BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 173/02Verkündet am: 13. Januar 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja AktG § 248 (analog); GmbHG §§ 31, 46, 60 Abs. 1 Nr. 2a) Der Senat hält daran fest, daß ein - in der Satzung einer GmbH nicht vor-gesehener - Gesellschafterbeschluß über die Erhebung einer Ausschlie-ßungsklage gegen einen Mitgesellschafter aus wichtigem Grund in Anleh-nung an § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG einer qualifizierten Mehrheit von ¾ derabgegebenen Stimmen (unter Ausschluß derjenigen des Betroffenen) be-darf (Bestätigung von BGHZ 9, 157, 177).b) Eine mit der Anfechtungsklage gegen einen Gesellschafterbeschluß ver-bundene Beschlußfeststellungsklage (§ 248 AktG analog) ist unzulässig,wenn durch den angefochtenen Beschluß einem entsprechenden Be-schlußantrag stattgegeben und das Abstimmungsergebnis vom Ver-sammlungsleiter förmlich festgestellt worden ist.BGH, Urteil vom 13. Januar 2003 - II ZR 173/02 - OLG Köln LG Köln - 2 - - 3 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 13. Januar 2003 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,Dr. Kurzwelly und Kraemerfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 18. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Köln vom 16. Mai 2002 im Kostenpunktund insoweit aufgehoben, als die Anfechtungsklage gegen denGesellschafterbeschluß der Beklagten vom 16. Mai 2001 abge-wiesen worden ist.Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 3. Kammer fürHandelssachen des Landgerichts Köln vom 22. November 2001wie folgt abgeändert:Der Beschluß der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom16. Mai 2001 zu TOP 7, den Kläger aus wichtigem Grund aus derBeklagten auszuschließen, wird für nichtig erklärt.Im übrigen wird die Klage abgewiesen; die weitergehendenRechtsmittel werden zurückgewiesen.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.Von Rechts wegen - 4 -Tatbestand: Der Kläger ist Gesellschafter der beklagten GmbH mit einer Stammeinla-ge von 0,1 % ihres Stammkapitals, das 5 Mio. DM beträgt. Am 16. Mai 2001wurde in einer Gesellschafterversammlung der Beklagten unter TOP 7 über denAntrag der Gesellschafterin G. W. abgestimmt, den Kläger aus wichtigemGrunde aus der Gesellschaft auszuschließen und die Geschäftsführer zur Er-hebung einer entsprechenden Ausschließungsklage anzuweisen. Für den An-trag wurden 34.811 Stimmen, gegen ihn 15.069 Stimmen abgegeben. Der Klä-ger selbst stimmte nicht mit ab. Sodann stellte der Versammlungsleiter fest, daßdem Ausschließungsantrag stattgegeben worden sei.Gegen diesen Gesellschafterbeschluß hat der Kläger Anfechtungsklageerhoben und zusätzlich die Feststellung begehrt, daß der Ausschließungsantragder Gesellschafterin W. in der Gesellschafterversammlung vom 16. Mai 2001abgelehnt worden sei, weil er nicht die erforderliche ¾ Mehrheit der abgegebe-nen Stimmen gefunden habe. Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos.Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers.Entscheidungsgründe: Die Revision ist überwiegend begründet und führt zur Nichtigerklärungdes angefochtenen Gesellschafterbeschlusses. Die zusätzlich erhobene Be-schlußfeststellungsklage ist als unzulässig abzuweisen.I. 1. Gegen die Zulässigkeit der Anfechtungsklage bestehen keine Be-denken. Insbesondere fehlt für sie - entgegen einer zum Teil vertretenen An-sicht (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 69) - nicht des- - 5 -halb ein Rechtsschutzbedürfnis, weil mit dem angefochtenen Gesellschafterbe-schluß nur über die Erhebung einer Ausschließungsklage gegen den Klägerentschieden worden und über seine Ausschließung aus wichtigem Grund erst indem gerichtlichen Ausschließungsverfahren durch rechtsgestaltendes Urteilunter umfassender Würdigung aller Umstände zu entscheiden ist. Denn derGesellschafterbeschluß ist notwendige materielle Voraussetzung für die Erhe-bung der Ausschließungsklage (vgl. BGHZ 9, 157, 177); seine Anfechtbarkeitwegen eines formellen Mangels - wie hier des Fehlens der erforderlichen Mehr-heit - kann nur durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden (vgl. Sen.Urt.v. 13. Januar 2003 - II ZR 227/00).2. Unzulässig ist