BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 17/12 Verkündet am: 4. Dezember 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja UmwG § 5 Abs. 1, § 12 Abs. 2 Satz 1; A ktG § 311 Abs. 1 Satz 2, § 317 Abs. 2 Die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers können vom überne h menden Rechtsträger einen dem Umtauschverhältnis entsprechenden Teil der vom überne h- menden Rechtsträger an seine Aktionäre ausgeschütteten Dividend e für ein G e- schäftsjahr nicht verlangen, für das sie aufgrund der Vereinbarung eines variablen Zeitpunkts der Gewinnberechtigung im Verschmelzungsvertrag nicht gewinnbezug s- berechtigt sind, weil sich die Eintragung der Ve r schmelzung verzögert hat. BGH, Urt eil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 17/12 - OLG Köln LG Bonn - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 4. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Dr. Reichart sowie die Rich ter Dr. Drescher , Born und Sunder für Recht erkannt: Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Dezember 2011 w erden z u- rückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 1) 2/3 , d ie Kläger in zu 2 ) 1/3. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger waren Aktionäre der T . O . I . AG (im Folgenden: TOI). Die Hauptversammlung der TOI beschloss am 29. April 2005 die Zustimmung zu einer Verschmelzung auf d ie beklagte Aktiengesellschaft , die damals mehr als 75% der Aktien der TOI hielt . In § 2 Abs. 2 des Verschme l- zungsvertrags war vorgesehen, dass die von der Beklagten als Ausgleich zu gewährenden neuen Aktien ab 1. Januar 2005 gewinnbezugsberechtigt sein so llten . Abweichend von § 2 Abs. 2 des Verschmelzungsvertrags sollten n ach § 10 Abs. 3 des Verschmelzungsvertrags d ie neuen Aktien der Beklagten erst ab dem 1. Januar 2006 gewinnberechtigt sein, falls die Verschmelzung erst 1 - 3 - nach der ordentlichen Hauptversamm lung der TOI im Jahre 2006, die über die Gewinnverwendung für das Geschäftsjahr 2005 beschließt, in das Handelsr e- gister der Beklagten eingetragen wird. Bei einer weiteren Verzögerung der Ei n- tragung über die ordentliche Hauptversammlung der TOI eines Folgej ahres hi n- aus sollte sich der Beginn der Gewinnberechtigung jeweils entsprechend der vorstehenden Re gelung um ein Jahr verschieben. Verschmelzungsstichtag war der 1. Januar 2005. In § 10 Abs. 1 des Ve r- schmelzungsvertrags war der Verschmelzungsstichtag auf den 1. Januar 2006 bestimmt, falls die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 31. Januar 2006 in das Handelsregister der Beklag ten eingetragen worden ist. Bei einer weiteren Verzögerung über den 31. Januar eines Folgejahres hinaus sollte sich der Ve r- schme lzungsstichtag entsprechend dieser Regelung um ein Jahr verschieben. Nach dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten Umtauschverhältnis sollten die Aktionäre der TOI für jeweils 25 Aktien der TOI 13 Aktien der Bekla g- ten erhalten. Das diesem Umtauschverhäl tnis zugrunde gelegte Wertverhältnis der Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger (Verschmelzungswertrel a- tion) beruhte auf Wertgutachten, die die Werte der beiden Gesellschafte n nach der Ertragswert methode ermittelt hatten. Die Verschmelzung wurde am 6. Juni 2006 in das Handelsregister der Beklagten eingetragen , nachdem eine Rechtsbeschwerde gegen den Freigab e- beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 8. Februar 2006 als unstat t- haft zurückgewiesen w orden war (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2006 II ZB 5/06, BGHZ 168, 48) . Vor der Eintragung war für da s Jahr 2005 eine Dividende in Höhe von r- fahren m achten die Aktionäre unter anderem geltend, dass wegen dieser u n- 2 3 4 5 - 4 - gleichen Dividendenausschüttung eine Korrektur der Unternehmenswerte zu ihren Gunsten hätte erfolgen müssen. Dies lehnte das Oberlandesgericht Frankfurt in seiner Entscheidung vom 3. September 2010 (AG 2010, 751) ab. Da für die Bewertung der beiden Gesellschaften statt der nach der Ertrag s- wertmethode ermittelten Werte die Börsenwerte zugrunde gelegt