BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 171/03 Verk374ndet am: 29. Juni 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft UWG 247 4 Nr. 11; VerpackV 247 6 a) 247 6 VerpackV stellt eine Marktverhaltensregelung i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG dar. b) Im Rahmen von Entsorgergemeinschaften konnte auch schon vor der 304nderung der Verpackungsverordnung im Januar 2006 ein Mengenausgleich 226 also die Anrechnung der 334bererf374llung durch einen Teilnehmer zugunsten eines ande-ren Teilnehmers, der die vorgegebenen R374cknahme- und Verwertungsquoten nicht erreicht 226 erfolgen. BGH, Urt. v. 29. Juni 2006 226 I ZR 171/03 226 OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Rich-ter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-richts K366ln vom 27. Juni 2003 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckge-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Kl344gerin betreibt seit 1992/93 das bislang in Deutschland einzige Erfas-sungs- und Verwertungssystem f374r gebrauchte Verkaufsverpackungen i.S. von 247 6 Abs. 3 VerpackV (Duales System). Die Beklagte bietet seit 1999 Entsorgungs-dienstleistungen auf der Grundlage der Verpackungsverordnung an. Nach Inkrafttreten der novellierten Fassung der Verordnung am 28. August 1998 erweiterte die Beklagte ihr Angebot auf Dienstleistungen in Bezug auf quo-tenpflichtige Verkaufsverpackungen i.S. von 247 6 Abs. 1 und 2 VerpackV. Nach dem Gesch344ftsmodell, das seit dem Jahr 2000 betrieben wird, erbringt die Beklag-te 374ber Entsorgungspartner die operativen Entsorgungsdienstleistungen an den jeweiligen Anfallstellen. Die Beklagte erf374llt die verpackungsrechtlichen R374cknah- 2 - 3 - me- und Verwertungsanforderungen f374r die an ihrem System beteiligten Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen und dokumentiert dies. Dabei wird in-nerhalb der Selbstentsorgergemeinschaft ein Mengenausgleich vorgenommen, d.h. die 334bererf374llung durch einen Teilnehmer wird zugunsten eines anderen Teil-nehmers angerechnet, der die im Anhang I (zu 247 6 VerpackV) Nr. 1 vorgegebenen R374cknahme- und Verwertungsquoten nicht erreicht. 3 Die rechtliche Zul344ssigkeit eines solchen Mengenausgleichs war umstritten. Sie war mehrfach Gegenstand von Stellungnahmen und Vermerken des Bundes-umweltministeriums, der L344nderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) bzw. des Aus-schusses Produktverantwortung und R374cknahmepflicht (APV) dieser Arbeitsge-meinschaft sowie einzelner Landesministerien. 4 Die Kl344gerin hat die Auffassung vertreten, der Mengenausgleich versto337e gegen 247 6 VerpackV; zugleich liege ein Wettbewerbsversto337 vor. Sie hat zuletzt beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlas-sen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs f374r Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen eine 204Erfassungs- und Verwertungsgemein-schaft223 einzurichten und/oder zu betreiben, die zur vertraglichen Grundlage hat, dass die gem344337 247 6 Abs. 1 VerpackV i.V. mit dem Anhang I zu 247 6 vorgeschriebe-nen Quoten, die einzelne Hersteller und Vertreiber, die sich an der Erfassungs- und Verwertungsgemeinschaft der Beklagten beteiligen, dadurch nicht erreichen, dass private Endverbraucher die Verkaufsverpackungen in ihren Gesch344ftsr344umen oder in deren unmittelbarer N344he zur374ckgeben, durch solche Verkaufsverpackun-gen erf374llt werden, die bei anderen Herstellern und Vertreibern, die sich an der Er-fassungs- und Verwertungsgemeinschaft der Beklagten beteiligen, erfasst werden; 2. die Beklagte zu verurteilen, der Kl344gerin Auskunft dar374ber zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer 1 genannten Handlungen vorgenommen hat, und zwar un-ter Angabe der erzielten Ums344tze sowie der Hersteller und Vertreiber, die sich an ihrem System beteiligt haben; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl344gerin