BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 171/09 vom 25. Januar 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin-nen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Dr. Nedden-Boeger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerden des Kl344gers und der Be-klagten wird das Teil- und Grundurteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: Die Beschwerden der Parteien sind begr374ndet und f374hren gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beschwerdef374hrer auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 1. Das Berufungsgericht hat auf den Klageantrag zu 1 (R374ckzahlung der Einlage Zug um Zug gegen 334bertragung der Beteiligung an dem G. -Fonds 18 auf die Beklagte) ein Grundurteil erlassen: Von der Einlage des Kl344gers in H366he von 511.000 200 seien 488.537 200 bereits im Wege des Vorteilsausgleichs 2 - 3 - durch die Steuervorteile des Kl344gers und die Aussch374ttungen aufgewogen. Den noch verbleibenden Betrag von 22.463 200 m374sse die Beklagte dem Grunde nach dem Kl344ger erstatten, soweit nicht auch dieser Betrag durch die noch nicht be-r374cksichtigten Aussch374ttungen oder Steuervorteile seit dem 1. Januar 2005 ausgeglichen sei, was noch zu pr374fen sei. Dem Freistellungsantrag zu 2 hat das Berufungsgericht Zug um Zug gegen 334bertragung des Gesellschaftsanteils stattgegeben mit der Ma337gabe, dass Steuervorteile und Aussch374ttungen anzu-rechnen sind, soweit sie 511.000 200 374bersteigen. Dem Feststellungsantrag zu 3 (Ersatz k374nftiger Sch344den) hat es wie beantragt entsprochen. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten beanstandet zu Recht, dass dem Vortrag der Beklagten zur H366he der anzurechnenden Steuervorteile des Kl344gers nicht nachgegangen und damit gegen das Gebot des rechtlichen Geh366rs versto337en worden sei. 3 Der Kl344ger hat im ersten Rechtszug seine durch die Beteiligung an dem GEHAG-Fonds 18 erzielten Steuervorteile f374r die Zeit bis Ende 2005 (richtig wohl 2004) auf 403.200 200 beziffert, ohne dazu n344here Angaben zu machen (Schriftsatz vom 26. September 2006, GA I 219). Das Berufungsgericht hat die-sen Vortrag als unstreitig behandelt. Die Beklagte hatte jedoch behauptet, die Steuervorteile betr374gen 616.436,91 200 (Schriftsatz vom 24. August 2005, GA I 176). Den Gegenvortrag des Kl344gers hat sie bestritten (Schriftsatz vom 26. Oktober 2006, GA I 238). Damit war der Kl344gervortrag auch im zweiten Rechtszug streitig. 4 Das Bestreiten der Beklagten ist erheblich. Zwar obliegt es im Rahmen der Vorteilsausgleichung grunds344tzlich dem Sch344diger, die anzurechnenden Vorteile darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Ist der Sch344diger dazu aber nicht in der Lage, weil es um Tatsachen geht, die nur dem Gesch344digten 5 - 4 - bekannt sind und deren Mitteilung dem Gesch344digten zumutbar ist, trifft diesen eine sekund344re Darlegungslast (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 27; Urteil vom 22. M344rz 2010 - II ZR 203/08, juris Rn. 31). Danach muss der Kl344ger die f374r die Berechnung seiner Steuervor-teile n366tigen Tatsachen darlegen. Kommt er dieser Darlegungslast nicht nach, ist nach 247 138 Abs. 3 ZPO von unstreitigen Steuervorteilen in der von der Be-klagten behaupteten H366he von 616.436,91 200 auszugehen. 3. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers ist gleichfalls begr374ndet, weil auch sein Anspruch auf rechtliches Geh366r verletzt ist. 6 Das Berufungsgericht hat eine Vorteilsausgleichung in Bezug auf die Steuervorteile des Kl344gers angenommen, ohne dem unter Beweis gestellten Vortrag des Kl344gers nachzugehen, er h344tte bei zutreffender Aufkl344rung 374ber das Risiko der Nichtgew344hrung einer Anschlussf366rderung zwar nicht diese An-lage gezeichnet, w344re aber einem Schiffsfonds beigetreten und h344tte dadurch noch h366here Steuervorteile als durch die Beteiligung an dem G. -Fonds erzielt (Schriftsatz vom 26. September 2006, GA I 219 f.). Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht nicht mit der Begr374ndung unber374cksichtigt lassen, dazu stehe das 374brige Vorbringen des Kl344gers in Widerspruch. Es h344tte vielmehr den dazu vom Kl344ger benannten Zeugen S. vernehmen m374ssen. Da S. den Kl344ger aufgrund fr374herer Anlagegesch344fte kannte, ist nicht auszuschlie337en, dass seine Vernehmung Aufschluss 374ber die - innere - Tatsache der Anlage-strategie des Kl344gers h344tte geben k366nnen. 7 Dieser Vortrag ist vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus auch ent-scheidungserheblich, weil eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht in Be-tracht kommt, wenn der Anleger bei zutreffender Risikoaufkl344rung sein Geld 8 - 5 - anders, aber ebenfalls steuersparend angelegt h344tte (BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, ZIP 2006, 893 Rn. 20 f.). 9 4. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Prospektfehler darin gese-hen, dass in dem Fondsprospekt die Anschlussf366rderung als gesichert darge-stellt wird. Das hat der Senat bereits in den Urteilen vom 22. M344rz 2010 zum G. -Fonds 18 entschieden (II ZR 168/08 und 178/08, jeweils juris Rn. 12 ff.). 10 b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kausalit344t des Prospekt-fehlers f374r die Anlageentscheidung des Kl344gers werde nicht vermutet, ist dage-gen unzutreffend. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats - auch zu dem hier einschl344gigen G. -Fonds 18 (BGH, Urteile vom 22. M344rz 2010 aaO, jeweils Rn. 18 ff.; siehe auch Urteil vom 22. M344rz 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 17 ff. m.w.N.) - wird bei einem Beitritt zu einem geschlossenen Immo-bilienfonds die Kausalit344t eines Prospektfehlers f374r die Anlageentscheidung aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung grunds344tzlich vermutet. Umst344nde, die diese Vermutung entfallen lassen, sind nicht festgestellt. 11 Bei der Pr374fung, ob die Beklagte die Vermutung widerlegt hat, wird das Berufungsgericht dem noch nicht erledigten Beweisantritt der Beklagten durch Parteivernehmung des Kl344gers nachzugehen haben. Sollte es danach auf die Glaubw374rdigkeit des Zeugen S. ankommen, wird das Berufungsgericht der Beklagten Gelegenheit geben m374ssen klarzustellen, zu welchem Beweisthema der Zeuge N. benannt sein soll (siehe Schriftsatz vom 9. Juni 2008, GA II 151). Gegebenenfalls wird der Zeuge N. zu vernehmen sein, um die Glaubw374rdigkeit des Zeugen S. 374berpr374fen zu k366nnen. 12 - 6 - 13 Im Rahmen der Beweisw374rdigung wird das Berufungsgericht auch zu be-r374cksichtigen haben, dass der Kl344ger vorgetragen hat, bei zutreffender Aufkl344-rung h344tte er nicht den G. -Fonds, sondern eine Beteiligung an dem Schiffsfonds "MS D. " gezeichnet. c) Ein Verschulden der Organe der Beklagten hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen (vgl. Senatsurteile vom 22. M344rz 2010 zum G. -Fonds 18 - II ZR 168/08 und 178/08, jeweils juris Rn. 26 ff.; siehe auch Urteil vom 22. M344rz 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 25 ff.). 14 d) Das Berufungsgericht wird die Fassung des Klageantrags zu 2 zu pr374-fen haben. Der darin geltend gemachte Freistellungsanspruch ist nicht voll-streckbar, weil zwar die Anrechnung von Steuervorteilen und Aussch374ttungen angeordnet, diese aber nicht beziffert sind. Ein Freistellungsanspruch muss je-doch - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und H366he bestimmt sein. Kann der Gl344ubiger keine genauen Zahlen angeben, ist der Freistellungsantrag unzu-l344ssig. Stattdessen kann auf Feststellung der Freistellungspflicht geklagt wer-den (BGH, Urteil vom 22. M344rz 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 33 ff. m.w.N). 15 - 7 - 16 5. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 1.550.000 200 fest-gesetzt, wovon 488.537 200 auf die Beschwerde des Kl344gers und 1.061.463 200 auf die Beschwerde der Beklagten entfallen. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Nedden-Boeger Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 15.05.2007 - 4a O 402/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 22.06.2009 - 26 U 122/07 -
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