wurden und sich dadurch eine andere Verschmelzungswertrelation ergab , wurde eine Z u- zahlung von 1 bestimmt . Mit der Klage verlangen die Kläger, so behandelt zu werden, als wenn sie im Zeitpunkt der Ausschüttung der Dividende für 2005 schon Aktionäre der Beklagten gewesen wären. Sie nehmen dazu entsprechend dem im Ve r- schmel zungsvertrag vorgesehenen Umtauschverhältnis Das Landgericht hat die auf Zahlung des Differenzbetrags gerichtete Klage abgewie sen, das Berufungsgericht die Berufung en der Kläger zurückg e- wiesen. Dage gen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassene n Revisi o- n en der Kläger , mit der sie ihre Zahlungsansprüche weiter verfolgen. Entscheidungsgründe : Die Revision en haben keinen E rfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von den Klägern geltend g e- machte Anspruch ergebe sich nicht aus dem Verschmelzungsvertrag und lasse sich auch nicht aus § 317 Abs. 1 Satz 2 AktG ableiten. Dass der Verschme l- zungsvertrag keine Regelung en thalte, der eine Wertverschiebung der beiden Gesellschaften zu Lasten der Aktionäre durch unterschiedliche Ausschüttungen 6 7 8 9 - 5 - verhindere, sei keine Nachteilszufügung im Sinn des § 317 AktG. Eine prakt i- sche Möglichkeit, Wertverschiebungen im Zeitraum von Bewert ungsstichtag und Eintragung der Verschmelzung auszuschließen, bestehe nicht. II. Das Urteil hält der r evisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Den Kl ä- gern steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung eines Teils der Div i- dende für das Jahr 2005 zu. D ie Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtstr ä- gers können vom übernehmenden Rechtsträger einen dem Umtauschverhältnis entsprechenden Teil der Dividende für ein Geschäftsjahr nicht verlangen , für das sie aufgrund der Vereinbarung eines variablen Zeitpunkt s der Gewinnb e- rechtigung im Verschmelzungsvertrag nicht gewinnbezugsberechtigt sind, weil sich die Eintragung der Verschmelzung verzögert hat. 1. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung einer anteiligen Div i- dende der Beklagten für das Geschäftsjah r 2005 aufgrund des Verschme l- zungsvertrags . a) Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung der Dividende der B e- klagten als deren Aktionäre. Der Anspruch der Aktionäre der Beklagten auf Za h lung einer Dividende für das Geschäftsjahr 2005 entstand mit dem Wir k- samwerden des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2006 (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2011 II ZR 237/09, BGHZ 189, 261 Rn. 13; Urteil vom 12. Januar 1998 II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 381). Zu diesem Zeitpunkt wa ren die Kläger aber noch nicht Aktionäre der Beklagten. b) Die Kläger müssen auch nicht aufgrund des Verschmelzungsvertrags so gestellt werden, als hätten sie für das Geschäftsjahr 2005 einen Anspruch auf die Dividende gehabt . Der Verschmelzungsvertrag gibt ihnen unabhängig davon, ob es sich um einen Vertrag auch zugunsten der Anteilsinhaber ha n- delt keinen Anspruch auf eine Beteiligung am Gewinn der Beklagten für das 10 11 12 13 - 6 - Geschäftsjahr 2005. In § 2 Abs. 2 des Verschmelzungsvertrags war zwar vo r- gesehen, da ss die von der Beklagten den Aktionären der TOI als Ausgleich zu gewährenden neuen Aktien ab 1. Januar 2005 gewinnbezugsberechtigt sein sollten. Abweichend von § 2 Abs. 2 des Verschmelzungsvertrags sollten nach § 10 Abs. 3 des Verschmelzungsvertrags aber d ie neuen Aktien der Beklagten erst ab dem 1. Januar 2006 gewinnberechtigt sein, falls die Verschmelzung erst nach der ordentlichen Hauptversammlung der TOI im Jah re 2006, die über die Ge winnverwendung für das Geschäftsjahr 2005 beschließt, in das Handelsr e- gister der Beklagten eingetragen wird. Da die Verschmelzung infolge der Ve r- zögerung durch die Anfechtungsklagen gegen den Verschmelzungsbeschluss bei der TOI und das Freigabeverfahren erst nach der Hauptversammlung der TOI im Jahr 2006, die über die Gewinn verwendung für das Geschäftsjahr 200 5 beschloss, eingetragen wurde , waren die neuen Aktien, die die Kläger erhielten, für 2005 nicht mehr gewinnbezugsberechtigt. c ) Die Kläger können einen Anspruch auch nicht aus § 2 Abs. 2 des Ve r- schmelzungsvertrags we gen einer Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der variablen Gewinnbezugsregelung in § 10 Abs. 3 des Verschmelzungsvertrags herleiten . aa) Eine variable Gewinnbezugsregelung verstößt nicht gegen ein g e- setzliches Verbot. