BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 171/10 Verkündet am: 27. März 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 64; GmbHG i.d.F. bis 31. Oktober 2008 § 64 Abs. 2 a) Verfügt der Geschäftsführer einer GmbH nicht über ausreichende persönl i che Kenntnisse, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss, hat er sich bei Anzeichen einer Krise der Gesel l schaft unv erzüglich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenl e- gung der erforderlichen Unterlagen von einer u n abhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person beraten zu lassen. b) Der Geschäftsführer da rf sich nicht mit einer unverzüglichen Auftragserte i lung begnügen, sondern muss auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüferge b- nisses hinwirken. BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgeric htshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. März 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe, die Richter Dr. Drescher , Born und Su n der für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivil senats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 19. August 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger is t Insolvenzverwalter über das Vermögen der G . F . GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Der Beklagte war deren alleiniger Geschäftsführer. Im August 2003 beauftragte der Beklagte auf Vera n- lassung der Hausbank der Schuldnerin d ie Zeugin E . als Unternehmensb e- raterin mit der Prüfung der Vermögenslage der Schuldnerin sowie etwaiger S a- nierungsmöglichkeiten. Die Zeugin überreichte unter dem 9. November 2003 eine gutachterliche Stellungnahme. Am 12. Dezember 2003 stellte der Bekl agte I n solvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 1. Februar 2004 eröffnet. 1 - 3 - Der Kläger verlangt mit der Behauptung, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 31. August 2003 zahlungsunfähig gewesen, nach § 64 Abs. 2 GmbHG aF Ersatz von Zahlungen in Höh e von 44.245,06 vom 1. September 2003 bis 30. November 2003 aus der Kasse der Schuldn e- rin, unter anderem an Lieferanten und Arbeitnehmer, veranlasst hat. Das Lan d- gericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beruf ung z u- rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen B e- rufungsurt eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Dem Landgericht sei nicht darin zu folgen, dass die Schuldnerin in der Zeit vom 1. September 2003 bis z um 30. November 2003 noch zahlungsfähig gewesen sei. Auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten behaupteten Stundungen, Stillhalteabkommen und Geldzuflüsse habe seit September 2003 eine Liquiditätslücke von erheblich mehr als 10 % bestanden. Die Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen Ge . , seit 1987 Vorstand der t- i- tig hätten gegen die Schuldnerin über Monate hinweg fällige Forderungen in 2 3 4 5 - 4 - ganz erheblicher Höhe bestanden, deren Erfüllung von der Hausbank nicht e r- mö g etwas anderes verstanden habe als fehlende Zahlun gsunfähigkeit im Recht s- sinne o der dass der Bank nicht sämtliche Verbindlichkeiten der Schuldnerin bekannt g e wesen und deshalb nicht beglichen worden seien. Der Beklagte sei trotz Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gleichwohl nicht zum Ersatz der Zahlung en verpflichtet. Ihm sei keine schuldhafte Pflich t- verletzung vorzuwerfen, da er nicht habe erkennen müssen, dass für die Schuldnerin Insolvenzreife schon vor Dezember 2003 bestanden habe. Der B e- klagte sei seinen Kontrollpflichten als Geschäftsführer durch den Auftrag an die Zeugin E . nachgekommen, die auf Empfehlung und zugleich im Interesse der Hausbank zur Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaft sowie etwaiger Fortführungsmöglichkeiten hinzugezogen worden sei. Nicht erforderlich sei es, einen Fac hmann gezielt mit der Prüfung zu betrauen, ob Insolvenzantrag zu stellen sei. Der an die Zeugin E . erteilte Auftrag habe diese Prüfung zwangsläufig mit umfasst. Die Zeugin E . als Unternehmensberaterin mit abgeschlossenem betriebswirtschaftlic hen Studium und achtjähriger Berufse r- fahrung auf dem Gebiet der Bonitätsprüfung und der Erstellung von Fortfü h- rungsprognosen sei auch fachlich geeignet gewesen, das relativ kleine Unte r- nehmen der Schuldnerin auf dessen Insolvenzreife hin zu überprüfen. Nac h Vorlage der gutachtlichen Stellungnahme der Zeugin E . vom 9. November 2003 mit der darin enthaltenen positiven Fortführungsprognose habe für den Beklagten kein Anlass mehr bestanden anzunehmen, dass Insolvenzreife b e- stehe und er de s halb Zahlungen aus dem Vermögen nicht vornehmen dürfe. 