allen Schaden zu er-setzen, der dieser aus den in Ziffer 1 genannten Handlungen bisher entstanden ist und noch entstehen wird. - 4 - Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, die Verpa-ckungsverordnung lasse einen Mengenausgleich im Rahmen von Selbstentsor-gergemeinschaften zu. Aber auch wenn ein Versto337 gegen die Verpackungsver-ordnung vorl344ge, st374nden der Kl344gerin keine wettbewerbsrechtlichen Anspr374che zu, da die Verpackungsverordnung keine Schutzfunktion zugunsten des Wettbe-werbs habe. Hinzu komme, dass ihr die Gesetzeskonformit344t durch die sachlich mit der Materie befassten Beh366rden best344tigt worden sei. 5 6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beru-fung hat das Berufungsgericht zur374ckgewiesen (OLG K366ln GRUR 2004, 166 und 793). Mit der 226 vom Berufungsgericht zugelassenen 226 Revision hat die Kl344gerin ih-ren Klageantrag zun344chst in vollem Umfang weiterverfolgt. Im Hinblick darauf, dass der Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaften durch eine am 7. Januar 2006 in Kraft getretene 304nderung der Verpackungsverordnung aus-dr374cklich f374r zul344ssig erkl344rt worden ist, hat sie den Unterlassungsantrag sowie die weiteren Antr344ge f374r die Zeit ab dem 7. Januar 2006 in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Die Beklagte, die sich der Erledigungserkl344rung nicht angeschlossen hat, beantragt, Zur374ckweisung der Revision. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsversto337 der Beklagten ver-neint. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 7 Das von der Beklagten angebotene Selbstentsorgersystem, durch das ein Mengenausgleich erm366glicht werde, versto337e an sich gegen die Vorschriften der Verpackungsverordnung, die die M366glichkeit eines Mengenausgleichs nur im 8 - 5 - Rahmen eines fl344chendeckenden Systems i.S. von 247 6 Abs. 3 VerpackV, nicht aber f374r Selbstentsorgergemeinschaften vorsehe. Allerdings begegne eine solche Auslegung der Verpackungsverordnung verfassungsrechtlichen Bedenken, da sie auf einen Konkurrentenschutz zugunsten dualer Systeme i.S. von 247 6 Abs. 3 VerpackV hinauslaufe. Die Frage der Verfassungsm344337igkeit k366nne aber offen bleiben. Denn die Gesch344ftst344tigkeit der Beklagten k366nne in keinem Fall als unlau-ter i.S. von 247 1 UWG (a.F.) angesehen werden, weil den Bestimmungen der Ver-packungsverordnung keine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutz-funktion zukomme. Dar374ber hinaus habe sich die Beklagte auf die Pr374fung und Bil-ligung ihres Systems durch die zust344ndigen Beh366rden berufen k366nnen. 9 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Der von der Beklagten angek374ndigte und praktizierte Mengenausgleich war auch nach altem Recht, also vor der am 7. Januar 2006 in Kraft getretenen 304nderung der Verpackungsverordnung, nicht zu beanstanden. 1. Allerdings wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Verpackungsverordnung komme keine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs gerichtete Schutzfunktion zu. 10 a) Ein Versto337 gegen Normen au337erhalb des UWG ist nur dann sittenwidrig i.S. von 247 1 UWG a.F., wenn die Norm zumindest eine sekund344re Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs hat (vgl. BGHZ 144, 255, 267 226 Abgasemissionen). Dem entspricht inhaltlich die Bestimmung des 247 4 Nr. 11 UWG, die an die Recht-sprechung des Senats zu 247 1 UWG a.F. ankn374pft (vgl. die Begr374ndung zum Re-gierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 19, sowie K366hler in Hefermehl/K366hler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 4 UWG Rdn. 11.5). Die verletzte Norm muss somit (zumindest auch) die Funktion haben, das Marktverhalten zu regeln 11 - 6 - und auf diese Weise gleiche Voraussetzungen f374r die auf diesem Markt t344tigen Wettbewerber zu schaffen. