ECLI:DE:BGH:2016:030316BIIIZR17.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 17/15 vom 3 . März 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. März 2016 durch den V orsitzenden Richter Dr. Herrmann sowie die Richter Hucke, Seiters, Tombrink und Dr. Remmert beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten wird d er Beschluss des 14. Z i- vilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 9. Dezember 2014 gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des dritten Rechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 260.000 Gründe: I. Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds, der in der Recht s- form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Wohn - und Geschäftshaus in B . bewirtschaftete. Die Gesch äftsbesorgung wurde der Beklagte n übertr a- gen . Im April 2012 beschlossen die Gesellschaf ter der Klägerin , die a . Gesellschaft für F . management GmbH mit der Geschäftsbesorgung zu b e- trauen, im Juni 2012 kündigt e die Kl ägerin das Geschäftsbesorgungsverhältnis mit der Beklagten fristlos . 1 - 3 - Sie verlangt von der Beklagten die Herausgabe sämtlicher von ihr im Einzelnen aufgelisteter Verwaltungsunte rlagen und Datenträger sowie Au s- kunftserteilung und Rechenschaftslegung . D as Landgericht hat ihren hie rauf gerichteten Klageanträgen stattge ge ben, während es d ie von der Beklagten erhobe ne Widerklage gegen die Klägerin und verschiedene ihrer Gesellscha f- ter, die Drittwiderbeklagten zu 1 bis 4, auf Zahlung rückständi ger V ergütun gen a ls jedenfalls derzeit unbe gründet abgewiesen hat . Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO am 9. Dezember 2014 zurückgewiesen. In ihrer Stellungnahme zu dem dieser Entscheidung voraus ge gangenen Hinweisbeschluss hat te die B e- klagte mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 , der am 8. Dezember 2014 bei Gericht eingegangen ist, geltend gemacht, der Herausgabeanspruch sei zw i- schenzeit lich erfüllt , und dem mit den Klageanträgen zu 2 und 3 verfolgte n Au s- kunfts - und Rechenschaftslegungsbegehren kön ne sie nicht mehr nachko m- men, weil die Klägerin nunmehr alle Unterlagen und die beiden Computer, auf denen die maßgeblichen Daten gespeichert seien, in Besitz habe. Dem Schrif t- satz beigefügt war en ein Überga beprotokoll, in dem bestätigt wird, dass 51 Leitzordner und 21 P appkartons mit losen Dokumenten in Empfang geno m- men worden sei en, sowie Fo tographien der äußeren Beschriftung der Leitz or d- ner . II. Die gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschl uss des Ber u- fungsgerichts gerichtete Beschwerde der Beklagten ist zulässig und führt g e- mäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung der angefochte nen Entscheidung sowie zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Berufung sgericht hat, wie die Beklagte mit Recht rügt, ihr Grund recht auf Gewährung rechtlichen G e- hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 2 3 - 4 - 1. Die angefochtene Entscheidung ist im Wesentlichen damit begründet, dass die Klage insgesamt zulässig sei, die Klägerin sei wirksam von der a . Gesellscha ft für F . managemen t mbH vertreten worden, und die Klagea n- träge seien ausreichend bestimmt. I n der Sache habe die Klägerin berechti g- terweise die außerordentliche Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages ausgespro chen, die formalen Anforderungen se ien erfüllt, eine Ab mahnung h a- be nicht vorausge hen müssen . Das von der Beklagten geltend gemachte Z u- rückbehaltungsrecht im Hinblick auf die von ihr beanspruchten vertraglichen Vergütungsansprüche rechtfertige keine Verurteilung Zug um Zug, weil die B e- klagt e zur Vorleistung verpflichtet sei. Soweit sie den Einwand der Erfüllung der von der Klägerin verfolgten Ansprüche erhebe, könne ihr Vortrag dazu mangels ausreichender Substantiierung ihrem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen. Angesichts der im Tenor d es erstinstanzlichen Urteils zu Nummer 