6 - 5 - II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat ein Verschulden des Beklagten mit rechtsfe h- lerhaften Erwägungen verneint. 1. Gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG in der bis 31. Oktober 2008 gült i- gen Fassung war der Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlu n- gen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet wurden. Nach dem für die Revisionsinstanz zu Gunsten des Klägers zu unterstellend en Sachverhalt sind diese (objektiven) Voraussetzungen der Ersatzpflicht des B e- klagten im Streitfall erfüllt. Der Beklagte hat als Geschäftsführer der Schuldnerin in der Zeit von September 2003 bis einschließlich November 2003 Zahlungen in Höhe der Kl a- g eforderung aus der Kasse der Gesellschaft in bar veranlasst. Die Schuldnerin war nach dem für die Revisionsinstanz zu Gunsten des Klägers zu unterstelle n- den Sachverhalt in dieser Zeit zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO, § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF. Die GmbH ist zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Kann sie sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung ihrer fälligen Forderungen benötigten f i- nanzielle n Mittel nicht beschaffen, liegt nach der Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshofs Zahlungsunfähigkeit und nicht mehr eine nur rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung vor. Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseit i- gende Liquiditätslücke der Schuld nerin allerdings weniger als 10 % ihrer fäll i gen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig Zahlungsunfähigkeit noch nicht eing e- treten, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke d er Schuldnerin 10 % oder mehr, ist dagegen regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, s o fern 7 8 9 10 - 6 - nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu e r- warten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollstä n dig gesc hlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen U m- ständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 139 ff.; Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27; Urteil vom 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37; Beschluss vom 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 31). Nach dem Vortrag des Klägers, der im Revisionsverfahren zu Grunde zu legen ist, bestand bei der Schuldnerin ab dem 1. September 2003 stä ndig eine Liquiditätslücke von deutlich mehr als 10 %. Am 12. Dezember 2003 hat der B e klagte einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. 2. Die Revision beanstandet mit Recht, dass die durch das - für die rech t- liche Prüfung in der Revis ionsinstanz zu unterstellende - Vorliegen der objekt i- ven Voraussetzungen der Ersatzpflicht des Beklagten begründete Verm u tung, dass er schuldhaft gehandelt hat, mit der vom Berufungsgericht gegebenen B e- grü n dung nicht entkräftet werden kann. Dem Beklagten i st vorzuwerfen, dass er sich nicht rechtzeitig fachkundig hat beraten lassen, obwohl ihm nach den Fes t- stellungen des Berufungsgerichts die Kenntnisse zur Beurteilung der im Revis i- onsverfahren zu unterstellenden Insolvenzreife der Schuldnerin feh l ten. a ) Die Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF setzt Verschulden voraus. Einfache Fahrlässigkeit genügt. Maßstab ist nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG aF die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 Abs. 2 GmbHG aF b e- schriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsverm ö- gen leistet, wird vermutet, dass er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von 11 12 13 - 7 - einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 274 f.; Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 11, 15; Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 38/07, ZIP 2008, 1229 Rn. 8; Urteil vom 8. Juni 2009 - II ZR 147/08, ZIP 2009, 1468 Rn. 7; Urteil vom 18. Oktober 2010 - II ZR 151/09, ZIP 2010, 2400 Rn. 14 - Fleischgroßhandel). Als Ausgangspunkt des subjektiven Tatbestands des § 64 Abs. 2 GmbHG aF reicht die Erkennbarkeit der Inso l- venzreife aus, wobei die Erkennbarkeit als Teil des Verschul dens vermutet wird (BGH, Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 185; U r- teil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 38). b) Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt ist die Vermutung, dass für den Beklag ten bei den Zahlungen ab dem 1. September 2003 die Insolvenzreife erkennbar war, nicht widerlegt. aa) Von