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt 247 6 VerpackV eine Marktverhaltensregelung dar. Der Marktbezug ergibt sich zwar nicht aus der in 247 1 VerpackV geregelten unmittelbaren Zielsetzung, da die Belange des Umwelt-schutzes f374r sich genommen wettbewerbsneutral sind (vgl. BGHZ 144, 255, 267 f. 226 Abgasemissionen; Ullmann, GRUR 2003, 817, 822). Die in 247 6 VerpackV gere-gelten R374cknahme- und Verwertungspflichten wirken sich jedoch deutlich auf das Verhalten der Hersteller und Vertreiber auf dem Absatzmarkt aus. Die Verpa-ckungsverordnung h344lt Hersteller und Vertreiber dazu an, Verpackungen m366g-lichst vollst344ndig zu vermeiden (vgl. 247 1 Abs. 1 VerpackV) oder 226 wenn sie als Selbstentsorger t344tig werden 226 Vorkehrungen zu treffen, um einen Teil der Ver-kaufsverpackungen von den Kunden zur374ckzuerhalten. Nachdem mit der Novelle der Verpackungsverordnung im Jahre 1998 ausdr374cklich auch das Ziel der Her-stellung der Wettbewerbsgleichheit zwischen dem dualen System und den Selbst-entsorgern verfolgt wurde (vgl. BT-Drucks. 13/10943, S. 20), weist die Bestim-mung zumindest im Verh344ltnis zum Mitbewerber den erforderlichen Marktbezug auf (vgl. auch KG GRUR-RR 2005, 357; K366hler aaO 247 4 UWG Rdn. 11.154; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 247 4 Nr. 11 Rdn. 131; Ullmann, GRUR 2003, 817, 822; offengelassen in OLG M374nchen OLG-Rep 2003, 279). 12 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der von der Beklag-ten angebotene Mengenausgleich auch schon vor der 304nderung der Verpa-ckungsverordnung im Januar 2006 rechtm344337ig. 13 a) Nach 247 6 Abs. 1 und 2 VerpackV besteht eine individuelle Pflicht der Her-steller und Vertreiber, Verkaufsverpackungen zur374ckzunehmen und einer den Anforderungen des Anhangs I entsprechenden Verwertung zuzuf374hren (vgl. auch 14 - 7 - die Begr374ndung der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/10943, S. 20; Hendler, Wi-Verw 2004, 243, 246 ff.). Hierzu enth344lt 247 6 Abs. 3 VerpackV eine Ausnahme, wenn sich der Hersteller oder Vertreiber an einem System beteiligt, das fl344chen-deckend im Einzugsgebiet des nach Absatz 1 verpflichteten Vertreibers in ausrei-chender Weise eine regelm344337ige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher oder in dessen N344he gew344hrleistet. In diesem Falle ist es ausreichend, wenn das System insgesamt die Verwertungsquoten erf374llt (247 6 Abs. 3 Satz 2 VerpackV). 15 b) Bereits vor der 304nderung der Verpackungsverordnung im Januar 2006 konnten Hersteller und Vertreiber, die nicht an einem System nach 247 6 Abs. 3 VerpackV beteiligt waren, bei der Erf374llung der ihnen durch 247 6 Abs. 1 und 2 Ver-packV auferlegten Verpflichtungen zusammenwirken und sog. Selbstentsorger-gemeinschaften bilden (Anhang I [zu 247 6 VerpackV] Nr. 2 Abs. 1 Satz 5). Eine aus-dr374ckliche Regelung, die f374r Selbstentsorgergemeinschaften ebenso wie f374r ein System nach 247 6 Abs. 3 VerpackV den Mengenausgleich zulie337, enthielt die Ver-packungsverordnung indessen nicht; eine solche ist erst durch die 304nderung der Verordnung im Januar 2006 eingef374gt worden (Anhang I [zu 247 6 VerpackV] Nr. 2 Abs. 1 Satz 7). Ein Mengenausgleich innerhalb einer ordnungsgem344337 durchge-f374hrten Selbstentsorgergemeinschaft war 226 ohne ausdr374ckliches Verbot 226 aber bereits vor der 304nderung der Verpackungsverordnung im Jahre 2006 zul344ssig. Dieses Verst344ndnis gebieten Sinn und Zweck der Verpackungsverordnung und das darin zugelassene System der Selbstentsorgergemeinschaft. Die Verpackungsverordnung stellt auf die Erf374llung einer auf die Gesamt-menge des Verpackungsabfalls bezogenen R374cknahme- und Verwertungsquote ab. Es wird eine auf die Gesamtmenge des Verpackungsabfalls und nicht auf die Menge des Abfalls des Einzelnen bezogene Quote verlangt. Das Kreislaufwirt-schafts- und Abfallgesetz sowie die Verpackungsverordnung sind entsprechend 16 - 8 - der Richtlinie des Europ344ischen Parlaments und des Rates zur 304nderung der Richtlinie 94/62/EG 374ber Verpackungen und Verpackungsabf344lle vom 20. Dezember 1994 (ABl. Nr. L 365, S. 10) auf das Erreichen und die Steigerung bestimmter Quoten des Gesamtabfalls angelegt. Es wird nicht verlangt, dass der einzelne Verursacher von Verpackungsm374ll im Gesamtsystem die R374cknahme- und Verwertungsquote erreicht. 