I ZR 171/07 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 171/07 Verk374ndet am: 18. November 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. ZivilsenaOberlandesgerichts K366ln vom 14. September 2007 im Kostund insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten eworden ist. ts des enpunkt rkannt ntschei-sgericht Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts K366ln vom 2. Dezember 2005 insoweit abge344ndert, als die Beklagten nach dem Unterlassungsantrag zu 1.1 (Veranstaltung, Be-werbung oder Vermittlung von Sportwetten, Kasinospielen oder Lotterien) verurteilt worden sind. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen. Im 334brigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Edung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungzur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin organisiert und veranstaltet Lotterie- und Gl374cksspiele in Nordrhein-Westfalen, unter anderem TOTO und die Sportwette ODDSET. Die Kl344gerin und die anderen 15 Landeslotteriegesellschaften sind gemeinsam In- 1 - 3 - haber der am 27. August 1997 aufgrund Verkehrsdurchsetzung f374r die Veran-staltung von Lotterien und Gl374cksspielen eingetragenen Wortmarke 396 38 297 TOTO. Die Beklagten zu 1 und 2 sind Wettunternehmen, wobei die Beklagte zu 1 ihren Sitz auf Malta und die Beklagte zu 2 in London hat. Die Beklagten zu 3 bis 5 (urspr374nglich: 4 bis 6) werden als organschaftliche Vertreter der Be-klagten zu 1 und 2 in Anspruch genommen. Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin der Domainnamen "" und "", unter denen sie Sportwetten, an-dere Wetten und Kasinospiele unter anderem in deutscher Sprache anbietet. Dabei verwendet sie die Angabe "supertoto" in der aus dem Klageantrag er-sichtlichen Form. Zur Er366ffnung eines Wettkontos muss sich der Spieler regist-rieren. Unter den zur Auswahl stehenden L344ndern befindet sich auch Deutsch-land. Nach Ansicht der Kl344gerin ist auch die Beklagte zu 2 f374r das Internetan-gebot verantwortlich. Die Beklagten verf374gen 374ber keine Erlaubnis deutscher Beh366rden f374r die Veranstaltung von Gl374cksspielen. 2 3 Die Kl344gerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagten begingen einen Wettbewerbsversto337 nach 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247247 284, 287 StGB, weil es sich bei ihrem Angebot um in Deutschland unerlaubte Gl374cksspiele handele, f374r die sie 374ber keine beh366rdliche Genehmigung verf374gten. Auf die Genehmigung durch ausl344ndische Beh366rden komme es nicht an. Die Verwendung der Be-zeichnung "supertoto" verletze die Marke TOTO der Kl344gerin. Mit ihrer Ende 2004 erhobenen Klage hat die Kl344gerin beantragt, 4 1. die Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, 1.1 zu Zwecken des Wettbewerbs gegen Einsatz und mit Gewinnm366glich-keit Sportwetten, Kasinospiele oder Lotterien wie nachfolgend wieder-gegeben in der Bundesrepublik Deutschland zu veranstalten oder zu bewerben oder zu vermitteln oder Antr344ge zur Beteiligung daran entge-genzunehmen [es folgen Abbildungen von neun 374ber die Internetseite - 4 - "" aufrufbaren Bildschirmseiten, von denen nachfolgend vier eingef374gt sind]: - 5 - - 6 - 1.2 im Zusammenhang mit Fu337ballwetten die Bezeichnungen supertoto oder oder supertoto XXL oder in der Bundesrepublik Deutschland zu verwenden; 2. die Beklagten zu verurteilen, der Kl344gerin Auskunft zu erteilen 374ber die Um-s344tze, die mit oder aufgrund von Handlungen nach Ziffer 1.1 und 1.2 in Nordrhein-Westfalen erzielt wurden; 3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl344gerin s344mtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen nach Ziffer 1.1 und 1.2 in Nordrhein-Westfalen entstanden ist oder noch entstehen wird. Hilfsweise zu 2. und 3.: Auskunft und Schadensersatz seit Rechtsh344ngigkeit. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Auffas-sung vertreten, neben der der Beklagten zu 1 erteilten maltesischen Konzessi-on bed374rfe es keiner Genehmigung einer deutschen Beh366rde. Das staatliche Gl374cksspielmonopol verstie337e insoweit gegen die h366herrangige unionsrechtli-che Dienstleistungsfreiheit. 5 Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 4 bis 6 mit der Ma337gabe verurteilt, dass Auskunft und Schadensersatz erst ab Rechtsh344ngigkeit bean-sprucht werden k366nnen. Die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 hat es ab-gewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht die Beklagte zu 2 verurteilt, 6 - 7 - es unter Androhung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs gegen Einsatz und mit Gewinnm366glichkeit Sport-wetten, Kasinospiele oder Lotterien wie nachfolgend wiedergegeben in der Bun-desrepublik Deutschland anzubieten und/oder zu bewerben [es folgen die in den Klageantrag zu 1.1 aufgenommenen Abbildungen]. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und 4 bis 6 hat es die auf Aus-kunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung hat es zur374ckgewiesen. 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Kl344gerin beantragt, verfolgen die Beklagten zu 1 bis 5 (urspr374nglich 1, 2 und 4 bis 6) ihr auf vollst344ndige Klageabweisung gerichtetes Begehren wei-ter. 8 Entscheidungsgr374nde: A. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Unterlassungsan-spr374che bejaht. