BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 171/01Verkündet am: 24. November 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja § 30 GmbHGKreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinn-vorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen,sind auch dann grundsätzlich als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsver-mögen zu bewerten, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesell-schafter im Einzelfall vollwertig sein sollte.BGH, Urteil vom 24. November 2003 - II ZR 171/01 -OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 24. November 2003 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke undDr. Gehrleinfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Endurteil des13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 19. April2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Dezember 1990 gründeten der Be-klagte zu 1 und der Beklagte zu 2 die P. Immobiliengesellschaft mbH(P-GmbH), die sich mit Immobilien- und Bauträgergeschäften befaßte. AmStammkapital der P-GmbH in Höhe von 50.000,00 DM war der Beklagte zu 1mit einem Geschäftsanteil von 45.000,00 DM beteiligt, während der Beklagtezu 2 einen Geschäftsanteil in Höhe von 5.000,00 DM hielt. Zeitgleich mit der - 3 -Gründung übertrug der Beklagte zu 1 seinen Geschäftsanteil treuhänderischauf die Beklagte zu 3, seine Ehefrau, die den Geschäftsanteil durch notariellenVertrag vom 11. Januar 1995 an den Beklagten zu 1 rückabtrat. Die Beklagtezu 3 war vom 15. Februar 1993 bis 2. März 1995 neben dem Beklagten zu 2alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der P-GmbH.Im Zeitraum vom 11. Oktober bis 9. November 1994 räumte die P-GmbHdem Beklagten zu 1 zwei Darlehen in Höhe von insgesamt 850.000,00 DM ein;dem Beklagten zu 2 gewährte sie am 11. Oktober 1994 ein Darlehen über150.000,00 DM. Über das Vermögen der P-GmbH wurde am 4. März 1997 dasKonkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt.Auf Antrag des Klägers hat das Landgericht den Beklagten zu 1 durchAnerkenntnisurteil zur Zahlung von 850.000,00 DM und den Beklagten zu 2durch Versäumnisurteil zur Zahlung von 150.000,00 DM rechtskräftig verurteilt.Wegen der Vergabe der Kredite hat das Landgericht die Beklagte zu 3 zurSchadensersatzleistung von 1.000.000,00 DM verurteilt. Auf die Berufung derBeklagten zu 3 hat das Oberlandesgericht die Klage insoweit abgewiesen. Mitder Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren gegen die Beklagtezu 3 weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch gegen dieBeklagte zu 3 abgelehnt, weil sie die ohne ihr Wissen und Wollen durch die Be- - 4 -klagten zu 1 und 2 verfügten Zahlungen nicht habe verhindern können. DieseBeurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.II. Die Beklagte zu 3 ist aufgrund der bisherigen Feststellungen wegender den Beklagten zu 1 und 2 aus dem gebundenen Vermögen der P-GmbHgewährten Darlehen zur Schadensersatzzahlung in Höhe von 1.000.000,00 DMan den Kläger verpflichtet (§§ 43 Abs. 2 und 3, 43 a, 31 Abs. 1, 30 Abs. 1GmbHG).1. Für den Beklagten zu 2 und das ihm gegebene Darlehen von150.000,00 DM folgt dies bereits aus § 43 a GmbHG. Nach dieser Bestimmungist jede Kreditvergabe aus gebundenem Vermögen an Geschäftsführer und ih-nen gleichgestellte Personen "uneingeschränkt" verboten (BT-Drucks. 