1 umfan g- reich beschriebenen Geschäftsunterlagen genüge die Beklagte ihrer Substant i- ierungspflicht nicht da durch, dass sie pauschal die Erfül lung der Herausgabe sämtli cher darin aufgelisteter Verwaltungsunterlagen und Datenträger behau p- te . Die vorgelegten Fotografien ließen lediglich die äußere Beschrif tung erke n- nen, zum Inhalt der Ordner und Pappkartons fehle jeder Vortrag. Ebenso wenig könne angenommen werden, dass der Beklagten die Erfüllung des mit den Kl a- geanträgen zu 2 und 3 verfolgten Begehrens unmöglich sei . Da in dem geräu m- ten Büro im Keller der verkauften Immobilie nach dem Vorbringen der Bekla g- ten nur die den Geschäftsbetrieb der Klägerin betreffenden Geschäftsunterl a- gen vorhanden ge wesen sei n sollen , könne di e Beklagte Auskunft aus ihren eigenen Geschäftsunterlagen heraus leisten und entsprechend Rechnung l e- gen . Insgesamt habe es deshalb vor einer abschließenden Entscheidung nicht der vorherigen Anhörung der Klägerin zu diesem Vorbringen bedurft. 4 - 5 - 2. Diese W ürdigung berücksichtigt , wie die Beschwerde mit Recht rügt, das Vorbringen der Beklagten zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs (Klagea n- trag zu 1) und zu der aus ihrer Sicht zwischenzeitlich eingetretenen Unmöglic h- keit, dem mi t den Klageanträgen zu 2 und 3 verfolgten Begehren auf Au s- ku nf tserteilung und Rechnungsle gung nachzukommen, nicht hinreichend . E n t- gegen der Auffassung des Berufungsge richts kann der Vor trag dazu nicht als insgesamt zu wenig konkret und un substantiiert und deshalb unbeachtlich a n- gesehen werden . a) Die Beklagte hat im Anschluss an den Hinweisbeschluss des Ber u- fungsgerichts mit ihrem Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 ausgeführ t, im N o- vember 2014 habe der Zeuge B . in ihrem Namen die Kellerräume in der zwischenzeitlich verkauften Fo ndsimmobilie aufgesucht; dort habe sie sämtliche den Geschäftsbetrieb der Klägerin betreffenden Akten, Ordner, papierenen und sonstigen Unterlagen einschließlich der beiden für die Gesellschaft genutzten Computer mit den darauf gespeicherten, die Gesellsch aft betreffenden digitalen Programmen und Dokumenten aufbe wahrt; ausgenommen davon seien vier Aktenordner mit zum Bestand der Buchhaltung gehörigen Dokumenten, die sie in persönlic he Verwahrung genommen habe. De r Zeuge habe festgestellt, dass die beiden Co mputer fehlten, die Ordner und andere Unterlagen aber an Ort und Stelle vorhanden gewesen seien . Im Auftrag der Beklagten habe er sodann 51 Leitzordner und 21 Pappkartons mit losen Dokumenten einschließ lich der vier von ihr in persönliche Verwahrung genomm enen Ord ner der Geschäftsfü h- rerin der angeblich neuen Geschäftsbesorgerin nach Fertigung eines fotograf i- schen Inhaltsverzeichnisses ausgehändigt. Zusammen mit den beiden von ihr bereits entfernten beiden Rechner n sei die Klägerin damit im Vollbesitz sämtl i- cher von ihr mit dem Klageantrag zu 1 heraus verlangten Verwaltungsunterl a- gen und Datenträger. Es sei nichts entfernt , und es seien auch anderweitig ke i- ne Unterlagen der Klägerin zurückbehalten worden . Zu diesem Vorbringen hat 5 6 - 6 - die Beklagte zudem Beweis ang eboten . Weiter hat sie geltend gemacht, o hne Zugriff auf die übergebenen Verwaltungsunterlagen und die gespeicherten Computerdaten sei ihr die Erfüllung der weiter geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegun g nicht mehr möglich. b) Mit diesen Behauptungen der Beklagten in dem am 8. Dezember 2014 bei Gericht eingegangen en Schriftsatz hat sich das Berufungsgericht nicht mehr im Einzelnen auseinandergesetzt , sondern bereits am 9. Dezember 2014 eine die Berufung zurückweisende Ents cheidung getroffen . Entgegen der Auffa s- sung des Berufungs gerichts kann dieses Vorbringen der Beklagten aber nicht als nicht einlassungsfähig angesehen werden. Die Beklagte hat deutlich g e- macht, dass dem Herausgabeanspruch vollständig entsprochen worden sei und sie aufgrund des Umstandes , dass sie