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 9 Die Unterlassungsanspr374che seien aus 247247 3, 4 Nr. 11, 247 8 Abs. 1 UWG i.V.m. 247 284 Abs. 1 und 4 StGB, 247 1 SportwettenG NW begr374ndet. Da die im Internet angebotenen Gl374cksspiele ohne die nach 247 1 SportwettenG NW erfor-derliche Erlaubnis veranstaltet w374rden, sei 247 284 StGB anwendbar. Auf eine auf Malta erteilte Genehmigung k366nnten sich die Beklagten nicht berufen, weil die-se im Inland keine Wirkung entfalte. 10 Zwar habe das Bundesverfassungsgericht in dem staatlichen Wettmono-pol in Bayern einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der Berufs-freiheit gesehen. Diese Entscheidung sei auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen 374bertragbar. In der vom Bundesverfassungsgericht einger344umten 11 - 8 - 334bergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 d374rfe jedoch die Durchf374hrung von Sportwetten durch private Unternehmen weiterhin untersagt werden, sofern ein Mindestma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden-schaft und der Bek344mpfung der Wettsucht einerseits und der tats344chlichen Aus374bung des Monopols andererseits hergestellt werde. Unionsrechtliche Gr374nde st374nden einer Anwendung des objektiven Tat-bestands des 247 284 StGB nicht entgegen. Dabei k366nne offenbleiben, ob ent-sprechende Bedenken ohnehin nur in einem Verfahren auf beh366rdliche Ge-nehmigung geltend gemacht werden k366nnten. Beschr344nkungen der Grundfrei-heiten aus Art. 43 und 49 EG aF (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) k366nnten jedenfalls durch zwingende Gr374nde des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Dies sei der Fall, wenn die fraglichen Bestimmungen dem Ziel dienten, die sittlich und finanziell sch344dlichen Folgen der Wettleidenschaft einzud344mmen, und nicht vor-rangig darauf abzielten, dem Staat Einnahmen zu sichern. 12 13 Es k366nne nicht festgestellt werden, dass die in Nordrhein-Westfalen gel-tenden Regelungen und ihre praktische Umsetzung w344hrend der 334bergangszeit nicht den vom Gerichtshof der Europ344ischen Union und vom Bundesverfas-sungsgericht aufgestellten Anforderungen gen374gten. Hierf374r sei es nicht erfor-derlich, die Eind344mmung der Spielsucht gesetzlich zu verankern. Es sei Sache der Beklagten, Gr374nde daf374r vorzutragen, dass 247 284 StGB nicht zur Anwen-dung komme. Dies h344tten die Beklagten nicht getan. Es bestehe keine Vermu-tung daf374r, dass die verfassungs- und unionsrechtswidrigen Zust344nde nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fortbestanden h344tten. Nordrhein-Westfalen habe vielmehr in erheblichem Umfang Ma337nahmen zur Bek344mpfung der Spielsucht ergriffen, wie sich unter anderem aus Feststellungen in einem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts M374nster ergebe. - 9 - Nicht ma337geblich sei, ob nicht nur im Bereich der Sportwetten, sondern im gesamten Gl374cksspielbereich die Spielsucht hinreichend bek344mpft werde. Dieses Erfordernis k366nne nicht daraus abgeleitet werden, dass nach der Recht-sprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union die staatlichen Ma337nah-men "koh344rent und systematisch" zur Begrenzung der Wettt344tigkeiten beitragen m374ssten. 14 Auch der gegen die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen ge-richtete Unterlassungsanspruch sei gegeben. Dies gelte - ungeachtet einer m366glichen Markenverletzung - schon deshalb, weil die Beklagten in Deutsch-land Sportwetten - gleich unter welcher Bezeichnung - nicht anbieten d374rften. 15 Die Unterlassungsanspr374che best374nden auch gegen374ber der Beklagten zu 2. Durch einen von der Kl344gerin vorgelegten Bildschirmausdruck sei belegt, dass sie als Veranstalterin der Sportwetten erscheine und deshalb als Mitt344terin hafte. 16 17 Die geltend gemachten Schadensersatz- und Auskunftsanspr374che st374n-den der Kl344gerin hingegen weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht zu, da ein ersatzf344higer Schaden nicht ersichtlich sei. 18 B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Klage ist auch hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu 1.1 (Veranstaltung, Bewerbung oder Vermittlung von Sportwetten, Kasinospielen oder Lotterien) abzuweisen. Bez374glich des Antrags zu 1.2 (Verwendung der Bezeichnungen supertoto) ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen. - 10 - I. Der Kl344gerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Unterlas-sung der Veranstaltung, Bewerbung oder Vermittlung von Sportwetten, Kasino-spielen oder Lotterien nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3 , 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 Abs. 1 und 4, 247 287 StGB zu. 19 1. Die Frage, ob die Kl344gerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-teilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Rn. 14 - ODDSET, mwN), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der 2008 ge344nderten Fassung i.V.m. 247247 284, 287 StGB und den Vorschriften f374r das Angebot und die Durchf374hrung von Sportwetten in der gegenw344rtig gel-tenden Fassung. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt f374r den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der Geltung fr374heren Rechts beruht (vgl. BGHZ 173, 188 Rn. 18 - Jugendgef344hrdende Medien bei eBay). