ECLI:DE:BGH:2017:051017UIZR172.16.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL I ZR 172/16 Verkündet am: 5 . Oktober 2017 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Großhandelszuschläge UWG § 3a; AMG § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; AMPreisV § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 und 2 Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV legt für den pharmazeutischen Gro ß- handel bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln an Apoth e- ken mit den dort vorgesehenen Großh andelszuschlägen lediglich eine Preisobe r- grenze fest. Der Großhandel ist danach nicht verpflichtet, einen Mindestpreis zu b e- anspruchen, der der Summe aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unte r- nehmers, der Umsatzsteuer und einem Festzuschlag von 70 Cent entspricht. Er kann deshalb nicht nur auf den in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV genannten preisabhäng i- gen, bis zur Höchstgrenze von 3,15 Prozent veränderlichen Zuschlag, höchstens j e- doch 37,80 Euro, sondern auch auf den darin erwähnten Festzuschlag von 70 Cen t ganz oder teilweise verzichten. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 172/16 - OLG Bamberg LG Aschaffenburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 13 . Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Schaffert , Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesg e- richts Bamberg - 3. Zivilsenat - vom 29. Juni 2016 aufgehoben. Die Beruf ung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg - 1. Kammer für Handelssachen - vom 22. Oktober 2015 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt einen Großh andel mit pharmazeutischen Produ k- ten. Sie vertreibt verschreibungspflichtige Arzneimittel (sogenannte Rx - Artikel) . Die Beklagte warb in einem Informationsblatt (Anlage K2) jedenfalls bis zur Erhebung der vorliegenden Klage im März 2015 wie folgt: 1 2 - 3 - Wir gewähren unseren Apothekenkunden auf alle Rx - Artikel - 3 % Rabatt plus 2,5 % Skonto auf den rabattierte n Preis (Skonto nur bei Einhaltung des Zahlungsziels) = in Summe 5,425 % - bis zur Hochpreisgrenze 2 % Rabatt plus 2,5 % S konto auf den rabattierten Preis (Skonto nur bei Einhaltung des Zahlungsziels) = in Summe 4,45 %. Unsere Rabatte bei Rx - Produkten beziehen sich auf die gesetzlich festgesetzte Höchstbasis (rAEP). In vergleichbarer Weise warb d ie Beklagte auch in ihrem Internetauftritt (Anlage K3) . Die Beklagte gewährt ihren Kunden die beworbenen Konditionen. Unstreitig liegen die von der Beklagten versprochenen und gewährten Preisabschläge einschließlich der Skonti im Betrag insgesamt über dem Höchstzuschlag von 3, 15 Prozent , de n der pharmazeutische Großhandel nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und 3 AMPreisV auf den nach § 78 Abs. 3 Satz 1 H albs. 1 AMG vom pharmazeu tischen Unternehmer sicherzustellenden einheitlichen Abgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel aufsch lagen darf. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, ist der Auffassung, die von der Beklagten b eworbenen und gewährten Rabatte und Skonti verstießen gegen die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften in § 78 Abs. 1 AMG und §§ 1, 2 AMPreisV und das Heilmittelwerberecht. Sie mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 26. November 2014 erfolglos ab . 3 4 5 - 4 - D ie Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher b e- zeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, geschä ftlich handelnd bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigar z- neimitteln an Apotheken Rabatte zu bewerben, die über den Höchstzuschlag von 3,15% hinaus gehen, wenn dies geschieht wie aus der Anlage K2 oder der Anlage K3 ersichtlich, und/oder solcher maßen beworbene Rabatte ankünd i- gungsgemäß zu gewähren. Darüber hinaus hat s ie den Ersatz von pauschalen Abmahnkosten in Höhe von 246, 1 0 Euro nebst Zinsen begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Aschaffenburg, PharmR 2016, 56). Auf die B erufung der Klägerin hat d as Berufungsgericht der Klage stattgegeben (OLG Bamberg, WRP 2016, 1151). Mit ihrer vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, e r- strebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerich tlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die ge l- tend gemachten Ansprüche gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, § 4 Nr. 11 UWG aF und §§ 3 , 3a UWG nF in Verbindung mit § 78 Abs. 1 AMG, § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV und § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG zu. Dazu hat es ausg e- führt: Die von der Beklagten gewährten Rabatte und Skonti bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Apotheken gingen über den in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV vo rgesehenen Höchstzuschlag von 3,15 Prozent auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmens hinaus. Damit e r- 6 7 8 9 10 - 5 - hebe sie den in dieser Regelung vorgesehenen Festzuschlag von 70 Cent nicht in vollem Umfang. D ie Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV leg e für den pharmazeutischen Großhandel für die Abgabe verschreibungspflichtiger Ar z- neimittel nicht nur eine Höchstgrenze, sondern auch eine Untergrenze fest . Der Großhandel habe den Festzuschlag von 70 Cent stets zu erheben. Hiermit st e- he das Verhalten der Beklagte n nicht in Einklang. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. 1 . Das Berufungsgericht hat zu Recht die Klage als zulässig angesehen. a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Kläge rin g e- mäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt ist. Dies steht zwischen den Parteien nicht in Streit. b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Klage sei nicht im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich erhoben worden. Der Z u- lässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass nach der Behauptung der B e- klagten alle anderen pharmazeutischen Großhändler, die dem Bundesverband des pharmazeutischen Großhandels angeschlossen sind, der Mitglied der Kl ä- gerin ist , bei der Abgabe verschreibungspflichtige r Arzneimittel an Apotheken in vergleichbarer Weise wie die Beklagte Preisabschläge vornehmen. aa) Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband ist es grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorz u- gehen. Die Ent scheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitb e- werber er Klage erheben will. Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) 11 12 13 14 15 - 6 - angegriffenen Verletzers gegenüber anderen - e twa deshalb, weil nunmehr er allein die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse - ist darin schon de s- halb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer grundsätzlich offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht a n- gegriffenen Mitbewerber vorzugehen (BGH, Urteil vom 17. August 2011 I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 19 = WRP 2012, 453 - Glücksspielverband, mwN). bb) Die Klägerin handelt mit der Geltendmachung des streitgegenständl i- chen Unterlassungsanspruchs nac h der vom Berufungsgericht gebilligten A n- sicht des Landgerichts nicht rechtsmissbräuchlich. Das Landgericht hat ang e- nommen, i m Streitfall seien nicht nur die Interessen der Mitbewerber der B e- klagten, sondern auch diejenigen der Allgemeinheit be rührt, so da ss es im freien Ermessen der Klägerin stehe, die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens gerichtlich klären zu lassen und zunächst nur gegen bestimmte Verletzer vorzugehen, gegen andere aber nicht. Das lässt Recht s- fehler nicht erkennen. Dagegen wendet sich die Revision auch nicht. c) Gegen die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfe n- de - hinreichende Bestimmtheit ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ) des Unterlassungsa n- trags bestehen keine Bedenken . a a ) Das Berufungsgericht ha t den Unterlassungsantrag zwar nicht näher ausgelegt. Das ist jedoch unschädlich. Bei einem Klageantrag handelt es sich um eine Prozesserklärung, die das Revisionsgericht selbständig auslegen kann (BGH, Urteil vom 3. April 2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 100 2 Rn. 16 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark; Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 23 bis 25 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I ; Urteil vom 16 17 18 - 7 - 