BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 172/11 Verkündet am: 20. Februar 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Beate Uhse GMV Art. 9 Abs. 1 Buchst. c a ) Die Auswahl einer bekannten Marke als Schlüsselwort einer Adwords - Anzeige durch einen Mitbewerber des Markeninhabers kann eine Markenve r- letzung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV sein. b) Eine Verletzung der bekannten Marke im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buch st. c GMV kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Werbende Nachahmu n- gen von Waren des Inhabers dieser Marke anbietet oder die mit der bekan n- ten Marke versehenen Waren in einem negativen Licht darstellt. Wird dag e- gen eine Alternative zu den Waren oder Di enstleistungen des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen, ohne Funktionen der Marke zu beeinträc h- tigen, ist davon auszugehen, dass eine solche Benutzung grundsätzlich nicht 9 Abs. 1 Buchst. c GMV e r- folgt (im Anschluss an EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 90 f. Interflora). BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - I ZR 172/11 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand - lung vom 20. Februar 20 13 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesger ichts Frankfurt am Main vom 28. Juli 2011 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ikartikel. Sie ist Inhaberin der für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 , 42 , 43 und 45 eingetragenen Gemeinschaft . Die Beklagte be treibt in ihrem Inter net - Shop unter dem Domainnamen einen Internetversandhandel für Erotikprodukte . Die Beklagte verwendete im März 2010 Beate Uhse , um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google eröffnete Möglichkeit zur Werbung auf einem auf einer Internetseite erscheinenden Werbeplatz (AdWord s - Anzeige) zu nutzen. Gegen Zahlung eines Entgelts zeigt Google die vom Werbenden vorge - gebene AdWord s - Anzeige auf der Internetseite, die erscheint, wenn der als 1 - 3 - Schlüsselwort benannte Begriff von ein em Internetnutzer in die Suchmaske eingegeben wird, rechts neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich Beate Uhse erschien in diesem Bereich folgende Anzeige: Erotik Shop & Erotik Shop Ersparnis bis 94% garantiert. Shop TÜV geprüft! Seriös & diskret. E/_Erotik - Shop_&_Erotik - Shop Über die in der Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet - Adresse gelangte man zum Internetauft ritt der Beklagten. Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Markenrechte. Sie hat beantragt, d e r Beklagte n unter Androhung näher bezeic hneter Ordnungsmittel zu verbi e- ten, in einem Internet - Referenzierungsdienst, in s besondere Google, das Schlüsselw e- nutzen, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 3 dargestellt . Ferner hat sie - begrenzt auf Handlungen, d ie in Deutschland erfolgt sind Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflic ht der Beklagten be - gehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegebe n. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Kla gebegehren weiter. Die Beklagte bea ntragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 2 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet . Es hat angenommen Schlüssel - wort im Rahmen von Google - Adword s sei keine markenm äßige Benutzung. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die beanstandete Anzeige beeinträchtige weder die Werbefunktion noch die herkunftshinweisende Funktion der Marke der Klägerin. Di e angegriffene Anzeige enthalte keinen Hinweis auf die Marke der Klägerin. Vielmehr werde in dem dort aufgeführten Link auf das Unternehmen der Beklagten hingewiesen. Die Anzeige befinde sich zudem in einer räumlich von der Trefferliste sei nicht erforder lich, in der Anzeige einen Hinweis aufzunehmen, dass eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Markeninhaber und dem Werbenden nicht bestehe. B . Die gegen diese Beurteilung gerichtete n Angriffe der Revision der Klägerin ha ben Erfolg . Sie führ en zur A ufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I . Das Berufungsgericht hat mit Recht eine Benutzung der Marke gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a GMV verneint (dazu 1 ). Dagegen hat die Revision Erfolg, soweit sie rügt , dass Berufungsgericht habe das Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit ihrer Ma rke nicht berücksichtigt (dazu 2 ). 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlas sung der Verwendung der Bezeichnun g Beate Uhse m Zwecke der AdWord s - Werbung bei Google aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. a GMV zu. 6 7 8 9 10 - 5 - a) Der Verletzungstatbestand des Art. 9 Abs. 1 Buchst. a GMV setzt vor - aus, dass ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die sie ein - getragen ist. Dafür ist erforderlich, dass die Benutzung eine der Fun ktionen der Marke beeinträchtig en kann (E uGH, Urteil vom 23. März 2010 - C 236/08 bis C 238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 79 - Goo gle France; BGH, Urteil vom 13. Ja - nuar 2011 - I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn. 21 = WRP 2011, 1160 Bana - na bay II). Im Hinblick auf die Benutzung eines mit der Marke identischen Zei - chens als Schlüsselwort für Adwords - Werbung kommt - unbeschadet des Ge - sichtspunkts d er Verletzung einer bekannten Marke (dazu 2) - die Beeinträchti - gung der Herkunftsfunktion in Betracht , während die Beeinträchtigung der Werbefunktion regelmäßig ausscheiden wird ( EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 