dem Geschäftsführer einer GmbH wird erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissert. Hierzu gehört insbeso ndere die Prüfung der Insolvenzreife. Wenn der Geschäftsführer e r- kennt, dass die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, hat er die Zahlungsfähigkeit der GmbH anha nd einer Liquiditätsbilanz zu überprüfen (BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 140 f.). Er ha n- delt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informati o nen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benö tigt, ob er pflichtg e- mäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss sich der Geschäftsführer, s o- fern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebene n falls fachkundig beraten lassen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 1 81, 199; Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16). 14 15 - 8 - Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer una b- hängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18) und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, U r- teil vom 14. M ai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 18; vgl. auch BGH, U r- teil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18). Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich der Rechtsprechung des erkennenden Senats allerdings nicht entnehmen, das s es sich bei der zum Ausgleich unzureichender persönlicher Kenntnisse des Geschäftsführers he r- anzuziehenden fachlich qualifizierten Person um einen Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt handeln muss. Der Senat hat lediglich festgestellt, die Sachko m- petenz u nd Fachkunde eines Wirtschaftsprüfers für eine solche Prüfung, wie sie in dem entschiedenen Fall vorzunehmen war, stehe außer Frage (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 17). Das schließt nicht aus, dass nach den konkreten Umständ en des jeweiligen Einzelfalls, bei denen - so das Berufungsgericht zu Recht - auch die Größe des zu beurteilenden Unte r- nehmens zu berücksichtigen sein kann, die Beratung durch geeignete Angeh ö- rige anderer Berufsgruppen gleichfalls zur Entlastung des Geschä ftsführers g e- nügen kann. bb) Da dem Beklagten selbst die Sachkunde zur zuverlässigen Beurte i- lung der Insolvenzreife fehlte, ist er danach nur dann entschuldigt, wenn er sich bei Auftreten der Krise der Schuldnerin rechtzeitig fachkundig hat beraten la s- 16 17 18 - 9 - s en und die Schuldnerin nach dem Beratungsergebnis nicht insolvenzreif war. Das Gutachten der Zeugin E . vom 9. November 2003 ist - bei im Revis i- onsverfahren zu unterstellender Zahlungsunfähigkeit ab dem 1. September 2003 - nicht geeignet, diese Anfo rderungen zu erfüllen. (1) Ist aufgrund des für die Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachve r- halts und der Verschuldensvermutung davon auszugehen, dass die Schuldnerin spätestens Ende August 2003 zahlungsunfähig und dies für den Beklagten e r- kennbar w ar, so war spätestens ab diesem Zeitpunkt das mit der Ersatzpflicht bewehrte Zahlungsverbot gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 185 f.; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07 , ZIP 2009, 860 Rn. 12). Der schuldhafte Sorgfaltspflichtverstoß des Beklagten ist nicht deshalb zu verne i- nen, weil die Zeugin E . im August 2003 mit der Prüfung der Vermögensl a- ge der Gesellschaft sowie etwaiger Sanierungsmöglichkeiten beauftragt wu rde. Der Geschäftsführer kann entschuldigt sein, wenn er bei Anzeichen einer Krise u n verzüglich eine fachlich qualifizierte Person mit der Prüfung beauftragt, ob die G e sellschaft insolvenzreif ist und ein Insolvenzantrag gestellt werden muss, und er sich d ann nach der gebotenen Plausibilitätskontrolle dem fachkundigen Rat entsprechend verhält (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 17). Aus dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 GmbHG und der Insolvenzantragspflicht n unverzüglich vorzunehmen ist und dass sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen darf, sondern auch au f eine unve r- zügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken muss. Die gutachterliche Stellungnahme der Zeugin E . ist nicht unverzüg - lich, sondern erst zum 9. November 2003 erstellt worden und daher schon aus 19 20 - 10 - di e sem Grunde nicht geeignet, den Beklag ten hinsichtlich der Zahlungen ab dem 1. September 2003 zu entlasten, wenn die Schuldnerin schon zum 31. August 2003 zahlungsunfähig war . (2) Anhaltspunkte dafür, dass die nicht unverzügliche Vorlage des Prüfer - gebnisses entgegen der auch insoweit eingr eifenden