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 13 = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs - E - Mail). b b ) Die Klägerin begehrt nach der sprachlichen Fassung des Klagea n- trags, es der Beklagten zu untersagen, bei der Abgabe von verschreibung s- pflichtigen Fertigarzneimitteln an Apotheken Rabatte zu bewerben, anzukünd i- gen und zu gewähren, die über den Höchstzuschlag von 3,15 Prozent hinau s- gehen. Dies ist aus sich heraus nicht ohne W eiteres verständlich. Unter B e- rücksichtigung des Klagevorbringen s und der Bezugnahme auf die beiden ko n- kreten, von der Klägerin beanstandeten Verletzungsformen im Klagea ntrag wird jedoch deutlich, worin das Klagebegehren liegt. Die Formulierung des Unterla s- sungsantrags nimmt sprachlich erkennbar Bezug auf die in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV geregelten Großhandelsz uschläge für Fertigarzneimittel , die zur A n- wendung bei Mensch en bestimmt sind. Danach darf der Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein en Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, z u- züglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteue r erheben. Nach dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vortrag der Kl ä- gerin wendet sich die se nicht dagegen, dass die Beklagte Rabatte und Skonti gewährt, die im Ergebnis dazu führen, dass der in dieser Regelung vorgeseh e- ne höchstens zulässige preisabhängige Großhandelszuschlag in Höhe von 3,15 Prozent , höchstens jedoch 37,80 Euro , nicht erhoben wird. Es soll der B e- klagten vielmehr verboten werden, Rabatte und Skonti zu gewähren, die zu e i- ner Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln a n Apotheken ohne den in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV vorgesehenen und nach Ansicht der Kläg e- rin zwingend zu erhebenden Festzuschlag von 70 Cent füh ren . 2 . Die Klage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht b e- gründet. Die Beurteilung des Beru fungsgerichts, die Beklagte sei der Klägerin 19 20 - 8 - gegenüber gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG aF (§ 3a UWG nF) in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG und § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV sowie nach den §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG aF (§ 3a UWG nF) in Verbindung mit § 7 Ab s. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a Halbs. 2 HWG zur Unterlassung verpflichtet, hält den Angriffen der Revision nicht stand. Die Beklagte hat nicht gegen Preisvorschriften verst o- ßen, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Aus diesem Grund steht der Klägerin auch der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten nebst Zinsen nicht zu. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte verstoße mit der Gewährung der streitgegenständlichen Rabatte und Skonti und der Werbung hierfür gegen § 78 Abs. 1 AMG, § 2 Abs. 1 AMPreisV und § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG und damit gegen Marktverhaltensregelungen . Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die von der Beklagten gewährten Rabatte u n- ter Einschluss der Skonti über den Höchstzuschlag von 3,15 Prozent des A b- gabepreises des pharmazeutischen Unternehmers hinausgingen. L ediglich d i e- s er prozentuale Zuschlag von 3,15 Prozent sei nach § 2 Abs. 1 AMPreisV der Preisdisposition des Großhandels unterworfen. Bei dem in dieser Regelung vorgesehenen Festzus chlag handele es sich dagegen nach dem gesetzgeber i- schen Willen um einen Festpreis, der nicht durch einen Preisnachlass reduziert werden dürfe, sondern stets zu erheben sei. Die Regelung in § 2 Abs. 1 AMPreisV lege damit eine Mindestpreisgrenze für den Abg abepreis verschre i- bungspflichtiger Arzneimittel für den Großhandel fest. Die Gewährung von Skonti sei von der Vor schrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV erfasst . Es sei unerheblich, ob der unabhängig vom Arzneimitt elpreis auf zuschlagende Fes t- zuschlag in der vorgesehenen Höhe von 70 Cent zur Erreichung des gesetzg e- berischen Ziels einer flächendeckenden, bedarfsgerechten und wohnortnahen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln tatsächlich erforderlich sei. 21 - 9 - b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei § 78 Abs. 1 AMG , § 2 AMPreisV und § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a HWG um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG nF handelt, weil sie nach ihrem Zweck dazu bestimmt sind, den (Preis )Wettbewerb unter den Pharmagroßhändlern zu regeln (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 Rn. 19 = WRP 2010, 1471 Bonuspunkte ; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 9 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille ). c) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, dass nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV der pharmazeutische Großhandel bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Apotheken zwingend auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unterne h- mers einen Festzuschlag von 70 Cent zu erheben hat und nicht berechtigt ist, auf diesen Festzuschlag ganz oder teilweise zu verzichten. Entgegen der A n- sicht des Berufungsgerichts legt § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV lediglich eine Preis obergrenze und nicht auch eine Preisuntergrenze fest . aa) Die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel hat ihre Grundlage in § 78 AMG. Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ist ein einheitlicher Ap o- thekenabgabepreis für Arzneimittel zu gewährleiste n, die vom Verkehr auße r- halb der Apotheken ausgeschlossen sind. Danach müssen Apotheken bei der Abgabe verschreibungspflichtige r Arzneimittel an Patienten einheitliche Preise verlangen. Für diese Arzneimittel hat zudem der pharmazeutische Unternehmer nach § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen. In § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AMG wird der Verordnungsgeber ermächtigt, Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel, in Apotheken oder von Tie r- ärzten im Wiederverkauf abgegebe n werden, und Preise für Arzneimittel, die in Apotheken oder von Tierärzten hergestellt und abgegeben werden, festzuse t- 22 23 24 - 10 - zen. Nach § 78 Abs. 1 Satz 3 AMG g elten die Preisvorschriften für den Gro ß- handel aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG auch für pharm azeutische Unternehmer bei der direkten Abgabe an Apotheken, die die Arzneimittel zur Abgabe an den Verbraucher beziehen. Die auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung regelt die Preisspanne n des Gro ß- handels bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln im Wiederverkauf an Apotheken oder Tierärzte (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 2 AMPreisV) und die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistu n- gen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 in Ve r- bindung mit den §§ 3, 6 und 7 AMPreisV). Maßgeblich ist im Streitfall die Regelung in § 2 AMPreisV über Großha n- delszuschläge für Fertigarzneimittel in der seit dem 1. Januar 2012 geltenden Fassu ng. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV darf bei der Abgabe von Fertigar z- neimitteln durch den Großhandel an Apotheken oder Tierärzte auf den Abgab e- preis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 Prozent , höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erhoben werden. Der B e- rechnung der Zuschläge nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV ist jeweils der Betrag zugrunde zu legen, zu dem der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimitt el nach § 78 Abs. 3 oder Abs. 3a AMG abgibt (§ 2 Abs. 1 Satz 3 AMPreisV). bb) Die Revision macht zu Recht geltend, dass aus diesen Regelungen nicht hervorgeht, dass eine Belieferung von Apotheken durch den pharmazeut i- schen Großhandel zu Preisen, die un ter dem Abgabepreis des pharmazeut i- schen Unternehmers zuzüglich ein es Festzuschlags von 70 Cent liegen, unz u- lässig ist. 25 26 27 - 11 - (1) Der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV bietet hierfür keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV ist sprachlich eindeutig. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV "darf" auf den Abgabepreis des pharmazeut i- schen Unternehmers ohne Umsatzsteuer "höchstens" ein Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro , zuzüglich eines Festzuschlags v on 70 Cent sowie die Umsatzsteuer "erhoben werden". Diese Regelung stellt die Erhebung von Zuschlägen in das Ermessen des Großhandels (KG, GRUR - RR 2013, 78, 79). Zu Unrecht wird dem im Schrifttum entgegengehalten, damit werde die Neufassung dieser Vor schri ft durch Art. 8 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung ( AMNOG ) vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I, S. 2262) nicht berücksichtigt (Meyer, PharmR 2013, 39). Die sprachliche Struktur der Regelung der Gro ß- handelszuschläge in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV ("darf ... höchstens ... erhoben werden") ist weder durch Art. 8 Nr. 1 AMNOG noch durch vorangehende Änd e- rungen der Arzneimittelpreisverordnung angetastet worden. Diese Struktur ist seit ihrer Einführung am 1. Januar 1981 im Grundsatz unverändert geblieben. Die Regelung sah bereits in der Fassung vom 1. Januar 1981 vor, dass bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer "höchstens Zuschläge na ch Absatz 2 oder 3 sowie die Umsatzsteuer erhoben" werden "dürfen". Durch Art. 8 Nr. 1 AMNOG haben sich allein die Zuschläge geändert, die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV vom Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unte r- nehmers aufgeschlagen we rden können . Damit wird nach dem Wortlaut in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV ("darf ... höchstens ... erhoben werden") nicht ein Fest - oder Mindestpreis, sondern ein Höchstpreis festgelegt. Für die Festlegung e i- nes Mindestpreises hätte der Gesetzgeber, der in A rt. 8 Nr. 1 AMNOG den 28 29 - 12 - Wortlaut dieser Verordnung festgelegt hat, Begriffe verwenden müssen, aus denen sich ergibt, dass der Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeut i- schen Unternehmers "mindestens" den genannten Festzuschlag aufschlagen "muss". En tgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann aus der Verwendung des Wortes "Festzuschlag" nicht geschlossen werden, dass dieser Zuschlag stets zu erheben ist. Mit der Beschreibung des Zuschlags von 70 Cent als "fest" wird vom Wortlaut her lediglich zum Au sdruck gebracht, dass es sich um einen Zuschlag in Höhe eines festen Betrags handelt, der im Gegensatz zu dem var i- ablen Aufschlag von 3,15 Prozent vom Preis des jeweiligen Arzneimittels una b- hängig ist. Soweit die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreis V einen "Festz u- schlag" und die "Umsatzsteuer" als solche Zuschläge nennt, die der Unterne h- mer erheben "darf", ergibt sich hieraus nichts anderes (Zwenke/Hoßbach, MPR 2016, 130, 131; aA OLG München, Urteil vom 23. Februar 2017 - 29 U 2934/16, juris Rn. 46 ; Meyer, PharmR 2016, 56, 61 f.). Die Regelung zählt enumerativ die zulässigen Zuschläge auf, die dem Großhandel bei der Abgabe von Fe r- tigarzneimitteln an Apotheken gestattet sind. Daraus folgt lediglich, dass weitere Zuschläge unzulässig sind, nicht jedoch, dass diese Zuschläge stets zu erh e- ben sind. Aus dem Umstand, dass der Großhandel im eigenen Interesse die Umsatzsteuer erheben wird, kann nicht geschlossen werden, dass er gezwu n- gen ist, den nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV gestatteten Festzuschlag zu e r- he ben. Der Großhandel kann nach dem Wortlaut der Regelung hierauf ganz oder teilweise verzichten ebenso wie auf den preisabhängigen, bis zur Höchs t- grenze von 3,15 Prozent veränderlichen Zuschlag auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer , höchstens jedoch 37,80 Euro . 30 31 - 13 - (2) Aus der Systematik der Regelungen des Arzneimittelgesetzes und der Arzneimittelpreisverordnung ergibt sich ebenfalls nicht, dass der Großha n- del bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln z wingend einen Mindestpreis zu beanspruchen hat, der der Summe aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers, der Umsatzsteuer und einem Festzuschlag von 70 Cent entspricht. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV sind bei der Abgabe von Fertigarzne i- mi tteln ein Festzuschlag von 3 Prozent zuzüglich 8,35 Euro zuzüglich 16 Cent zur Förderung der Sicherstellung des Notdienstes sowie die Umsatzsteuer zu erheben. In § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV wird festgelegt, dass der Festzuschlag auf den Betrag "zu erheben is t", der sich aus der Zusammenrechnung des A b- gabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer und des darauf entfallenden Großhandelshöchstzuschlags nach § 2 ergibt. Durch die Wendung im Imperativ, das s bestimmte Zuschläge "zu erheben sin d" oder ein Festzuschlag "zu erheben ist", wird deutlich, dass die Apotheken bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln keinen preislichen Spielraum haben. Der Wortlaut dieser Regelung weicht damit deutlich von de m- jenigen des § 2 Abs . 1 Satz 1 AMPreisV ab, nach dem der Großhandel Z u- schläge erheben "darf". Für die Annahme, § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV lege für verschreibung s- pflichtige Arzneimittel eine Preisuntergrenze für den pharmazeutischen Gro ß- handel in Höhe des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers z u- züglich eines Festzuschlags in Höhe von 70 Cent fest, spricht nicht der U m- stand, dass nach § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG für den Großhandel "Prei s- spannen" festgelegt werden und dies nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 AMPreisV in § 2 AMPre isV erfolgen soll. Bei Preisspannen handelt es sich um die Differenz zw i- 32 33 34 - 14 - schen Einkaufs - und Verkaufspreis (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1984 I ZR 13/82, GRUR 1984, 748, 749 = WRP 1984, 538 - Apothekerspannen). Wie sich aus § 2 Abs. 1 Satz 3 AMPreisV er gibt, hat der Verordnungsgeber bei der Festlegung der Preisspanne des Großhandels den gemäß § 78 Abs. 3 AMG vom pharmazeutischen Unternehmer sicherzustellenden einheitlichen Abgab e- preis als Einkaufspreis des Großhandels zugrunde gelegt. Außerdem hat er ein en Höchstverkaufspreis festgelegt, der sich aus diesem Einkaufspreis und mehreren darauf erhobenen Zuschlägen zusammensetzt. Demgegenüber ist nicht erkennbar, dass durch § 2 AMPreisV für den Großhandel überhaupt eine Preisuntergrenze festgesetzt wird und d er Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers zuzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich des Festzuschlags von 70 Cent diese Untergrenze für die vom Verordnungsgeber festgesetzte Prei s- spanne ist. (3) Allerdings wird im Hinblick auf den aus den Gesetzgebu ngsmateri a- lien ersichtlichen Willen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten und dem mit der Einführung des Festzuschlags verfolgten Zweck in der Rechtsprechung und im Schrifttum die Auffassung vertreten, § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV b e- gründe eine Verpflich tung des Großhandels, auf den Abgabepreis des pharm a- zeutischen Unternehmers einen Festzuschlag von 70 Cent und die Umsat z- steuer zu erheben (OLG Saarbrücken, GRU R - RR 2017, 80, 82 ; OLG München, Urteil vom 23. Februar 2017 - 29 U 2934/16, juris Rn. 46; Kutlu in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 2 AMPreisV Rn. 4; Mand in Gröning/Mand/Reinhart, Heilmittelwerberecht, Stand 1. Januar 2015, § 7 HWG Rn. 205; Mand in Prü t- ting, Medizinrecht, 4. Aufl., § 7 HWG Rn. 80b; Rektorschek, Preisregulierung und Rabattverbote für Arzne imittel, Diss. Hamburg 2012, S. 62; Mand, A&R 2014, 147; Czettritz/Thewes, PharmR 2014, 450, 462; Meyer, PharmR 2016, 56, 62; zweifelnd Grau/Volkwein, A&R 2016, 64, 67, 70). 35 - 15 - Nach der Begründung des Gesetz entwurfs der Fraktionen der CDU/CSU u nd FDP des AMNOG vom 6. Juli 2010 sollte der mit einer Änderung der Ar z- neimittelpreisverordnung neu einzuführende preisunabhängige Bestandteil nicht rabattfähig sein. D er Festzuschlag soll te sicherstellen, dass der Großhandel eine angemessene und flächende ckende Belieferung der Apotheken sicherste l- len kann. Der rabattfähige prozentuale Zuschlag dagegen soll te dem Großha n- del einen gewissen Spielraum bei der Preisgestaltung gegenüber den Apoth e- ken gewährleisten und insbesondere Funktionsrabatte, etwa für die Bestellung größerer Mengen ermöglichen (BT - Drucks. 