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 UmwG ist der Zei tpunkt, von dem an die neuen Anteile am übernehmenden Rechtsträger einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, frei wählbar. Das schließt auch die Wahl eines von der Eintragung der Verschmelzung abhängigen Zeitpunkts ein. bb) Die Vereinbar ung eines variablen Beginns der Gewinnbezugsberec h- tigung im Verschmelzungsvertrag ist bei abzusehenden Verzögerungen der Eintragung und damit der Wirksamkeit der Verschmelzung keine Regelung, die die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers unangemes sen benachte i- ligt und aus diesem Grund bedenklich ist. 14 15 16 - 7 - Die Vereinbarung eines fixen Termins für die Gewinnbezugsberechtigung benachteiligt die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers, wenn sie die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers a m Gewinn ihrer Gesel l- schaft beteiligen müssen, ohne dass ihnen der Wert und der Bilanzgewinn des übertragenden Rechtsträgers zugute kommen . Sie benachteiligt sie darüber hinaus, wenn die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträger s ihrerseits noch eine Ge winnausschüttung beschließen. Die Benachteiligung der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtstr ä- gers kann zwar dadurch vermieden werden, dass auch der Verschmelzung s- stichtag fest und nicht variabel bes timmt wird, weil von diesem Zeitpunkt an die Handlu ngen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des überne h- menden Rechtsträgers vorge nommen gelten (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG). Damit würden aber wiederum die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers benachteiligt. Sie können keine Ausschüttung meh r beim übertragenden Rechtsträger erhalten, aber auch nicht mehr an einem Bilanzgewinn des übe r- nehmenden Rechtsträgers, der dann auch auf einem Gewinn des übertrage n- den Rechtsträgers beruht, beteiligt werden, wenn dort ein Gewinnverwe n- dungsbeschluss über e ine Ausschüttung gefasst wird , bevor die Verschmelzung eingetragen wird und die neuen Aktien, die die Anteilsinhaber des übertrage n- den Rechtsträgers erhalten, entstehen . Nach einem Gewinnverwendungsb e- schluss entstehende neue Aktien sind nicht mehr gewinnbe rechtigt (vgl. KK - UmwG/Simon, § 5 Rn. 66; Kallmeyer/Marsch - Barner, UmwG, 4. Aufl., § 5 Rn. 28; Schröer in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 5 Rn. 45). D ie Hauptve r- sammlung, die über die Gewinnverwendung für das Jahr beschließen muss, in dem dem Verschmelzu ngsvertrag zugestimmt wird, kann nicht aufgeschoben werden , bis die Verschmelzung eingetragen ist. Sie hat in den ersten acht M o- naten des folgenden Geschäftsjahrs stattzufinden (§ 175 Abs. 1 Satz 2 AktG). 17 18 19 - 8 - Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansi cht (Schütz/Fett, DB 2002, 2696, 2698) kann dieser drohenden Benachteiligung der Anteilsinh a- ber des übertragenden Rechtsträgers jedenfalls bei einer Aktiengesellschaft als übernehmendem Rechtsträger nicht mit der Verpflichtung beider Rechtsträger zu einem Ausschüttungsverbot und einem Schadensersatzanspruch bei Verle t- zung dieser Pflicht begegnet werden. Ein solches Ausschüttungsverbot kann im Verschmelzungsvertrag nicht rechtlich bindend vereinbart werden. Eine Verte i- lung des Bilanzgewinns an die Aktionäre kann allenfalls auf der Grundlage einer entsprechenden Satzungsbestimmung vollständig ausgeschlossen werden (§ 58 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4, § 254 Abs. 1 AktG). Durch die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag kann ke ine Ermessensbindung der Hauptversammlung ein treten , bis zur Eintragung