7/253,S. 124). Das Verbot gilt unabhängig von der Vollwertigkeit des Rückzahlungs-anspruchs. Es erstreckt sich damit ohne weiteres auch auf Kredite, die einemkreditwürdigen, solventen Geschäftsführer gewährt werden oder die anderweitausreichend besichert werden.2. a) Im Blick auf das dem Beklagten zu 1 eingeräumte Darlehen über850.000,00 DM ergibt sich ein Verbot der Kreditgewährung nicht bereits aus§ 43 a GmbHG. Der Regelungsbereich der Vorschrift beschränkt sich auf Ge-schäftsführer und die dort genannten weiteren Vertretungspersonen. Die Be-stimmung kann entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung(Scholz/Uwe H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 a Rdn. 61 ff.; K. Schmidt, Ge-sellschaftsrecht 4. Aufl. S. 1148 f.) nicht in analoger Anwendung auf Gesell-schafter übertragen werden, weil der Gesetzgeber die Einbeziehung diesesPersonenkreises in den Tatbestand der Vorschrift ausdrücklich abgelehnt hat(BT-Drucks. 8/1347, S. 74). - 5 -b) Vielmehr folgt im Falle des Beklagten zu 1 die Unzulässigkeit derDarlehenshingabe aus § 30 GmbHG. Zwar war der Beklagte zu 1 bei Abschlußder Kreditgeschäfte nicht Gesellschafter der P-GmbH; sein Geschäftsanteilwurde aber für ihn treuhänderisch von der Beklagten zu 3 gehalten. Aufgrunddes Treuhandverhältnisses mit der Beklagten zu 3 ist der Beklagte zu 1 selbstals mittelbarer Gesellschafter der GmbH zu behandeln; als solcher haftet er inEinklang mit dem Revisionsvorbringen wie ein Gesellschafter für die Rückzah-lung von Geldern, die ihm entgegen dem Verbot des § 30 GmbHG zugeflossensind (BGHZ 107, 7, 11 f.; 75, 334, 335 f.; 31, 258, 266 f.).c) Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oderGewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der Gesell-schaft bestritten werden, sind auch dann grundsätzlich als verbotene Auszah-lung von Gesellschaftsvermögen im Sinne von § 30 GmbHG zu bewerten, wennder Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter vollwertig sein sollte.aa) § 30 GmbHG verpflichtet die Gesellschafter nicht, das Gesellschafts-vermögen im Sinne eines gegenständlichen Eigentumsschutzes in einer be-stimmten Zusammensetzung zu erhalten. Vielmehr untersagt § 30 GmbHG le-diglich, das in der Satzung festgelegte Garantievermögen in seiner rechneri-schen Wertbindung zugunsten eines Gesellschafters anzutasten. Die Gewäh-rung eines Darlehens ist im Falle eines vollwertigen Rückzahlungsanspruchsals bloßer Aktiventausch bilanzrechtlich neutral. Mangels einer bilanziellenVermögensminderung wird deshalb die Hingabe eines Darlehens verbreitet alsmit § 30 GmbHG vereinbar erachtet, sofern das Darlehen angemessen verzinstund der Gesellschafter auf Dauer solvent und kreditwürdig, der Rückzahlungs-anspruch also vollwertig ist (RGZ 150, 28, 34 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, - 6 -GmbHG 17. Aufl. § 30 Rdn. 16; Scholz/Westermann aaO, § 30 Rdn. 25;Rowedder/Schmidt-Leithoff/Penz, GmbHG 4. Aufl. § 30 Rdn. 34; K. SchmidtaaO, S. 1134).bb) Diese rein bilanzrechtliche Betrachtungsweise greift aber mit Rück-sicht auf die Bedeutung des in § 30 Abs. 1 GmbHG verankerten Kapitalerhal-tungsgrundsatzes zu kurz. Vermögensschutz erschöpft sich nicht in der Garan-tie einer bilanzmäßigen Rechnungsziffer, sondern gebietet die Erhaltung einerdie Stammkapitalziffer deckenden Haftungsmasse (Schön, ZHR 159 [1995],351, 362). Dementsprechend soll nach Sinn und Zweck des § 30 GmbHG dasVermögen der Gesellschaft bis zur Höhe der Stammkapitalziffer dem Zugriff derGesellschafter entzogen werden; damit soll nach Möglichkeit der GmbH ein ih-ren Bestand