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-werb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die f374r Sportwetten geltende Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlungen abzustel-len. 20 Die f374r die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls ma337gebliche Vorschrift des 247 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken keine 304nderung erfahren. Der Anwendung des 247 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollst344ndige Harmonisierung der verbraucher-sch374tzenden Vorschriften der Mitgliedstaaten 374ber unlautere Gesch344ftsprakti- 21 - 11 - ken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie l344sst - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht - nationale Vor-schriften unber374hrt, die sich auf Gl374cksspiele beziehen (Erw344gungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/EG; vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 4 Rn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchf374hrung von Sportwetten regelnden Vor-schriften ist eine etwaige 304nderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. M344rz 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) und das Inkrafttreten des Gl374cksspielstaatsvertrages am 1. Januar 2008 zu beachten. 2. Im Streitfall kommt es auch auf die Rechtslage w344hrend der 334ber-gangszeit an. Die Kl344gerin wendet sich gegen eine nach dem 28. M344rz 2006 fortgesetzte Dauerhandlung der Beklagten, so dass es sich nicht um einen so-genannten Altfall handelt. 22 23 Die Kl344gerin hat als konkrete Verletzungshandlung das Angebot von Sportwetten und Gl374cksspielen unter den Internetadressen www. und www. vorgetragen. Der entsprechende Internetauftritt ist Gegens-tand des Klageantrags. Es ist nicht ersichtlich, dass die Kl344gerin nur den Inter-netauftritt zu einem bestimmten Zeitpunkt angreift. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes f374r den Zeitraum der beanstandeten Dau-erhandlung (Internetauftritt), der f374r die Beurteilung der Wiederholungsgefahr ma337geblich ist. Der Tatbestand des Berufungsurteils nimmt auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug. Dort wird - wie im Klageantrag - kein kon-kretes Datum f374r Verletzungshandlungen genannt. Vielmehr ist davon die Rede, dass die Beklagte zu 1 ein entsprechendes Internetangebot "betreibt". Die Ent-scheidung des Landgerichts ist zwar vor dem 28. M344rz 2006 ergangen, so dass sich die dort erw344hnten Tathandlungen auf einen Zeitraum beziehen, f374r den 24 - 12 - grunds344tzlich die alte Rechtslage ma337geblich ist. Beschrieben ist aber eine Dauerhandlung ohne Angabe eines Enddatums. Nimmt das Berufungsgericht darauf uneingeschr344nkt Bezug, so liegt darin die Feststellung, dass die Dauer-handlung jedenfalls bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung vor dem Be-rufungsgericht, hier dem 16. Mai 2007, fortgesetzt wurde. Dieses Verst344ndnis des Berufungsgerichts zeigt sich auch darin, dass es die Rechtslage w344hrend der 334bergangszeit gepr374ft hat. Hierf374r h344tte kein Anlass bestanden, wenn nur Handlungen in Rede gestanden h344tten, die vor dem 28. M344rz 2006 begangen wurden. Denn solche Handlungen waren auch nach Ansicht des Berufungsge-richts mangels wirksamer Rechtsgrundlage nicht verboten und konnten deshalb keine Wiederholungsgefahr begr374nden. Dauerhandlungen bilden einen einheitlichen Klagegrund, so dass auch die fortgesetzten Handlungsabschnitte zum Streitgegenstand geh366ren (vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 1009, 1013). Der Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Tatsachenverhandlung am 16. Mai 2007 fiel in die 334bergangszeit. F374r die eine Wiederholungsgefahr begr374ndende Dauerhandlung kommt es des-halb auch auf die Rechtslage w344hrend der 334bergangszeit an. 25 26 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Kl344gerin kein Unterlassungsanspruch gegen das Sportwetten- und Gl374cksspielangebot der Beklagten im Internet zu. Soweit die fraglichen Handlungen in der Zeit vor dem 28. M344rz 2006 begangen wurden, verstie337en die in Nordrhein-Westfalen geltenden Regelungen 374ber die Veranstaltung, Durchf374hrung und Vermittlung von 366ffentlichen Gl374cksspielen gegen nationales Verfassungsrecht und gegen Unionsrecht (nachfolgend a). Aber auch die Handlungen, die in der 334bergangszeit nach dem 28. M344rz 2006 begangen wurden, waren keine unlau-teren Wettbewerbshandlungen nach 247 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247247 284, 287 StGB (nachfolgend b). - 13 - a) Die Beklagte zu 1 hat durch die beanstandete Verletzungshandlung in der Zeit vor dem 28. M344rz 2006 keinen Wettbewerbsversto337 i.S.v. 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247247 284, 287 StGB begangen. 27 aa) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. M344rz 2006 ( BVerfGE 115, 276 ) f374r die Rechtslage in Bayern entschie-den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-setzlichen und tats344chlichen Ausgestaltung und die dadurch begr374ndete Be-schr344nkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-einbaren sind. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschr344nkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 49 und 56 AEUV. Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundes-verfassungsgericht im Anschluss an sein Urteil vom 28. M344rz 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen gleicherma337en zu (Kammerbe-schluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04 , WM 2006, 1646 Rn. 16; Kam-merbeschluss vom 29. August 2006 - 1 BvR 2772/04 , WM 2006, 1930 Rn. 17). Danach ist die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in Nord-rhein-Westfalen vor dem 28. M344rz 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil das nordrhein-westf344lische Recht keine konsequente und akti-ve Ausrichtung des zul344ssigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bek344mpfung der Wettsucht materiell und strukturell gew344hrleistete ( BVerfG, WM 2006, 1646 Rn. 17). 28 bb) Die Beklagte zu 1 hat daher mit ihrem Angebot von Sportwetten in der Zeit vor dem 28. M344rz 2006 auch nicht unlauter i.S.v. 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 StGB gehandelt (vgl. f374r die Rechtslage in Bayern BGHZ 175, 238 Rn. 15 ff. - ODDSET; f374r Nordrhein-Westfalen BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 91/06 Rn. 14). Der Streitfall gibt keinen Anlass zu einer abweichen-den Beurteilung dieser sogenannten "Altf344lle". Auf besondere Umst344nde, die 29 - 14 - das Angebot oder die Durchf374hrung von Sportwetten und Gl374cksspielen seitens der Beklagten zu 1 aus anderen Gr374nden als unlauter erscheinen lie337en, wie Irref374hrung oder unangemessene unsachliche Einflussnahme, hat sich die Kl344-gerin nicht berufen. cc) Auch soweit sich die Kl344gerin gegen die von den Beklagten vor dem 28. M344rz 2006 angebotenen Lotterien oder Kasinospiele wendet, fehlt es an einer unlauteren Wettbewerbshandlung. 30 (1) Lotterien und Kasinospiele waren nicht Gegenstand des Sportwetten-Urteils oder sp344terer Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Damit fehlt insoweit eine das entsprechende staatliche Monopol f374r verfassungswidrig erkl344rende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Dennoch k366nnte ei-ne verfassungskonforme Auslegung des 247 4 Nr. 11 UWG der Annahme eines Wettbewerbsversto337es auch bei diesen Gl374cksspielangeboten entgegenstehen. Dies bedarf indes vorliegend keiner Entscheidung. Denn die Unanwendbarkeit von 247 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 StGB f374r die von der Beklagten veranstalteten Lotterien und Kasinospiele folgt bereits aus dem Unionsrecht. 31 32 (2) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, verstie337 das vor dem 28. M344rz 2006 in Bayern und Nordrhein-Westfalen bestehende Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten auch gegen die Art. 49 und 56 AEUV (BGHZ 175, 238 Rn. 24 - ODDSET; BGH, Urteil vom 2. Dezem-ber 2009 - I ZR 77/06, GRUR-RR 2010, 359 Rn. 13 - Sportwetten im Internet). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union steht es den Mitgliedstaaten zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Gl374cks-spiele festzulegen und ggf. das angestrebte Schutzniveau genau zu bestim-men. Doch m374ssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschr344nkungen den An-forderungen an die Verh344ltnism344337igkeit gen374gen, die sich aus der Rechtspre-chung des Gerichtshofs ergeben. Sie m374ssen insbesondere zur Verwirklichung - 15 - eines oder mehrerer der geltend gemachten Ziele geeignet und erforderlich sein. Dabei sind nur Regelungen geeignet, die in koh344renter und systemati-scher Weise der Zielverwirklichung dienen (vgl. EuGH, Slg. 2009, I-7633 = NJW 2009, 3221 Rn. 59 ff. - Liga Portuguesa de Futebol Profissional u.a.; Slg. 2007, I-1891 = WRP 2007, 525 Rn. 48 f. - Placanica u.a.). Daran fehlt es, wenn ein Staatsmonopol nicht das Ziel verfolgt, die Spielgelegenheiten zu begrenzen, und die Finanzierung sozialer T344tigkeiten aus den Spieleinnahmen nicht nur n374tzliche Nebenfolge, sondern eigentlicher Zweck des Monopols ist (EuGH, WRP 2010, 859 Rn. 28 - Ladbrokes Betting & Gaming u.a.; Slg. 2003, I-13076 Rn. 67 ff. = NJW 2004, 139 - Gambelli u.a.). Diese Anforderungen erf374llte die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in Nordrhein-Westfalen vor dem 28. M344rz 2006 nicht. 33 Die vom Gerichtshof der Europ344ischen Union f374r Gl374cksspiele entwickel-ten Beurteilungsgrunds344tze gelten gleicherma337en f374r Sportwetten und Lotterien (vgl. EuGH, Slg. 1999, I-7289 Rn. 16-19 = WRP 1999, 1272 - Zenatti; Slg. 1994 I-1039 Rn. 46 ff. = NJW 1994, 311 - Schindler). Dieselben Ma337st344be finden nach einem Urteil des Gerichtshofs vom 8. September 2009 auch auf Kasino-spiele Anwendung (vgl. EuGH, NJW 2009, 3221 Rn. 22, 49 f. - Liga Portuguesa de Futebol Profissional u.a.). In jenem Vorabentscheidungsfall hat der Ge-richtshof das gesamte Online-Spieleangebot der Kl344gerin des Ausgangsverfah-rens, das Sportwetten, Kasinospiele und Lotterien umfasste, unter dem einheit-lichen Begriff "Gl374cksspiele 374ber das Internet" zusammengefasst. Er hat in sei-nen nachfolgenden Erw344gungen auch nicht zwischen diesen Spielangeboten differenziert. Die Anwendung der vom Gerichtshof der Europ344ischen Union f374r Gl374cks-spiele entwickelten Beurteilungsgrunds344tze auf den konkreten Fall ist den