der Verschmelzung keine Gewinne unter die Akt i- onäre zu verteilen, weil neu hinzukommende Aktionäre ohne Regelung in der Satzung nicht gebunden sind. Abgesehen davon käme es durch ein Ausschü t- tungsverbot zu eine r Vorwirkung der Ve rschmelzung, obwohl die Wirksamkeit de s Verschmelzung svertrags und seine Vollziehung wegen der gegen den Ve r- schmelzungsbeschluss erhobenen Anfechtungs klagen noch ungewiss sind. Aus diesen Gründen wird empfohlen, bereits im Verschmelzungsvertrag wie hi er geschehen den Beginn der Gewinnbezugsberechtigung variabel auf die entsprechenden Zeitpunkte der Folgejahre festzulegen, um eine andernfalls notwendige Anpassung des Verschmelzungsvertrags zu vermeiden (Lutter/ Drygala, UmwG, 4. Aufl., § 5 Rn. 44; Kal lmeyer/Marsch - Barner, UmwG, 4. Aufl., § 5 Rn. 29 mwN). d) Entgegen der Ansicht der Revisionen musste nicht sichergestellt we r- den, dass ein Gewinnbezugsrecht in dem Jahr des Bewertungsstichtags en t- steht, um die Verschmelzungswertrelation zu wahren. Auch d ie verfassung s- rechtlich gebotene wirtschaftlich volle Entschädigung für den Verlust des Anteils an dem übertragenden Rechtsträger (vgl. BVerfG, ZIP 2012, 1656, 1657 mwN) 20 21 - 9 - verlangt nicht, dessen Anteilsinhaber so zu stellen, als seien sie bereits ab dem Bew ertungsstichtag beim übernehmenden Rechtsträger gewinnbezugsberec h- tigt . Erst recht müssen sie an einer Dividende vor Eintragung der Verschme l- zung nicht beteiligt werden . aa ) Dass durch die Ausschüttungen bei den beiden an der Verschme l- zung beteiligten Rechtsträgern die Verschmelzungswertrelation nach dem Ve r- schmelzungsbeschluss und dem Bewertungsstichtag verändert wurde, steht nicht fest. Das Berufungsgericht konnte eine Änderung der Verschmelzung s- wertrelation nicht feststellen, aber auch nicht ausschli eßen. Aus den von den Klägern vorgetragenen Tatsachen folgt sie nicht. Allerdings kann sich infolge der Verzögerung der Eintragung der Ve r- schmelzung in das Handelsregister durch Anfechtungsklagen das einem ang e- messenen Umtauschverhältnis (§ 12 Abs. 2 Sa tz 1, § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) zugrunde gelegte Wertverhältnis der Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger ändern. Entgegen der Auffassung der Revisionen führt es aber nicht in jedem Fall zu einer Veränderung der Verschmelzungswertrelation, wenn eine Dividendenzahlung bei den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern nicht dem Umtauschverhältnis oder der Verschmelzungswertr e- lation entspricht. Die Verschmelzungswertrelation berücksichtigt die künftig zu erwartenden Ausschüttungen, wenn die Unterneh menswerte bei beiden Recht s trägern nach der Ertragswertmethode ermittelt werden , beruht aber nicht ausschließlich auf dem Verhältnis der erwarteten Dividenden. Der mit der Ausschüttung verbundene Mittelabfluss muss weder den U n- ternehmenswert noch die V erschmelzungswertrelation verändern. Soweit sich die Ausschüttungen im Rahmen dessen halten, was der Unternehmensbewe r- tung als ausschüttungsfähiger Gewinn zugrunde gelegt ist, führt der mit der D i- videndenzahlung einhergehende Mittelabfluss nicht zu einer V erminderung des 22 23 24 - 10 - Unternehmenswerts. Der Mittelabfluss durch eine Ausschüttung ist regelmäßig bei der Bestimmung des Unternehmenswertes und damit der Verschmelzung s- wertrelation durch die Ertragswertmethode berücksichtigt. Auch bei einer g e- genüber der Prognos e höheren Ausschüttung kann der Mittelabfluss durch e i- nen höher als erwartet ausgefallenen Gewinn und seine Thesaurierung ausg e- glichen sein. Erst recht kann damit einer bei beiden Rechtsträgern unterschie d- lichen Dividendenzahlung keine Veränderung der Vers chmelzungswertrelation entnommen werden. Hier kommt hinzu, dass das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren nicht nach der Ertragswertmethode, sondern nach dem Börsenwert bestimmt worden ist, für den zwar ebenfalls künftig erwartete Ausschüttungen eine Ro lle spielen, aber nicht allein ausschlaggebend sind. Im Verhältnis der Börsenwerte zueinander müssen sich