81, 98 - Google France; Ur teil vom 22. September 20 11 - C - 323/09, GRUR 2011, 1124 Rn. 44 ff., 54 , 66 = WRP 2011, 1550 - Interflora; BGH, GRUR 2011, 828 Rn. 30 - Banana bay II). Denkbar ist ferner die Beeinträchtigung der Investitions - funktion der Marke, sofern die Benutzung als Schlüsselwort es dem Markenin - haber wesentlich erschwert, seine Marke zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs einzusetzen, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 63 ff. - Interflora). b) Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision nicht bean stan - det - eine Beeinträchtigung der Werbef unktion der Marke verneint . Es hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass es auch an einer Beeinträchtigung der Her - kunftsfunkti on fehlt. aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäisch en Union hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird, wenn Internetnut - zern bei Eingabe eines mit der Marke identischen Schlüsselworts di e Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet 11 12 13 - 6 - ist. Die her kunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen In - ternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Wa - ren oder Dienstleistungen vom Inhaber d er Marke oder von einem mit ihm wirt - schaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 R n. 83 f. = NJW 2010, 2029 - Google France; Be - schluss vom 26. März 2010 - C - 91/09, GRUR 2010, 641 Rn . 24 - E). Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dassel be gilt, wenn die Anzeige das Be - ste hen einer wirtschaftlichen Verbin dung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebo tschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunde n ist (EuGH, GRUR 2010, 641 R n. 26 f. - E; GRUR 2010, 445 R n. 89 f. - Google France ; GRUR 2011, 1124 Rn. 44 - Interflora ). Dabei reicht es für die Feststellung der Beeinträchtigung der her - kunftshinweisenden Funktion der Marke wegen des Maßstabs des normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzers nicht aus, dass lediglich einige Internetnutzer nur schwer erken nen können, dass die beworbe - ne Dienstleistung nichts mit derjenigen des Markeninhabers zu tun hat (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 50 - Interflora). Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshin wei - senden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Ge richt (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 - Google France ; GRUR 2 010, 641 Rn . 25 - E ; GRUR 2011, 1124 Rn. 46 - Interflora ). Dabei wird eine rechtserhebliche Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion regelmäßi g aus - 14 - 7 - scheiden, wenn die Anzeige - zeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock erscheint und sie selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebot enen Produkte enthält, der angegebene Domainname vielmehr erkennbar auf eine andere betriebliche Herkunft hi nweist (BGH, GRUR 2011, 828 Rn. 27 - Bananabay II ; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 26 = WRP 2013, 505 - MOST - Pra li - nen ). bb ) Von diesen Grundsätzen ist ausdrücklich auch das Berufungsgericht ausgegangen. Nach seinen - insoweit von d er Revision nicht beanstandeten - Feststellungen befand sich die Anzeige der Beklagten in einer räumlich von der Trefferliste abgegre Spalte. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Anzeige habe keinen Hinweis auf die Klagemarke enthalten. Vielmehr werde in dem am Ende der Anzeige befindliche Link auf das Unternehmen der Be klagt en hingewiesen. Gegen diese im W esentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. (1 ) Die Revision macht geltend, das Berufungsurteil lasse die gebotene umfassende Würdigung der konkreten Fallumstän de vermi ssen. So werde der - zug zu den Produkten der Klägerin entnehmen, weil aus der Werbeanzeige selbst nicht ersichtlich sei, auf welchen Referenzpreis sich die beworbene Er - sparnis beziehe. Ein anderes Verständnis sei erfahrungswidrig. Jedenfalls lasse sich nicht in Abrede stellen, dass aufgrund - sparnis bis zu 94 ) anbiete oder nicht. Der Verkehr könne deshalb nicht zweifelsfrei erkennen, ob die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin Dritte 15 16 - 8 - oder mit dieser - etwa als Lizenznehmerin - wirtschaftlich verbunden sei. Durch Beklagten werde der Eindruck noch verstärkt, dass der in der Werbeanzeige enthaltene Link zu einem Portal führe, auf dem keine eigene n Produkte des Seiteninhabers, sondern Produkte unterschiedlicher Hersteller angeboten wür - den. De r Verkehr habe deshalb erst recht Anlass zu der Annahme, dort auch die Produkte der Klägerin als der bekanntesten Herstellerin in diesem Segment erwerben zu können. Mit dieser von der Beurteilung des Berufungsgerichts abweichenden Würdigung zeigt die Re vision keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf. Sie setzt vielmehr in unzulässiger Weise ihre eigene Auffassung an die Ste lle der in tatrichterlicher Würdigung vorgenommenen und nicht erfahrungswidrigen Sachverhalts bewertung des Berufungsgerichts. Im Übrigen scheidet eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarke auch dann aus, wenn man mit der Revision davon ausgeht, der Bezug zu den Produkten der Klägerin entn ehmen. Denn dann wäre dem Ver - braucher zugleich klar, dass die Anzeige nicht von der Klägerin, sondern von einem ihrer Konkurrenten geschaltet wurde. (2 ) Ohne Erfolg wendet die Revision weiter ein, der auf einen anderen l des Domainnamens gehe in dem Verweis am Ende der Anzeige (E/_Erotik - Shop_&_Erotik - Shop ) weitgehend unter. Auch insoweit ersetzt sie die abweichende tatrichterliche Würdigung durch ihre eigene, ohne Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. 