17 Dem entspricht auch die Bedeutung der Regelung im Anhang I (zu 247 6 Ver-packV) Nr. 2 Abs. 1 Satz 5, nach der mehrere Hersteller und Vertreiber zusam-menwirken k366nnen, um den Nachweis 374ber die Erf374llung der R374cknahme- und Verwertungsanforderungen zu f374hren. Ein Verst344ndnis dieser Bestimmung, wo-nach das Zusammenwirken allein auf die Erf374llung der Dokumentationspflicht be-schr344nkt sei, f374hrt nicht zu der vom Verordnungsgeber angestrebten Effizienzstei-gerung (vgl. Hendler, WiVerw 2004, 243, 248). Auch die Begr374ndung des Entwurfs der Verpackungsverordnung 1998 gibt f374r ein Verbot keine Handhabe: Dort ist zwar die Rede davon, dass f374r die sog. Selbstentsorger die Anforderungen an die Nachweisf374hrung konkretisiert w374rden und dass zur Erf374llung dieser Vorgaben Kooperationen m366glich seien. Weiter hei337t es dann aber, dass ein Zusammenwir-ken eine Erleichterung f374r kleinere Unternehmen auch im Hinblick auf die Erf374llung der Dokumentationspflicht bewirke. c) Schlie337lich spricht der wettbewerbspolitische Sinn und Zweck der Verpa-ckungsverordnung daf374r, dass der Mengenausgleich auch f374r Selbstentsorgerge-meinschaften schon vor der 304nderung der Verordnung im Januar 2006 zul344ssig war. Zwar verweist das Berufungsgericht mit Recht darauf, dass das mit der Ver-packungsverordnung 1998 verfolgte Ziel, den Wettbewerb verst344rkt zu f366rdern (vgl. BT-Drucks. 13/10943, S. 20), vor allem darauf gerichtet war, auch den Selbstentsorgern die Verwertungsquoten aufzuerlegen, die in der Vergangenheit bereits f374r ein System nach 247 6 Abs. 3 VerpackV galten. Die Regelung, wonach 18 - 9 - Selbstentsorgergemeinschaften denselben Pflichten unterliegen wie das duale System, rechtfertigt indessen nicht die Annahme, dem Verordnungsgeber sei es um eine Benachteiligung der Selbstentsorgergemeinschaften gegen374ber dem dua-len System gegangen. Denn das Verbot des Mengenausgleichs st374nde einer effi-zienten Erf374llung der Verpflichtungen entgegen, die den Herstellern und Vertrei-bern nach 247 6 Abs. 1 und 2 VerpackV auferlegt sind. Die Verpackungsverordnung sieht in 247 11 ausdr374cklich vor, dass sich Hersteller und Vertreiber zur Erf374llung der ihnen auferlegten Pflichten Dritter bedienen und zu diesem Zweck Selbstentsor-gergemeinschaften bilden k366nnen. W344re der Mengenausgleich ausgeschlossen, w344ren die Selbstentsorgergemeinschaften dem dualen System deutlich unterle-gen, das die Verwertungsquote nur f374r die gesamte Menge der gesammelten Ver-packungen erf374llen muss. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber mit der Behauptung, den Wettbewerb verst344rken und f366rdern zu wollen, dem dualen System einen strukturellen Vorteil hatte gew344hren wollen, aufgrund dessen eine Erf374llung der sich aus 247 6 Abs. 1 und 2 VerpackV ergeben-den Pflichten durch eine Selbstentsorgergemeinschaft weitgehend unattraktiv ge-worden w344re. III. Der Unterlassungsantrag, hinsichtlich dessen die Kl344gerin die Hauptsa-che f374r erledigt erkl344rt hat, war somit von Anfang an unbegr374ndet. Daher kommt eine Feststellung, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt habe, nicht in Betracht. Auch mit den weiteren Antr344gen ist die Klage von den Vorinstan-zen im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden. 19 - 10 - Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 20 Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 28.11.2002 - 31 O 292/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 27.06.2003 - 6 U 213/02 -
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