mit-gliedstaatlichen Gerichten 374berlassen (vgl. EuGH, WRP 2010, 859 Rn. 38 - Ladbrokes Betting & Gaming u.a.; WRP 2007, 525 Rn. 58 f. - Placanica u.a.; 34 - 16 - NJW 2004, 139, Rn. 66 - Gambelli u.a.). Dementsprechend gibt der Streitfall keinen Anlass zu einer Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Union. Die unionsrechtliche Beurteilung f374r die von den Beklagten angebotenen Lotterien und Kasinospiele f374hrt zu keinem anderen Ergebnis als f374r Sportwet-ten. 35 (a) F374r Online-Lotterien sind Besonderheiten, die zu einer abweichenden Bewertung Anlass geben, weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Es ist davon auszugehen, dass bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten eine spezifische Gefahr der Begleitkriminalit344t einschlie337lich des Sportwettbetrugs besteht, w344h-rend Lotterien gr366337ere Betrugsgefahren durch manipulierte Spielger344te oder durch Einflussnahme auf den Spielverlauf aufweisen (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 103, 106). Die Zahlungsunf344higkeit des Veranstalters gef344hrdet die Spieler bei Festquoten-Sportwetten st344rker als etwa bei Lotterien, bei denen der Ver-anstalter nur den Einsatz der Spieler abz374glich eines gewissen Anteils auskehrt (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 104). W344hrend dem Spieler die Zufallsabh344ngigkeit einer Lotterieziehung bewusst ist, k366nnen ihn Sportwetten im Hinblick auf die vermeintliche M366glichkeit, das Ergebnis aufgrund eigener Fachkunde bere-chenbar zu machen, zu h366heren Eins344tzen verleiten, obwohl die vom Wettver-anstalter festgelegte Quote vorhersehbare Chancen und Risiken bereits be-r374cksichtigt. Die Spieler k366nnen das mit einer Sportwette verbundene spezifi-sche Spannungserlebnis, das die Attraktivit344t dieses Gl374cksspiels ma337geblich pr344gt, bei einer Lotterieziehung nicht in vergleichbarer Weise erreichen. Ande-rerseits sind Risiko und Gewinnchance bei Sportwetten aufgrund der fest ver-einbarten Gewinnquoten transparenter, so dass ein geringeres Risiko der 334ber-vorteilung der Spieler durch T344uschung 374ber die Gewinnchancen besteht als bei anderen Gl374cksspielen (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 103). Insgesamt ist da-von auszugehen, dass das Gefahrenpotential von Lotterien geringer oder allen-falls ebenso gro337 wie das von Sportwetten ist. Damit weisen Lotterien keine 36 - 17 - Besonderheiten auf, die st344rkere Beschr344nkungen ihres Angebots durch private Unternehmen rechtfertigen k366nnten als f374r Sportwetten. (b) Allerdings erscheint es nicht fernliegend, dass Kasinospiele ein h366he-res Suchtpotential als Sportwetten und Lotterien aufweisen (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 100). Dann w344re der Gesetzgeber auch unionsrechtlich berechtigt, die-se Spielegattung einem sch344rferen Regelungsregime zu unterstellen. Von die-ser M366glichkeit hat Nordrhein-Westfalen aber weder vor dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts noch w344hrend der 334bergangszeit Gebrauch gemacht. F374r die von den Beklagten angebotenen Kasinospiele im Internet gal-ten w344hrend des gesamten f374r die vorliegende Entscheidung ma337geblichen Zeitraums in Nordrhein-Westfalen dieselben Vorschriften wie f374r Sportwetten. Insbesondere bestand weder eine Erlaubnism366glichkeit f374r Private, noch gab es eine Vorschrift des Landesrechts, die es ausgeschlossen h344tte, der Kl344gerin eine Erlaubnis f374r Online-Kasinospiele zu erteilen, f374r deren Vermarktung dann auch keine besonderen Beschr344nkungen gegolten h344tten. F374r Kasinospiele fehlte es ebenso wie f374r Sportwetten an Regelungen, die eine konsequente und aktive Ausrichtung des zul344ssigen Sportwettenangebots an den Zielen der Be-grenzung der Wettleidenschaft und Bek344mpfung der Wettsucht materiell und strukturell gew344hrleisteten (vgl. BVerfG, WM 2006, 1646 Rn. 17). Unter diesen Umst344nden bestand auch f374r den Sektor Kasinospiele vor dem 28. M344rz 2006 keine koh344rente und systematische Regelung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union. Die 247247 284, 287 StGB und der bun-deseinheitlich seit 1. Juli 2004 geltende Lotteriestaatsvertrag verhinderten auch im Bereich der Kasinospiele nicht eine ausschlie337lich der Einnahmeerzielung dienende, expansive staatliche Gl374cksspielwerbung (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 127 ff.). Entsprechende Regelungen des Landesrechts gab es in Nordrhein-Westfalen ebenfalls nicht (vgl. Gesetz 374ber die Veranstaltung und Durchf374hrung von Lotterien und Ausspielungen durch das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Dezember 2005). Aufgrund dieses Regelungsdefizits konnte das private 37 - 18 - Angebot von Kasinospielen nicht als unlauter angesehen werden, auch wenn grunds344tzlich ein generelles oder unter Umst344nden auch ein auf private Anbie-ter beschr344nktes Verbot von Kasinospielen zul344ssig gewesen w344re. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Kl344gerin selbst Kasinospiele an-geboten hat. Die Unverh344ltnism344337igkeit der konkreten Ausgestaltung des staat-lichen Wettmonopols erfasst auch den Ausschluss anderer als der vom Staat angebotenen Wetten. Denn auch dieser ist nur zul344ssig, wenn das Monopol unionsrechtlich gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 143 f.). 