schützendes Mindestbetriebsvermögen und ihren Gläubigern eineBefriedigungsreserve gesichert werden. Mit diesem Ziel wäre es nicht verein-bar, wenn die Gesellschafter der GmbH zu Lasten des gebundenen Gesell-schaftsvermögens Kapital entziehen könnten und der GmbH im Austausch fürdas fortgegebene reale Vermögen (von etwaigen Zinsansprüchen einmal abge-sehen) nur ein zeitlich hinausgeschobener schuldrechtlicher Rückzahlungsan-spruch verbliebe (Stimpel, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, S. 335, 349,352). Der Austausch liquider Haftungsmasse gegen eine zeitlich hinausgescho-bene schuldrechtliche Forderung verschlechtert, wie der Senat schon früher inbezug auf die Stundung der Entgeltforderung aus einem Veräußerungsgeschäftausgesprochen hat (BGHZ 81, 311, 320 f.), die Vermögenslage der Gesell-schaft und die Befriedigungsaussichten ihrer Gläubiger. Zu Recht ist in diesemZusammenhang darauf hingewiesen worden, daß durch die Darlehenshingabedie Gläubiger des Gesellschafters zum Nachteil der Gläubiger der Gesellschaftim Ergebnis einen vollstreckungs- und insolvenzrechtlich vorrangigen Zugriff aufVermögenswerte der Gesellschaft erlangen (Schön aaO, S. 361). Bei Unterbi- - 7 -lanz der Gesellschaft ist deshalb gegenüber den Gesellschaftern nicht nur derbilanzielle Wert des Gesellschaftsvermögens zu wahren, sondern auch dessenreale Substanz zusammenzuhalten und vor einer Aufspaltung in schuldrechtli-che Ansprüche gegen die Gesellschafter zu schützen (Stimpel aaO, S. 352;Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 30 Rdn. 93; vgl. ferner Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 10). Da dem Kapitalabfluß eine nurrechnerische, aber nicht sofort realisierbare Forderung gegenübersteht, istschon aus diesen Gründen auch die Gewährung eines ordnungsgemäß verzin-sten Darlehens an einen kreditwürdigen Gesellschafter mit § 30 GmbHG nichtzu vereinbaren (Stimpel aaO, S. 335 ff., 348-352; Schön aaO, S. 351, 359 ff.;Altmeppen in: Roth/Altmeppen aaO, § 30 Rdn. 91 ff.; Michalski/Heidinger,GmbHG 2002, § 30 Rdn. 49).cc) Das Verbot der Kreditgewährung beugt zudem einer Aushöhlung des§ 30 GmbHG durch Umbuchung verbotener Zahlungen in Darlehen vor.Entgegen dem Verbot des § 30 GmbHG geleistete Zahlungen müssender Gesellschaft erstattet werden. Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1GmbHG wird mit seinem Entstehen sofort fällig (Sen.Urt. v. 8. Dezember 1986- II ZR 55/86, NJW 1987, 779) und kann dem Gesellschafter nicht erlassenwerden (§ 31 Abs. 4 GmbHG). Ebenso wie die Einlageforderung darf der funk-tionell vergleichbare Erstattungsanspruch (BGHZ 144, 336, 341) nicht gestun-det werden (Stimpel aaO, S. 350 f.; Schön aaO, S. 360 f.; Michalski/HeidingeraaO, § 31 Rdn. 74; Lutter/Hommelhoff aaO, § 31 Rdn. 23; Altmeppen aaO, § 31Rdn. 29; Scholz/Westermann aaO, § 31 Rdn. 32; Ulmer in: Festschrift 100 Jah-re GmbH-Gesetz 1992, S. 363, 380 ff.; a.A. Baumbach/Hueck/Fastrich aaO,§ 31 Rdn. 18; Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 59).Wegen der Gefahr einer Umgehung des Stundungsverbots kann die Gewäh- - 8 -rung eines Darlehens nicht gebilligt werden. Andernfalls wäre zu befürchten,daß verbotene Zahlungen aus dem Stammkapital bilanzneutral als Darlehenverschleiert werden (Schön aaO, S. 361; Stimpel aaO, S. 352; Hommelhoff in:Festschrift Kellermann 1991, S. 165 f.; Kühbacher, Darlehen an Konzernunter-nehmen 1993, S. 43 f.).dd) Es kann dahinstehen, ob die Gewährung eines