die erwarteten Ausschüttungen ebenfalls nicht rechn e- risch genau abbilden. bb ) Eine Veränderung der rechnerisch der Verschmelzungswertrelation zugru ndeliegenden Hilfsgrößen der Unternehmensbewertung zwischen dem Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung und der Eintragung der Ve r- schmelzung bedeutet auch nicht , dass das vereinbarte Umtauschverhältnis k e i- ne volle wirtschaftliche Entschädigung für den Ve rlust des Anteils mehr ist . Der Wertermittlung für beide beteiligten Rechtsträger muss ein Bewe r- tungsstichtag zugrunde gelegt werden. Da die Verschmelzung nach dem g e- setzlichen Normalfall jedenfalls nach Ablauf der Anfechtungsfrist für den Z u- stimmungsb eschluss der Hauptversammlung eingetragen werden kann, bietet es sich an, wie hier als Bewertungsstichtag den Tag der Hauptversammlung über die Zustimmung zur Verschmelzung zu bestimmen und die Wertermittlung nicht mit der Prognose über den Eintragungszeit punkt zu belasten. Ein variabler Bewertungsstichtag für den Fall einer Verzögerung der Eintragung der Ve r- 25 26 27 - 11 - schmelzung kann nicht vereinbart werden, weil das Umtauschverhältnis im Ve r- schmelzungsvertrag bestimmt sein muss (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Wenn einze lne, bei der Unternehmensbewertung nach der Ertragswer t- methode zugrunde gelegte Hilfsgrößen nicht wie prognostiziert eintreten, macht das die Unternehmensbewertung nicht unrichtig und stellt das angemessene Umtauschverhältnis, mit dem die volle wirtschaftl iche Entschädigung gewäh r- leistet werden soll, nicht in Frage. Der Bestimmung des angemessenen U m- tauschverhältnisses nach dem Wert der beteiligten Rechtsträger durch eine U n- ternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode liegen Prognose n zugru n- de . Jede in d ie Zukunft gerichtete Prognose, insbesondere die der Ertrag s- wertmethode eigene Beurteilung künftiger Erträge, ist ihrer Natur nach mit U n- sicherheiten behaftet . Zumindest auf Grundlage der Ertragswertmethode ist es nicht möglich, stichtagsbezogen einen exak ten, einzig richtigen Wert eines U n- ternehmens zu bestimmen (BVerfG , ZIP 2012, 1656, 1658). Durch eine abwe i- chende tatsächliche Entwicklung der zugrunde gelegten Erträge wird die B e- we r tung nicht nachträglich als falsch entlarvt und unrichtig . Der Aktionär h at keine n Anspruch darauf, dass die progn ostizierte Entwicklung eintritt. Dass der Wert d es Anteils am übertragenden oder übernehmenden Rechtsträger bzw. Unternehmensteil stets, auch nach der Eintragung der Verschmelzung unve r- ändert bleibt , kann er ohnehin nicht verlangen . Dass sich die Verschmelzungswertrelation in einem solchen Ausmaß verändert hat, dass das Umtauschverhältnis nicht mehr angemessen ist und die Anteile an der Beklagten zuzüglich der Zuzahlung keine volle Entschädigung mehr darstellen, ist nicht festgestellt und ergibt sich aus der Dividendenzahlung bei der Beklagten für das Geschäftsjahr 2005 nicht, die von den Klägern dafür herangezogen wird . 28 29 - 12 - cc ) Die von den Revisionen begehrte Festlegung des Zeitpunktes für das Gewinnbezugsrecht a uf den Bewertungsstichtag auch für den Fall einer Hi n- auszögerung der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister könnte auch nicht zu einem Anspruch auf eine Dividende unabhängig vom Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verschmelzung führen und brächte Nachte ile für die A n- teilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (oben c bb). Zudem müsste in einer angemessenen vertraglichen Regelung auch berücksichtigt werden, wenn sich die Verschmelzungswertrelation zugunsten der Anteilsinhaber des übertr a- genden Rechtsträg Kürzung ihrer Dividende beim übertragenden Rechtsträger kann aber nicht ve r- einbart werden. Ob eine nachträgliche Veränderung der Verschmelzung s- wertr e lation vor Eintragung der Verschmelzung nach d en Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Kündigung des Verschmelzungsve r- trags führen kann (KK - UmwG/Simon, § 5 Rn. 45; Lutter/Drygala, UmwG, 4. Aufl., § 4 Rn. 31 mwN), kann hier dahinstehen, weil das die Bindung an den Verschmelzungsvertra g zwischen den Rechtsträgern betrifft und sich daraus kein Zahlungsanspruch der Anteilsinhaber ergibt. 