17/2413, S. 36 f.). Ein entsprechender Wille ist zudem aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Gesundheit (14. Ausschuss) zum Entwurf des GKV - Versorgungsstrukturgesetz es vom 30 . November 2011 erkennbar, auf dessen Anregung § 78 Abs. 1 Satz 3 AMG in das Arzneimittelgesetz eingefügt worden ist, mit dem die Geltung der Preisvorschriften für den pharmazeutischen Großhandel auf den Direktvertrieb von verschreibungspflichtigen Arzneim itteln durch den pharmazeutischen Unternehmer an Apotheken angeordnet wird. In der Beschlussempfehlung heißt es, dass "die Vorschriften zur Höhe der Gro ß- handelszuschläge und zum Rabattverbot" für den Großhandel mit Arzneimitteln (§ 78 Abs. 1 AMG in Verbind ung mit § 2 AMPreisV) gälten und dass das G e- währen von Rabatten auf den fixen Großhandelszuschlag unzulässig sei. Mit der vorgeschlagenen Neuregelung solle klargestellt werden, dass dies für alle Unternehmen gelte, die Großhandelsfunktionen ausübten, mithi n auch für pharmazeutische Unternehmer im Direktvertrieb oder für Apotheken, die en t- sprechende wirtschaftliche Betätigungen wah rnähmen (BT - Drucks. 17/8005, S. 135). Die Verfasser des Gesetzesentwurfs haben das Ziel verfolgt, dem Gro ß- handel eine für se ine Funktionsfähigkeit erforderliche Mindestvergütung zu s i- 36 37 38 - 16 - chern. Nach § 52b Abs. 1 AMG hat der Betreiber von Arzneimittelgroßhandlu n- gen eine angemessene und kontinuierliche Bereitstellung von Arzneimitteln s i- cher zu stellen, damit der Bedarf von Patienten i m Geltungsbereich dieses G e- setzes gedeckt ist. Vollversorgende Arzneimittelgroßhandlungen müssen im Rahmen ihrer Verantwortlichkeit eine bedarfsgerechte und kontinuierliche Beli e- ferung der mit ihnen in Geschäftsbeziehung stehenden Apotheken gewährlei s- ten. Dies gilt entsprechend für andere Arzneimittelgroßhandlungen im Umfang der von ihnen jeweils vorgehaltenen Arzneimittel (§ 52b Abs. 3 AMG). Da dieser Auftrag unabhängig vom Preis eines Arzneimittels zu erfüllen ist, sollte de r Großhandel nach dem Willen de r am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten im Gegenzug eine Vergütung erhalten, die ausreichend ist, eine angemessene und flächendeckende Belieferung der Apotheken zu gewährleisten (Begründung zum Regierungsentwurf des AMNOG, BT - Drucks. 17/2413, S. 36). (4) Der Ansicht, dass dieses gesetzgeberische Ziel eine Auslegung von § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV dahingehend rechtfertigt, dass der Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers zwingend 70 Cent au f- zuschlagen hat, kann jedoch nicht zuges timmt werden. Dieser gesetzgeber i- sche Wille ist im Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV nicht zum Ausdruck gekommen , obwohl der Verordnungsgeber von der gesetzgeberischen Vorgabe in Art. 8 Nr. 1 AMNOG nicht abgewichen ist . Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV legt nach ihrem Wortlaut und der Systematik der Verordnung lediglich einen Höchstpreis fest. Für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Au s- druck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist demgegenüber die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder 39 40 - 17 - einzelner ihrer Mitglieder ü ber die Bedeutung der Bestimmung. Der Entst e- hungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern B e- deutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf de m angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können (BVerfGE 1, 299, 312; BGH, Urteil vom 20. Mai 1954 - GSZ 6/53, BGHZ 13, 265, 277). Die vorrangig am objekt i- ven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann durch M o- tive, die im Gesetzge bungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben, nicht gebunden werden (BGH, B e- schluss vom 21. Februar 1995 - KVR 4/94, BGHZ 129, 38, 50 - Weiterverteiler; Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn . 20 - S - Bahn - Verkehr Rhein/Ruhr I; Beschluss vom 19. April 2012 - I ZB 80/11, BGHZ 195, 257 Rn. 30 - Alles kann besser werden; Beschluss vom 19. April 2012 I ZB 77/11, ZUM - RD 2012, 587 Rn. 29; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. April 1983 - VII ZR 199/82, BG HZ 87, 191, 194 ff.; Beschluss vom 25. Juni 2008 II ZB 39/07, BGHZ 177, 131 Rn. 17). (5) Zu berücksichtigen ist bei der Auslegung zudem, dass es sich bei Preisvorschriften um Berufsausübungsregelungen handelt, die die verfassung s- rechtlich garantiert e, wenn auch unter einem Gesetzesvorbehalt stehende B e- rufsfreiheit einschränken (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Derartige Regelungen müssen aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit das verbotene Handeln unzweideutig beschreiben (vgl. BVerfGE 76, 171 , 187 f.). Es ist den von einer ihrem Wortlaut nach klaren Berufsausübungsregelung Betroffenen nicht zuzumuten, den Umfang der sie treffenden Pflichten aus Gesetzg e- bungsmaterialien zu ermitteln. 