dagegen der Antrag des Klägers auf Feststellung, daßder Ausschließungsantrag seiner Mitgesellschafterin in der Gesellschafterver-sammlung vom 16. Mai 2001 abgelehnt worden sei. Ist - wie hier - das Be-schlußergebnis von dem Versammlungsleiter festgestellt worden, kommt eineallgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO anstelle oder neben der An-fechtungsklage nicht in Betracht (vgl. BGHZ 104, 66, 69; Sen.Urt. v. 1. März1999 - II ZR 205/98, ZIP 1999, 656). Auch eine Verbindung der Anfechtungs-mit einer sog. "positiven Beschlußfeststellungsklage" (analog § 248 AktG)scheidet hier aus, weil diese sich nur gegen die Ablehnung eines Beschlußan-trags durch Gesellschafterbeschluß richten kann (vgl. BGHZ 97, 30 f.; 104, 66,69), während der Kläger hier umgekehrt einen positiven Gesellschafterbeschlußanficht. Ist dieser auf die Anfechtungsklage für nichtig zu erklären, so steht da-mit zugleich fest, daß der in der Gesellschafterversammlung gestellte Aus-schließungsantrag keinen Erfolg hatte. - 6 -II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Anfechtungsklagegegen den Gesellschafterbeschluß vom 16. Mai 2001 begründet, weil die für ihnerforderliche ¾ Mehrheit der abgegebenen Stimmen nicht erreicht worden ist.1. Der Senat hat in BGHZ 9, 157 ff. die bis heute maßgebenden Grund-sätze für die im Gesetz nicht unmittelbar geregelte Ausschließung eines Gesell-schafters aus einer GmbH entwickelt und dafür ein zweistufiges Verfahren vor-gesehen, das zunächst einen von einer breiten Mehrheit der abgegebenenStimmen (unter Ausschluß derjenigen des Betroffenen) getragenen Gesell-schafterbeschluß voraussetzt. Erforderlich ist danach eine Mehrheit von 75 %,wie sie § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG für die Auflösung der Gesellschaft vor-schreibt, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts Gegenteiliges bestimmt. An die-ser Rechtsprechung, die im Schrifttum überwiegend Zustimmung (vgl. u.a.Hachenburg/Ulmer aaO, Anh. § 34 Rdn. 24; Lutter/Hommelhoff aaO, § 34Rdn. 28; Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 60 Rdn. 48; Rowedder/Bergmann in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 34 Rdn. 82;Tschernig, GmbHR 1999, 696), zum Teil aber auch Ablehnung erfahren hat (füreinfache Mehrheit u.a. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. Anh. § 34Rdn. 9; Scholz/Winter, GmbHG 9. Aufl. § 15 Rdn. 140), ist festzuhalten.a) Das qualifizierte Mehrheitserfordernis in Anlehnung an § 60 Abs. 1Nr. 2 GmbHG rechtfertigt sich zum einen daraus, daß die Ausschließung einbesonders einschneidender Eingriff in das Mitgliedschaftsverhältnis des betrof-fenen Gesellschafters ist und an die Stelle der - anderenfalls allein verbleiben-den - Auflösung der Gesellschaft tritt, die alle Gesellschafter gleichermaßentreffen würde. Zum anderen berührt die Ausschließung aber auch die Interes-sen der verbleibenden Gesellschafter und der Gesellschaft insofern, als demAuszuschließenden eine Abfindung zu zahlen ist und dadurch Liquidität aus der - 7 -Gesellschaft abfließt. Daß der Gesellschafterbeschluß die Rechtswirkung derAusschließung bei Fehlen einer gegenteiligen Satzungsregelung nicht unmittel-bar herbeiführt, sondern darüber erst in dem gerichtlichen Verfahren nach Er-hebung der Ausschließungsklage unter umfassender Würdigung aller Umstän-de definitiv entschieden wird, ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts -kein entscheidendes Argument dafür, eine einfache Mehrheit ausreichen zulassen. Der Senat hat in BGHZ 9, 157, 177 die Hürden für die gesellschaftsin-terne Vorentscheidung über die Ausschließung eines Gesellschafters bewußthoch angesetzt, um zu verhindern, daß schon ein mit geringfügiger relativerMehrheit ausgestatteter Gesellschafter oder eine entsprechende Gruppe vonGesellschaftern die Ausschließung eines ihnen mißliebigen Gesellschafters, derden anderen nicht untragbar erscheint, überhaupt betreiben können. Daß da-durch die Erhebung einer Ausschließungsklage aus der Sicht der für sie votie-renden Gesellschafter leichter "blockiert" werden kann als bei einer Entschei-dung durch die einfache Mehrheit, ist zum Schutz des betroffenen Gesell-schafters und einer ihn stützenden