38 b) Auch soweit sich die Kl344gerin gegen den Internetauftritt der Beklagten w344hrend der 334bergangszeit ab dem 28. M344rz 2006 wendet, liegt kein Wettbe-werbsversto337 der Beklagten vor. 39 aa) F374r die Zeit nach der Entscheidung vom 28. M344rz 2006 hat das Bun-desverfassungsgericht gem344337 247 35 BVerfGG bestimmt, die damals geltenden Regelungen des bayerischen Staatslotteriegesetzes d374rften 374bergangsweise, l344ngstens aber bis zum 31. Dezember 2007, angewandt werden, sofern der Freistaat Bayern unverz374glich ein Mindestma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bek344mpfung der Wettsucht einerseits und der tats344chlichen Aus374bung des staatlichen Monopols anderer-seits herstelle. Das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von privat veranstalteten Wetten k366nnten weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden (BVerfGE 115, 276 Rn. 157 f.). F374r die einschl344gigen Regelungen des nord-rhein-westf344lischen Landesrechts galten w344hrend der 334bergangszeit dieselben Grunds344tze (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Dezember 2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Rn. 26). 40 - 19 - bb) Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht im Streitfall verfah-rensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt ist, die vom Bundesverfassungsge-richt formulierten Voraussetzungen f374r die Aufrechterhaltung des Sportwetten-monopols w344hrend der 334bergangszeit seien in Nordrhein-Westfalen erf374llt. Je-denfalls kann das angegriffene Angebot von Gl374cksspielen durch die Beklagten im Internet w344hrend der 334bergangszeit nicht als unlauter i.S.v. 247247 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V.m. 247 284 Abs. 1 und 4 StGB angesehen werden. 41 Im Hinblick auf nach der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat ergan-gene Entscheidungen des Gerichtshofs der Europ344ischen Union bestehen ge-wichtige Zweifel, ob die Erf374llung der Bedingungen der Weitergeltungsanord-nung des Bundesverfassungsgerichts durch die Kl344gerin in Nordrhein-Westfa-len f374r die unionsrechtliche Beurteilung von Beschr344nkungen im Gl374cksspiel-sektor erheblich ist. Der Gerichtshof hat entschieden, dass aufgrund des Vor-rangs des Unionsrechts ein nationales Sportwettenmonopol auch f374r eine 334ber-gangszeit nicht weiter angewandt werden darf, wenn es nach den Feststellun-gen eines nationalen Gerichts mit Beschr344nkungen verbunden ist, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wettt344tigkeiten in koh344renter und systemati-scher Weise zu begrenzen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-409/06, RiW 2010, 720 Rn. 69 = GewArch 2010, 442 - Winner Wetten GmbH). Berech-tigten Anlass, auf eine fehlende koh344rente und systematische Begrenzung schlie337en zu k366nnen, hat das nationale Gericht bei einem staatlichen Monopol f374r Sportwetten und Lotterien, das bezweckt, der Spielsucht und Anreizen zu 374berm344337igen Ausgaben f374r das Spielen entgegenzuwirken, wenn 42 - andere Arten von Gl374cksspielen von privaten Veranstaltern mit Erlaubnis betrieben werden d374rfen und - in Bezug auf andere Arten von Gl374cksspielen, die nicht unter das Mono-pol fallen und zudem ein h366heres Suchtpotential als die dem Monopol - 20 - unterliegenden Spiele aufweisen, die zust344ndigen Beh366rden eine Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen T344-tigkeiten flie337enden Einnahmen zu maximieren (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08, RiW 2010, 719 Rn. 71 = GewArch 2010, 448 - Carmen Media Group). F374r eine unionsrechtliche Inkoh344renz spricht auch, dass Werbema337nah-men des Monopolinhabers f374r andere von ihm angebotene Arten von Gl374cks-spielen nicht darauf begrenzt sind, Verbraucher zu seinem Angebot hinzulen-ken, sondern darauf abzielen, sie zwecks Einnahmenmaximierung zu aktiver Teilnahme am Spiel zu stimulieren (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a., WRP 2010, 1338 Rn. 106 f. - Markus Sto337 u.a.). 43 Das Berufungsgericht ist von einem abweichenden Verst344ndnis der uni-onsrechtlichen Forderung nach einer "koh344renten und systematischen" Begren-zung der Wettt344tigkeiten ausgegangen, indem es seine Pr374fung auf das Rege-lungssystem f374r Sportwetten begrenzt und die Vorschriften f374r andere Gl374cks-spiele sowie ihre tats344chliche Handhabung von vornherein au337er Betracht ge-lassen hat. Infolgedessen hat es keine Feststellungen getroffen, die dem Senat eine Beurteilung auf der Grundlage der inzwischen ergangenen Rechtspre-chung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union erm366glichen. 44 Diese Feststellungen waren auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Gesetzgeber in Nordrhein-Westfalen keine Gesetzgebungskompetenz f374r alle Gl374cksspielarten hat. Die interne Zust344ndigkeitsverteilung innerhalb eines Mitgliedstaats kann ihn nicht davon entbinden, seinen unionsrechtlichen Ver-pflichtungen nachzukommen. Vielmehr haben Bund und L344nder gemeinsam ihre Pflichten zu erf374llen (vgl. EuGH, RiW 2010, 719 Rn. 69 f. - Carmen Media Group). 