auf Datenträger und Papieru nterlagen keinen Zugriff mehr habe, die geforderten Auskünfte nicht mehr erteilen und auch keine Rechnungslegung vornehmen könne. E ntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war es im s einerzeitigen Verfahrensstadium nicht notwendig, dieses Vorbringen weiter zu substantiieren. Mit der Behauptung, sämtliche U n- terlagen und Datenträger seien der Klägerin ausgehändigt worden, hat die B e- klagte auch vorgetragen, die im Tenor des landgerichtlic hen Urteils unter Nu m- mer 1 aufgeführten Dokumente und Datenträger seien der Klägerin überlassen worden. Eine detailiierte Aufzählung wäre dabei eine bloße Förmelei. Demnach wäre es vielmehr nun Sache der Klägerin gewesen, zu den Behauptungen der Beklag ten und insbesondere zur Vollständigkeit der erhaltenen Unterla gen Ste l- lung zu nehmen sowie darzulegen, weshalb die Beklagte nach wie vor noch in der Lage ist, die geforderten weitere n Auskünfte zu erteilen und eine Rec h- nungslegung entsprechend den Klageanträ gen zu 2 und 3 vorzunehmen . Ihr wäre in diesem Zusammenhang deshalb auch Gelegenheit zu geben gewesen, gegebenenfalls erforderliche prozessuale Erklärungen abzugeben. 7 - 7 - c) D er zu Unrecht als unsubstantiiert angesehene Vortrag ist entsche i- dungserheb lich . Nach dem im Verfahren vor dem Senat als zutreffend zu unte r- stel lenden Vorbringen der Beklag ten ist die Erfüllung des Heraus gabe a n- spruchs eingetreten und können weitere Auskünfte von der Beklagten aufgrund der geänderten Sachlage nicht mehr erteilt und eine Rechnungslegung nicht mehr vorgenommen werden . Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts steht d ieser Beu r- tei lung der am Tag der Übergabe der Unterlagen, dem 17. November 2014, gestellte Antrag der Klägerin auf Zurückweisung der Berufung nicht entgegen; insbeson dere lässt sich dies ohne entsprechende Äußerung der Klägerin nicht dahin deuten, dass sie damit ihr Klagebegehren als noch immer in keiner Weise als erfüllt ansehen will . Dies gilt umso weniger, als nicht festgestellt ist, dass es sich nicht lediglich um eine zeitliche Überschneidung handelt. Es ist auch nicht ausreichend ersicht lich, aus welchem Grund das Berufungsge richt der Auffa s- sung ist , die Beklagte sei trotz der behaupteten Tatsache , nicht mehr über U n- terlagen und Da ten zu verfüge n, nach wie vor ohne Weiteres in der Lage, ihrer Auskunfts - und Rechnungslegungspflicht zu genügen, weil sich dies au s ihren eigenen Geschäftsunterla gen ermit teln lasse. 3. Sollte sich danach das bisher nicht hinreichend berücksichtigte Vorbri n- gen der Beklagten als zutreffend erweisen, lässt sich nicht ausschließen, dass das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach etwaigen prozess ualen Erklärungen der Klägerin , zu einer anderen Entschei dung , auch bezüglich der Widerklage der Beklagten , kommt . Das Berufung sgericht wird deshalb eine entsprechende weitere Aufklärung des Sachverhalts über die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten bezüg lich einer möglichen vollständigen oder teilweisen Erfül lung des Klageantrags zu 1 sowie hinsichtlich einer für d ie Beklagt e noch bestehe n- den Möglichkeit zur Erteilung der geforderten Auskünfte und zur Rechnungsl e- 8 9 10 - 8 - gung vorzunehmen und gegebenenfalls die angebo tenen Beweise zu erheben haben. Sodann wird es auf dieser Grundlage über die Frage, ob die Vorausse t- zungen für die mit d er Klage verfolgten Ansprüche noch im mer v orlie gen , und über die Widerklage erneut zu befinden haben . Das Berufungsgericht wird auch Gelegenheit haben, sich gegebenenfalls mit den weiteren Erwägungen der Nichtzulassungsbeschwerde auseinanderz u- setzen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat. Herrmann Hucke Seiters Tombrink Remmert Vorinstanzen: LG Aurich, Entscheidung vom 06.05.2014 - 5 O 789/12 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 09.12.2014 - 14 U 35/14 - 11
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