistet. Bei der Leis-tung der Einlage auf ein debitorisches Bankkonto liegt eine Leistung zur freien Verf374gung der Gesch344ftsf374hrung vor, wenn die Bank eine neue Verf374gung 374ber 13 - 7 - den gutgeschriebenen Betrag zul344sst (BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 362/02, ZIP 2005, 121, 122). Wie die 334berweisungen an die Ehefrauen der Beklagten, an die Sparkasse N. und die H. bank zeigen, konnte die Gesch344ftsf374hrung der Schuldnerin 374ber die gutgeschriebenen Betr344-ge verf374gen. 2. Die Erf374llung der Einlageschuld scheitert auch nicht daran, dass die Beklagten statt der Bareinlage infolge der Abl366sung der Bankdarlehen verdeckt eine Sacheinlage einbrachten. Die Beklagten haben nicht - wie das Berufungs-gericht meint - verdeckt ihre B374rgenregressforderung als Sacheinlage einge-bracht. Wenn mit der Bareinlage ein Darlehen abgel366st wird, f374r dessen R374ck-zahlung sich der Inferent verb374rgt hat, leistet er nicht verdeckt eine Sacheinlage (vgl. BGH, Urteil vom 18. M344rz 2002 - II ZR 363/00, ZIP 2002, 799, 801, inso-weit nicht in BGHZ 150, 197 abgedruckt; offengelassen bei BGH, Urteil vom 24. September 1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400, 1401). Der k374nftige Re-gressanspruch des B374rgen ist nicht sacheinlagef344hig. Es handelt sich nicht um eine bereits entstandene 204Altforderung223, sondern um eine Forderung, die erst werthaltig entsteht, wenn der B374rge an den Gl344ubiger zahlt, und die damit auf-schiebend bedingt ist (M374nchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., 247 774 Rn. 20). Aufschiebend bedingte Forderungen sind, jedenfalls solange die Bedingung nicht eingetreten ist und der Bedingungseintritt auch nicht 374berwiegend wahr-scheinlich ist, keine tauglichen Sacheinlagegegenst344nde, weil ihre Entstehung ungewiss ist und dem Anspruch kein wirtschaftlicher Wert zukommt (Ulmer, GmbHG, 247 5 Rn. 55; Scholz/H.Winter/Westermann, GmbHG, 10. Aufl., 247 5 Rn. 47; M374nchKommGmbHG/M344rtens, 247 5 Rn. 117). Mit der Abl366sung der gesi-cherten Darlehen steht vielmehr fest, dass der Regressanspruch nicht mehr zur Entstehung gelangen kann. 14 - 8 - 3. Die Tilgung der von den Ehefrauen der Beklagten gew344hrten Darlehen ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht allein wegen des N344he-verh344ltnisses eine verdeckte Sacheinlage. In der Tilgung eines vom Ehegatten des Inferenten gew344hrten Darlehens mit der Bareinlage liegt eine verdeckte Sacheinlage durch Einbringung eines (Gesellschafter-)Darlehens, wenn es wirt-schaftlich vom Inferenten gew344hrt wurde oder die Einlage mit Mitteln bewirkt wird, die dem Inferenten vom Ehegatten zur Verf374gung gestellt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1991 - II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 345 f.; Urteil vom 15. Januar 1990 - II ZR 164/88, BGHZ 110, 47, 67; M374nchKommGmbHG/M344rtens, 247 19 Rn. 212; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., 247 19 Rn. 152). Ein N344heverh344ltnis des Inferenten zum Darlehensgeber allein gen374gt nicht. 15 Die Einlage wurde nicht mit Mitteln bewirkt, die den Beklagten von ihren Ehefrauen zur Verf374gung gestellt wurden, sondern mit Mitteln aus dem Kaufver-trag. Dass die Darlehen der Ehefrauen aus Mitteln der Beklagten gew344hrt wor-den sind, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 16 III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 ZPO). 17 1. Es sind noch Feststellungen zur Behauptung des Kl344gers zu treffen, die Darlehen der Ehefrauen der Beklagten seien wirtschaftlich von den Beklag-ten erbracht worden. Wenn das zutrifft, kann in der R374ckzahlung der Darlehen eine verdeckte Sacheinlage durch die Beklagten liegen. In diesem Fall h344tte das Berufungsgericht den Wert der R374ckzahlungsforderung im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerh366hung zur Eintragung in das Handelsregister am 18 - 9 - 24. Mai 2005 auf die fortbestehende Einlageverpflichtung anzurechnen (247 56 Abs. 2, 247 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG, 247 3 Abs. 4 Satz 1 EGGmbHG). 2. Von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsge-richt keine Feststellungen zu der Behauptung des Kl344gers getroffen, die Schuldnerin sei in der Krise, jedenfalls bereits seit Januar 2005 374berschuldet gewesen und die B374rgschaften der Beklagten h344tten aus diesem Grund eigen-kapitalersetzenden Charakter gehabt. Wenn die Gesellschaft einen so besicher-ten Kredit anstelle der Gesellschafter zur374ckf374hrte, leistete sie eine nach den Rechtsprechungsregeln verbotene R374ckzahlung an die Gesellschafter entspre-chend 247247 30, 31 GmbHG a.F., weil diese durch die Tilgung der Forderung von ihrer Sicherungspflicht befreit wurden (vgl. BGH, Urteil vom 14. M344rz 2005 19 - 10 - - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659, 660 m.w.N.). Dabei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu ber374cksichtigen haben, ob eine 334berschuldung durch die Kapitalerh366hung beseitigt wurde. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 06.09.2007 - 1 HKO 8155/06 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 24.09.2008 - 12 U 2075/07 -
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