45 - 21 - cc) Gleichwohl bedarf es keiner Zur374ckverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht. Das Anbieten von Sportwetten, Lotterien und Kasinospielen im Internet durch die Beklagten w344hrend der 334bergangszeit kann schon nach nati-onalem Recht nicht als unlauter i.S.v. 247247 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V.m. 247 284 Abs. 1 und 4 StGB angesehen werden. 46 (1) Die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens kann nur dann mit ei-nem Versto337 gegen eine gesetzliche Vorschrift begr374ndet werden, wenn die Vorschrift f374r den Handelnden verbindlich ist (vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rn. 11.24). Handelt es sich um eine Norm des Strafrechts, h344ngt ihre Verbindlichkeit unter anderem davon ab, ob sie dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG entspricht. Danach ist der Gesetz-geber verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschrei-ben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbest344nde schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 78, 374 ff.; 381; 75, 329 ff., 340; 25, 269 ff., st. Rspr.). 47 48 (2) F374r die 334bergangszeit vom 28. M344rz 2006 bis zum 31. Dezember 2007 gen374gen 247247 284, 287 StGB diesen Anforderungen nicht (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. Juli 2008 - 1 Ss 24/08; KG, Urteil vom 23. Juli 2009 - (2) 1 Ss 541/08, ZfWG 2010, 94; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. September 2008 - 1 Ws 152/07, juris). Zwar m366gen die 247247 284, 287 StGB als solche das Bestimmtheitsgebot erf374llen. W344hrend der 334bergangszeit be-stand aber aufgrund des Sportwetten-Urteils des Bundesverfassungsgerichts eine besondere Situation. Die bisherige Rechtslage blieb auch aus ordnungs-rechtlicher Sicht nur mit der Ma337gabe anwendbar, dass unverz374glich ein Min-destma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden-schaft und der Bek344mpfung der Wettsucht einerseits und der tats344chlichen Aus374bung des staatlichen Monopols andererseits hergestellt wurde. - 22 - Danach durfte der Staat w344hrend der 334bergangszeit insbesondere das Angebot staatlicher Wettveranstaltung nicht erweitern und keine Werbung betreiben, die 374ber eine sachliche Information zur Art und Weise der Wettm366g-lichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert; zudem war umgehend aktiv 374ber die Gefahren des Wettens aufzukl344ren (vgl. BVerfGE 115, 276 Rn. 157, 160). Die vom Bundesverfassungsgericht f374r einen ordnungsrechtli-chen Eingriff formulierten Anforderungen stellten zugleich schon wegen der er-heblich h366heren Eingriffsintensit344t f374r den Betroffenen jedenfalls die Mindest-voraussetzungen auch f374r eine Strafbarkeit nach 247 284 StGB dar. Damit w374rde aber die Strafbarkeit nach 247 284 StGB von der tats344chlichen Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts durch die zust344ndigen Verwaltungs-beh366rden abh344ngen. Das ist indes mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Danach darf der Gesetzgeber es nicht den Organen der vollziehenden Gewalt 374berlassen, die Voraussetzungen der Strafbarkeit zu bestimmen (vgl. BVerfGE 47, 109 ff., 120). Nicht in Rede steht hier ein Fall auch im Strafrecht unvermeid-licher Verwendung von wertausf374llungsbed374rftigen Begriffen oder Generalklau-seln, bei denen keine 374berspannten Anforderungen an die Bestimmtheit gestellt werden d374rfen (vgl. Eser/Hecker in Sch366nke/Schr366der, Strafgesetzbuch, 28. Aufl., 247 1 Rn. 16 ff.). 49 (3) Zudem ist bei der Auslegung des Begriffs der Unlauterkeit auf die ver-fassungsrechtlichen Grundentscheidungen R374cksicht zu nehmen. Die Ausle-gung muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte ber374cksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverh344ltnism344337igen Beschr344nkung grundrecht-licher Freiheiten f374hren (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 1. August 2001 - 1 BvR 1188/92 , GRUR 2001, 1058 = WRP 2001, 1160 , 1161). Die wettbe-werbsrechtliche Unterlassungspflicht stellt zwar keinen vergleichbar schwerwie-genden Eingriff in die Grundfreiheiten dar wie eine Kriminalstrafe. Die Lauterkeit des Wettbewerbs verlangt, dass ein Gewerbetreibender nicht ohne weiteres auf Kosten seiner Mitbewerber das Risiko rechtswidrigen Handelns eingeht (vgl. 50 - 23 - BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 = WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung). Er muss sich 374ber die Entwicklung der rechtlichen Grundlagen seiner T344tigkeit auf dem Laufenden halten. Vorausset-zung daf374r ist aber, dass ihm dies mit zumutbarem Aufwand m366glich ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Juli 1992 - 1 BvR 310/90 u. 1 BvR 238/92, GRUR 1993, 751 - Gro337markt-Werbung I; Kammerbeschluss vom 4. Juni 1998 - 1 BvR 2652/95, GRUR 1999, 247, 249 - Metro). Gerichtliche Unterlassungs-gebote sind damit an dem Verfassungsprinzip der Verh344ltnism344337igkeit zu mes-sen. Steht fest, dass die Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols bis zu einem bestimmten Zeitpunkt einen unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Be-rufsaus374bungsfreiheit privater Wettanbieter bedeutete, kann von den betroffe-nen Unternehmern nicht verlangt werden, dass sie in der Folgezeit schon aus Gr374nden der Vorsicht ihr Angebot einstellen. Daran 344ndert auch