17 18 19 - 9 - 2. Dagegen kö nn en auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffe nen Feststellungen Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer bekannten Marke nicht ausgeschlossen werden. a) Die Revision macht zutreffend geltend, das Berufungsgericht h abe das Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit der Klagemarke nicht berücksichtigt. Die Klägerin habe vorgetragen, dass die Klagemarke ausgesprochen hohe Be - kanntheitswerte genieße und auf dem Gebiet des Vertriebs von Erotikprodukten die in Deutschland be kannteste Marke sei. Damit hat die Revision Erfolg. b) Die Frage der Bekanntheit der Marke der Klägerin ist entscheidungs - erheblich. Nach der Verkündung des Berufungsurteils hat der Gerichtshof der Europäischen Union zur Verwendung bekannter Marken als Schlüsselwort einer Adwords - Werbung Stellung genommen. Danach kann eine identische Verwen - dung einer bekannten Marke für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjeni - gen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, eine Markenverlet zung ge - mäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV darstellen (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 68 Interflora) . Dies setzt voraus, dass die Gemeinschaftsmarke bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertig enden Grund in unlauterer Weise aus - nutzt oder beeinträchtigt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Werbender durch die Auswahl eines mit einer fremden Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort darauf abzielt, dass die Internetnutzer, die dieses Wort als Such - begriff eingeben, nicht nur auf die vom Inhaber dieser Marke herrührenden an - gezeigten Link s klicken, sondern auch auf den Werbelink des Werbenden. Au - ßerdem w e rd en eine bekannte Marke oder der Wortbestandteil einer bekannten Marke häufiger von In ternetnutzer n als Suchwort einge ge ben, um im Internet Informationen oder Angebote über Waren oder Dienstleistungen dieser Marke zu finden. Unter diesen Umständen dient die Auswahl einer bekannten Marke 20 21 22 - 10 - im Rahmen eine r Suchmaschine als Schlüsselwort durch e inen Mitbewerber des Markeninhabers dazu, die Unterscheidungskraft und Wertschätzung dieser Marke auszunutzen (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 84 ff. - Interflora). Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV vorliegt, kann eine solche Auswahl als eine Benutzung zu beurteilen sein, bei der sich der Werbende in den Bereich der Sogwirkung einer bekannten Marke begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und, ohne jede finanzielle Gegenleistu ng und ohne dafür eigene An - strengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Mar - keninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen . Ist dies der Fall, ist diese Ausnutzung durch den Dritten als unlau - te r anzus ehen (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 89 - Interflora). Dies kann insbe - sondere für Fälle anzunehmen sein, in denen Werbende im Internet mittels Be - nutzung von Schlüsselwörtern, die bekannten Marken entsprechen, Nachah - mungen von Waren des Inhabers dieser Marken anbieten oder die mit der be - kannten Marke versehenen Waren in einem negativen Licht darstellen . Wenn dagegen im Internet anhand eines Schlüsselwortes, das einer bekannten Marke entspricht, eine Werbung gezeigt wird, mit der, ohne eine bloße Nachah mung von Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke anzubieten, ohne eine Verwässerung oder Verunglimpfung herbeizuführen und ohne im Übrigen die Funktionen dieser Marke zu beeinträchtigen, eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen wird, ist davon auszugehen, dass eine solche Benutzung grundsätzlich unter einen gesunden und lauteren Wettbewerb im Bereich der fraglichen Waren oder Dienstleistungen fällt und damit rechtferti genden von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV erfolgt. Dabei ist die Feststellung und Beurtei - lung die ser G esichtspunkte Sache der nationalen Geri chte (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 90 f. - Interflora). 23 - 11 - Nach diesen Grundsätzen kann nicht ausgeschlossen w erden, dass auf der Grundlage des von der Revision als übergangen gerügten Vorbringen s der Klägerin im Streitfall e ine Markenverletzung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV vorliegt. II. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Eine abschlie - ße nde Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil das Berufungsgericht die für die Prüfung ei ner Markenverletzung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV maßgebenden Umstände nicht festgestellt hat. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die se Feststellungen - gegebenenfalls nach er - gänzendem Sach vortrag der Parteien - zu treffen. In diesem Zusammenhang wird zu berücks ichtigen sein, dass - um von einer Bekanntheit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV ausgehen zu können - Beate 24 25 - 12 - für die hier maßgebenden Waren und Dienstleistungen be - kannt sein muss , mithin die Bekanntheit des gleichnamigen Unternehmens - kennzeichens nicht ausreicht. Bornkamm Pokrant Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: LG Frankfurt/Ma in, Entscheidung vom 03.11.2010 - 2 - 6 O 318/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.07.2011 - 6 U 272/10 -
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