2. Die Kläger haben auch keinen Schadensersatzanspruch nach § 317 Abs. 1 Satz 2 AktG auf eine anteilige Dividende . Nach § 317 Abs. 1 Satz 2 AktG ist e in herrschende s Unternehmen den Aktionären der abhängigen Gesellschaft zum Ersatz des ihnen durch eine nachteilige Maßnahme für d ie abhängige G e- sellschaft entstandenen Schaden s verpflichtet, soweit sie abgesehen von dem Schaden, der ihnen durch die Schädig ung der Gesellschaft zugefügt worden ist, selbst geschädigt worden sind. Entgegen der Auffassung der Revisionen ist der Abschluss des Verschmelzungsvertrags weder eine für die TOI als abhängiges Unternehmen nachteilige Maßnahme noch ist den Kläger n als der en Anteilsi n- haber n dadurch ein Schaden entstanden. Die TOI handelte beim Abschluss des 30 31 - 13 - Verschmelzungs vertrags nicht außerhalb ihr es unternehmerischen Ermessens (§ 317 Abs. 2 AktG). a ) Eine nachteilige Maßnahme ist die Vereinbarung der Verschiebung des Gewinnanspruchs in § 10 Abs. 3 des Verschmelzungsvertrags nicht. Nac h- teil im Sinn von § 317 Abs. 1 Satz 2, § 311 AktG ist jede Minderung oder ko n- krete Gefährdung der Vermögens - und Ertragslage der abhängigen Gesel l- schaft, soweit sie als Abhängigkeitsfolge eintritt (BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 37 Dritter Börsengang; Urteil vom 1. Deze m- ber 2008 II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 8 MPS; Urteil vom 1. März 1999 II ZR 312/97, BGHZ 141, 79, 84 ). Die Regelung über die Verschieb ung des Gewinnbezugsrechts der Aktionäre der TOI bei der Beklagten mindert die Ve r- mögens - oder Ertragslage der TOI nicht und gefährdet sie auch nicht. Auch das Unterlassen vertragliche r Vereinbarung en , wonach Au sschüttungen abgestimmt werden oder nur entsp rechend der Umtauschrelation vorgenommen werden die rechtlich nicht bindend sind , ist kein Nachteil der Gesellschaft. b) Den Kläger n ist als Aktionären der TOI auch kein Schaden entsta n- den. Als Schädigung der Aktionäre kommt zwar in Betracht, dass aufgrund e i- ner nachteiligen Veranlassung des herrschenden Unternehmens auf die a b- hängige Gesellschaft die Dividende der Aktionäre der abhängigen Aktiengesel l- schaft verkürzt wird (BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 II ZR 178/90, ZIP 1992, 1464, 1471). Dass die Dividende der Kläger bei TOI verkürzt wurde, behaupten sie aber nicht. Dass sie nicht an der Dividende der Beklagten beteiligt waren, ist keine Verkürzung ihrer Dividende bei der TOI. c ) Eine Ersatzpflicht wegen der in § 10 Abs. 3 des Verschmelzungsve r- trags getroffenen Regelung wäre außerdem nach § 317 Abs. 2 AktG ausg e- schlossen. Danach tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das 32 33 34 - 14 - Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte. Die Verschiebung des Gewinnbezugsrechts bei einer Verzögerung der Eintragung der Verschmelzung hätten auch Organe einer nicht abhängigen G e- sellschaft vereinbart, weil sie al lgemein empfohlen wird und ein fester Ze itpunkt für das Gewinnbe zugsrecht zu einem Nachteil der Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers führen kann, wenn sich die Eintragung der Verschmelzung bis nach dem Beschluss über die Gewinnverwendung beim übernehmenden Rechtsträger verzögert . Dass eine Vereinbarung über eine abgestimmte Au s- schüttungspolitik zur Wahrung des Umtauschverhältnisses nicht getroffen wu r- de, wie sie teilweise vorgeschlagen wird (Kallmeyer/Marsch - Barner, UmwG, - 15 - 4. Aufl., § 5 Rn. 30; Schröer in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 5 Rn. 48), kann den Organen der TOI schon deshalb nicht zur Last gelegt werden, weil sie keinerlei Bindungswirkung hätte und den vermeintlichen Nachteil auch nicht beseitigt hätte. Bergmann Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 21.06.2011 - 11 O 136/10 - OLG Köln, Entscheidung vom 08.12.2011 - 18 U 217/11 -
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