nichts, dass zu erwarten gewesen sein mag, die L344nder w374rden bestrebt sein, den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts m366glichst schnell Rechnung zu tragen. Denn auch eine solche Erwartung konnte nicht die Unsicherheit dar374ber beseitigen, ob und wann welches Bundesland tats344chlich ausreichende Ma337nahmen um-gesetzt hatte. Die Entwicklung der tats344chlichen Verh344ltnisse konnten die Be-klagten nicht mit zumutbarem Aufwand verfolgen. Die Beklagten bieten ihre Gl374cksspiele 374ber das Internet bundesweit und dar374ber hinaus in vielen ande-ren Staaten an. Sie h344tten in allen 16 Bundesl344ndern beobachten m374ssen, ob und wann den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts jeweils Rech-nung getragen wurde, um dann gegebenenfalls mit geeigneten Ma337nahmen ihr Angebot r344umlich einzugrenzen. Dies geht 374ber die zumutbaren Sorgfaltsanfor-derungen hinaus, die an einen Unternehmer gestellt werden k366nnen. 51 (4) Unter diesen Umst344nden konnte der angegriffene Internetauftritt auch w344hrend der 334bergangszeit nicht gegen 247 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 247 284 StGB 52 - 24 - versto337en. Vergeblich wendet die Kl344gerin dagegen ein, nach dem Kammerbe-schluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2006 (NJW 2007, 1521) stehe mit Gesetzeskraft (247 31 Abs. 2 BVerfGG) die Fortgeltung des 247 284 StGB und des Lotteriestaatsvertrags f374r Nordrhein-Westfalen fest. Bei der Ent-scheidung vom 7. Dezember 2006 handelt es sich um einen Sportwetten betref-fenden Nichtannahmebeschluss, der keine Sachentscheidung ist. Er entfaltet keine materielle Rechtskraft und stellt keine Entscheidung i.S.v. 247 31 Abs. 1 BVerfGG dar. Erst recht kommt diesem Beschluss keine Gesetzeskraft nach Absatz 2 dieser Vorschrift zu, die nur bestimmten der von Absatz 1 erfassten Entscheidungen innewohnt (vgl. Bethge in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Beth-ge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Stand 2009, 247 31 Rn. 49, 84). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Nichtannahmebeschluss vom 7. Dezember 2006 die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts M374nster unbe-anstandet gelassen, das Land Nordrhein-Westfalen habe bereits entsprechend den Vorgaben des Sportwetten-Urteils ein Mindestma337 an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft einerseits und der tats344chlichen Aus374bung des Monopols andererseits hergestellt. Das konnte f374r sich allein aber weder zur Einhaltung des Bestimmtheitsgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) durch 247 284 StGB noch zur k374nftigen Zumutbarkeit verbotsgem344337en Verhaltens f374r die Beklagte zu 1 f374hren. dd) Die verfassungsrechtliche Beurteilung h344ngt nicht davon ab, ob sich die Beklagte zu 1 als maltesische Gesellschaft und die Beklagte zu 2 als Ge-sellschaft englischen Rechts auf das Grundrecht aus Art. 12 GG berufen kann. Denn die aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts folgende Ver-fassungswidrigkeit des Sportwettenmonopols ist der lauterkeitsrechtlichen Beur-teilung generell zu Grunde zu legen, unabh344ngig davon, ob sich der Unterlas-sungsanspruch gegen eine deutsche oder eine ausl344ndische Gesellschaft rich-tet (BGHZ 175, 238 Rn. 23 - ODDSET). 53 - 25 - c) Da es schon an einem die Wiederholungsgefahr begr374ndenden Wett-bewerbsversto337 fehlt, bedarf keiner Entscheidung, ob das Verhalten der Be-klagten nach heutiger Rechtslage verboten w344re. Mit dem Inkrafttreten des Gl374cksspielstaatsvertrags am 1. Januar 2008 ist das staatliche Sportwettenmo-nopol auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt worden. Handlungen der Be-klagten nach diesem Zeitpunkt konnte die Kl344gerin naturgem344337 vor Schluss der m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz am 16. Mai 2007 nicht vor-tragen. Aus der die Frage des Wegfalls der Wiederholungsgefahr nach einer Gesetzes344nderung betreffenden Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundes-gerichtshofs vom 3. Dezember 2009 (III ZR 73/09, MMR 2010, 173 Rn. 11 f.), die sich der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausdr374cklich anschlie337t, kann die Kl344gerin in diesem Zusammenhang nichts f374r sich ableiten. 54 55 II. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten aus dem Un-terlassungsantrag zu 1.2 (Verwendung der Bezeichnungen supertoto) allein mit Rechtsbruch begr374ndet. Die Kl344gerin st374tzt diesen Antrag jedoch ausschlie337lich auf markenrechtliche Anspr374che. Das Berufungsgericht h344tte ihm schon des-halb - bereits unabh344ngig vom tats344chlichen Fehlen eines Rechtsbruchs - nicht aus Wettbewerbsrecht stattgeben d374rfen. - 26 - Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der von der Kl344gerin behaupteten Markenverletzung getroffen hat, ist der Senat hinsichtlich des Un-terlassungsantrags zu 1.2 an einer eigenen Sachentscheidung gehindert. Inso-weit wird die Sache an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen (247 563 Abs. 1 ZPO). 56 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Kirchhoff Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 02.12.2005 - 81 O 45/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 U 5/06 -

Full & Egal Universal Law Academy