Minderheit von immerhin mehr als 25 % hin-zunehmen. Sachliche oder unsachliche Gründe können sowohl hinter einemAusschließungsbegehren wie auch hinter einer vermeintlichen "Blockadehal-tung" stecken; nicht selten verbirgt sich dahinter ein Machtkampf zwischen zweiGesellschaftergruppen, von denen die eine durchaus ein berechtigtes Interessedaran haben kann, ein gerichtliches Ausschließungsverfahren zu verhindern. Imübrigen ließe sich eine "Blockierung" auch bei einem einfachen Mehrheitserfor-dernis nicht ausschließen, wenn es dem betroffenen Gesellschafter gelingt, ge-nügend andere auf seine Seite zu ziehen. Hier wie dort sind die trennungswilli-gen Gesellschafter nicht rechtlos gestellt, wenn tatsächlich ein gravierenderAusschließungsgrund vorliegt, weil sie gegen die treuwidrige Ablehnung einesAusschließungsantrags durch Gesellschafterbeschluß mit einer Anfechtungs- - 8 -und positiven Beschlußfeststellungsklage vorgehen können (vgl. BGHZ 97, 28,31).b) Soweit der Rechtsprechung des Senates zu dem qualifizierten Mehr-heitserfordernis (in Anlehnung an § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) entgegengehaltenwird, daß § 61 Abs. 2 GmbHG schon einer Gesellschafterminderheit von 10 %sogar das Recht zur Erhebung einer Auflösungsklage aus wichtigem Grund zu-billige (vgl. insbesondere Scholz/Winter aaO, § 15 Rdn. 140 m.w.N.), überzeugtdas deshalb nicht, weil § 61 Abs. 1 GmbHG dafür einen wichtigen Grund vor-aussetzt, welcher der Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszwecksgleichkommt und damit die Intensität eines wichtigen Grundes für den Aus-schluß eines Gesellschafters regelmäßig erheblich übersteigt (vgl. Lutter/Hommelhoff aaO, § 34 Rdn. 28).c) Kein Argument gegen das qualifizierte Mehrheitserfordernis läßt sichweiter daraus gewinnen, daß für den Gesellschafterbeschluß über die Zwangs-einziehung eines Geschäftsanteils gemäß § 34 Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 46Nr. 4, 47 Abs. 1 GmbHG regelmäßig (bei Fehlen einer gegenteiligen Satzungs-bestimmung) die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt (vgl.schon BGHZ 9, 157, 177). Denn die Zulässigkeit der Zwangseinziehung hängtdavon ab, daß sich die Gesellschafter einer entprechenden statutarischen Re-gelung unterworfen haben (vgl. § 34 Abs. 2 GmbHG; BGHZ 116, 359, 363),woran es bei der statutarisch nicht vorgesehenen Ausschließung eines Gesell-schafters gerade fehlt. Soweit gemäß § 6 der Satzung der Beklagten für dieZwangseinziehung eines Geschäftsanteils bei dessen Pfändung oder bei Ver-mögensverfall des betreffenden Gesellschafters ein mit einfacher Mehrheit zufassender Gesellschafterbeschluß ausreicht, läßt sich daraus ein entsprechen-des Quorum für den Beschluß über die Erhebung der Ausschließungsklage - 9 -nicht ableiten (vgl. Sen.Urt. v. 20. September 1999 - II ZR 345/97, ZIP 1999,1843).d) Schließlich liegt auch kein wesentlicher Unterschied zwischen demvorliegenden und dem in BGHZ 9, 157 ff. entschiedenen Fall darin, daß dort derAuszuschließende ein Mehrheitsgesellschafter war, während der Kläger nur0,1 % der Anteile an der Beklagten hält. Da der Auszuschließende kein Stimm-recht hat, bezieht sich das qualifizierte Mehrheitserfordernis ohnehin immer nurauf das Stimmenverhältnis zwischen den übrigen Gesellschaftern und gilt un-abhängig von der Höhe der Beteiligung des auszuschließenden Gesellschaf-ters.2. Das angefochtene Urteil kann daher, soweit die Anfechtungsklage ab-gewiesen worden ist, nicht bestehenbleiben. Da die Sache entscheidungsreifist, hatte der Senat gemäß § 563 Abs. 3 n.F. ZPO in der Sache selbst zu ent-scheiden und den angefochtenen Gesellschafterbeschluß entsprechend § 248Abs. 1 AktG für nichtig zu erklären. Dagegen ist die von dem Kläger zusätzlicherhobene Feststellungsklage in den Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht abge- - 10 -wiesen worden (vgl. oben I 2). Da das Feststellungsbegehren im wesentlichenschon durch die Anfechtungsklage abgedeckt wird und keine streitwerterhö-hende Bedeutung hat, fällt dessen Abweisung kostenmäßig nicht ins Gewicht(§ 92 Abs. 2 Nr. 1 n.F. ZPO).Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer
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