Darlehens aus ge-bundenem Vermögen ausnahmsweise zulässig sein kann, wenn die Darlehens-vergabe im Interesse der Gesellschaft liegt, die Darlehensbedingungen demDrittvergleich standhalten und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbstbei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels stehtoder die Rückzahlung des Darlehens durch werthaltige Sicherheiten voll ge-währleistet ist. Für die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmetatbestandes,der im Streitfall ersichtlich nicht eingreift, wäre indes der Gesellschafter darle-gungs- und beweispflichtig.3. Der Beklagten zu 3 ist vorzuwerfen, die Darlehenszahlungen an dieBeklagten zu 1 und 2 schuldhaft geduldet zu haben (§ 43 Abs. 1, 3 GmbHG).Sie kann sich zur Entlastung von ihrer Schadensersatzpflicht nicht darauf be-rufen, daß die Kredite ohne ihr Wissen und Wollen ausgereicht wurden.a) Die Beklagte zu 3, die offenbar nur die Funktion einer "Strohfrau" ein-nahm und den Beklagten zu 1 und 2 bei der tatsächlichen Geschäftsführungfreie Hand ließ, hätte durch geeignete Kontrollmaßnahmen (vgl. Sen.Urt. v.20. März 1986 - II ZR 114/85, WM 1986, 789 = ZIP 1987, 1050) dafür sorgenmüssen, daß sie die Auszahlung der das Stammkapital beeinträchtigendenKredite an die Beklagten zu 1 und 2 erkennen und verhindern konnte. DieP-GmbH gewährte im Zeitraum von Juli 1992 bis Oktober/November 1994 dem - 9 -Beklagten zu 1 Darlehen in Höhe von insgesamt 2.900.000,00 DM und demBeklagten zu 2 in Höhe von insgesamt 425.000,00 DM. Gegenstand desRechtsstreits bilden die zuletzt im Oktober/November 1994 an die Beklagtenzu 1 und 2 gezahlten Darlehen. Für die Beklagte zu 3 bestand - wie die Revisi-on mit Recht hervorhebt - folglich Anlaß, bereits ab dem Jahr 1992 die- erheblichen - Kreditleistungen an die Beklagten zu 1 und 2 unter dem Ge-sichtspunkt einer möglichen Beeinträchtigung des Stammkapitals einer Prüfungzu unterziehen. Diese Kontrollpflicht hat die Beklagte zu 3 entgegen der Revisi-onserwiderung nicht ansatzweise wahrgenommen.b) Die Beklagte zu 3 kann sich nicht darauf berufen, daß sie außerstandewar, sich gegen ihren Mitgeschäftsführer, den Beklagten zu 2, durchzusetzenund die Kreditzahlungen zu unterbinden.Eine erteilte Weisung der Gesellschafter, die Darlehensmittel auszukeh-ren, wäre rechtswidrig gewesen; die Beklagte zu 3 wäre an sie nicht gebundengewesen. Dies folgt für das dem Beklagten zu 1 gegebene Darlehen schon aus§ 43 Abs. 3 GmbHG. Ebenso verhält es sich in analoger Anwendung der Vor-schrift für den dem Beklagten zu 2 als Geschäftsführer gewährten Kredit.4. Der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 3bemißt sich wegen der den Beklagten zu 1 und 2 gewährten Kredite auf insge-samt 1.000.000,00 DM. Falls der Geschäftsführer eine verbotene Zahlung ge-leistet oder zugelassen hat, entspricht der Schaden zumindest der erbrachtenLeistung (Sen.Urt. v. 20. März 1986 - II ZR 114/85, WM 1986, 789 = ZIP 1987,1050). - 10 -III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit esdie erforderlichen ergänzenden Feststellungen treffen kann. Einmal ist zu un-tersuchen, ob die Darlehen - wie von der Beklagten zu 3 behauptet - ganz oderteilweise zurückgezahlt wurden. Ferner ist zu klären, ob die Vergabe der Darle-hen in der Zone der Unterdeckung der Stammkapitalziffer erfolgte.RöhrichtGoetteKurzwellyFrau RiBGH Münke ist wegenUrlaubs gehindert zu unter-schreibenRöhrichtGehrlein
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