Verschuldensvermutung nicht auf einem schuldhaften Sorgfaltspflichtverstoß des Beklagten beruht, la s- sen sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Dagegen spricht vielmehr, dass der Beklagte die Zeugin E . nur mit der Prüf ung der Vermögenslage der Gesellschaft sowie weiterer Sanierungsmöglichkeiten b e- auftragt und nicht gezielt mit der Prüfung betraut hat, ob Insolvenzantrag zu stellen sei. Richtet sich der dem sachkundigen Dritten erteilte Auftrag auf eine a n- derweitige Aufgabenstellung, kann dies den Geschäftsführer nur dann entla s- ten, wenn er sich nach den Umständen der Auftragserteilung unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt darauf verlassen durfte, die Fachperson werde im Ra h- men der anderweitigen Aufgabenstellung auch die Frage der Insolvenzreife vorab und unverzüglich prüfen und ihn gegebenenfalls unterrichten. Für eine solche Annahme bieten die Feststellungen zu den Umständen des im vorli e- genden Fall der Zeugin E . erteilten Auftrags keine hinreichenden Anhalt s- pu nkte. III. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann nicht a b- schließend in der Sache entschei den. Die Revisionserwiderung rügt zu Recht, dass auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts 21 22 23 - 11 - die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ab dem 1. September 2003 nicht b e- jaht werden kann. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, aus den vom Kläger vorg e- tragenen Zahlen ergebe sich, dass für die Schuldnerin seit September 2003 ständig eine Liquiditätslücke von erheblich mehr als 10 % bestanden habe. Selbst unter Berücksichtigung der vom Beklagten behaupteten Stundungen und Stillhalt eabkommen seien in den Monaten September bis November 2003 über 50 % der fälligen Verbindlichkeiten offen geblieben. Diese Ausführungen sind aus sich heraus nicht nachvollziehbar. Die Parteien haben zu diesem Punkt streitig vorgetragen. Die Revisionserwide rung hat hierzu Rügen erhoben, die das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben wird. Der Senat weist darauf hin, dass bei dem vom Berufungsgericht ang e- nommenen Sachverhalt auch eine Zahlungseinstellung vorliegen könnte. H a- ben fällige Verbindlichkeite n bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszug e- hen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 119/10, ZIP 2012, 723 Rn. 13 m.w.N.). Lag eine Zahlungseinstellung vor, wird gemäß § 1 7 Abs. 2 Satz 2 InsO gesetzlich vermutet, dass Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Keine Zahlungseinste l- lung liegt vor, wenn der Schuldner die Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen für unbegründet hält (BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, ZI P 2001, 1155). Die Behauptung des Geschäftsführers, die Gesel l- schaft sei lediglich zahlungsunwillig, genügt aber nicht, um die Vermutung der Zahlung s unfähigkeit entfallen zu lassen. Die Zahlungsunwilligkeit ist vielmehr von dem Geschäftsführer zu beweisen. Dieser muss dann auch beweisen, dass die Gesellschaft zahlungsfähig war (BGH, Urteil vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, ZIP 2012, 735 Rn. 18). 24 25 - 12 - Das Landgericht hat diesen Beweis als geführt angesehen. Es hat die Aussage des Zeugen Ge . , des Vorstands der Hausbank der Schuldnerin, dahin gewürdigt, dass die Bank trotz erkannter Liquiditätsschwäche der Schuldn e rin ab August 2003 - durchgängig auch in der Folgezeit bis 30. N o vember 2003 - die Liquidität der Schuldnerin aufrechterhalten wollte, und hat des halb die Zahlungsunfähigkeit in diesem Zeitraum verneint. Dies ist dann richtig, wenn die Aussage des Zeugen dahin zu verstehen war, dass die Hau s- bank der Schuldnerin im fraglichen Zeitraum eingereichte Überweisungsauftr ä- ge des B e klagten auch in dem Umfang ausgeführt hätte, in dem Forderungen offen geblieben sind und ihr insoweit Kredit gewährt hätte. Das Berufungsg e- richt setzt sich über die Beweiswürdigung des Landgerichts in verfahrensfehle r- hafter We i se hinweg, wenn es ausführt, es liege nahe, dass der Ze uge unter Recht s sinne. Die Revisionserwiderung rügt zu Recht, dass die darin liegende 26 - 13 - abweichende Würdigung der Zeugenaussage nur zulässig gewesen wäre, wenn das Berufungsgerich t den Zeugen selbst vernommen hätte (BGH, B e- schluss vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, juris Rn. 6 m.w.N.). Ber g mann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 10.11.2009 - 10 HKO 32/08 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 19.08.2010 - 6 U 1432/09 -
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