41 42 - 18 - cc) Die Frage, ob ein vom Großhandel zwingend zu erheben der Festz u- schlag auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers mit union s- rechtlichen Vorschriften vereinbar wäre, kann deshalb offen bleiben. (1) D as Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 (C - 148/15, GRUR 2016, 131 2 = WRP 2017, 36 - Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale) wäre für diese Frage allerdings ohne Bedeutung. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat dort entschieden, dass sich die im deutschen Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Apothekenabgabepr e i- se auf in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland a n- sässige Apotheken stärker auswirkt als auf im deutschen Hoheitsgebiet ansä s- sige Apotheken und dass dadurch der Marktzugang für Erzeugnisse aus and e- ren Mitgliedstaaten stärker behi ndert werden könnte als für inländische Erzeu g- nisse. Eine solche Regelung stelle eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV dar (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 26 f. - Deutsche Parkinson Vereinigung/ Z entrale). Außerdem hat d er Gerichtshof der Europäischen Union angeno m- men, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht, das für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festsetzt, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden könne, da es nicht geeignet sei, die angestrebten Ziele zu erreichen (EuGH, GRUR 2016, 1312 Rn. 46 - Deutsche Parkinson Vereinigung/ Zentrale ; hierzu auch BGH, Urteil vom 24. November 201 6 I ZR 163/15, GRUR 2017, 635 Rn. 45 ff. = WRP 2017, 694 Freunde werben Freunde ). (2) Die Frage, ob eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Ve r- sandapotheke bei einem Versand von Arzneimitteln nach Deutschland an den in § 78 Abs. 2 Sat z 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 43 44 - 19 - AMPreisV vorgesehenen einheitlichen Apothekenabgabepreis gebunden ist, stellt sich im Streitfall nicht. Im zur Entscheidung stehenden Verfahren geht es allein um die Frage, in welchem Umfang der pharmazeutische Großhandel in seiner Preisgestaltung durch § 2 AMPreisV gebunden ist und ob die im Inland ansässige Beklagte dagegen verstoßen hat. Der Streitfall betrifft damit zum e i- nen ein en rein innerstaatlichen Sachverhalt ohne grenzüberschreitenden B e- zug, in dem nac h der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Un i- on die Art. 34 bis 36 AEUV nic ht zur Anwendung gelangen (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - C - 282/15, GRUR Int . 2017, 259 Rn. 38 ff. = WRP 2017, 288 Queisser Pharma/Bundesrepublik Deutschland). Zu m anderen geht es im Streitfall nicht um die Frage, ob einheitliche Apothekenabgabepreise in Deutschland mit der unions rechtlich garantierten Waren - und Dienstleistung s- freiheit vereinbar sind. dd) Da nach stellt sich im Streitfall nicht die Frage, ob d ie Anordnung e i- nes Festzuschlags von 70 Cent in ungerechtfertigter Weise in die durch Art. 12 GG verfassungsrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des pharmazeut i- schen Großhandels eingreifen würde. d) Liegt danach kein Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Preisvorschri f- ten vor, sind die fraglichen Rabatte und Skonti auch nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG unzulässig, weil der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a HWG eingreift. 45 46 - 20 - III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Da die Sache zur End - entscheidung reif ist, ist das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts wi e- derherzustellen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher S chaffert Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 22.10.2015 - 1 HKO 24/15 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 29.06.2016 - 3 U 216/15 - 47
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