BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 173/04 Verk374ndet am: 14. Juni 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja STILNOX MarkenG 247 24 a) Das Erfordernis, dass das Umpacken eines parallelimportierten Arzneimittels notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat vermarkten zu k366nnen, als eine der Vorausset-zungen daf374r, dass sich der Markeninhaber dem Vertrieb des Arzneimittels in einer neuen Verpackung unter Wiederanbringung der Marke nicht widersetzen kann, gilt nur f374r das Umpacken der Ware als solches sowie f374r die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware er-folgt, nicht dagegen f374r die Art und Weise, in der das Umpacken durchgef374hrt wird (im An-schluss an EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 38 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). b) Ist das Umpacken des parallelimportierten Arzneimittels erforderlich, weil die Originalpa-ckung mehr Tabletten enth344lt, als im Inland verschreibungs374blich sind, so betrifft auch die Frage, ob f374r den Vertrieb eines Teils des Inhalts die Originalverpackung zu verwenden ist, die Art und Weise des Umpackens. c) Zur Frage der Sch344digung des Rufs der Marke bei Verwendung eines vom Parallelimpor-teur neu gestalteten Packungsdesigns. BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - I ZR 173/04 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 14. Juni 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 21. Oktober 2004 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 3. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit abge344ndert, als zum Nachteil der Beklagten ent-schieden worden ist. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin vertreibt in Deutschland unter ihrer IR-Marke Nr. 485741 "STILNOX" ein Schlafmittel in Zehner- und Zwanzigerpackungen. Unter dersel-ben Marke vertreibt sie das Pr344parat auch in Spanien, und zwar in Packungen mit drei Blistern zu je 10 Tabletten. Die Packungen unterscheiden sich in der Aufmachung. Die in Deutschland vertriebene Originalpackung tr344gt das Zeichen "Stilnox" in blauer Farbe und weist auf der linken Seite vier senkrechte blaue Streifen auf, die nach links hin heller und schmaler werden: Dagegen zeichnet sich die in Spanien vertriebene Packung ("STIL-NOX 256 10" ist hier schwarz gedruckt) durch mehrere horizontale Streifen aus, die in roter Farbe gehalten sind: 2 - 4 - Die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) importiert "STILNOX" aus Spanien nach Deutschland und vertreibt dieses Produkt zusammen mit der Be-klagten zu 2. Sie verpackt dabei die drei Blister zu je 10 Tabletten in neue Ver-packungen. Diese weisen auf der linken Seite einen vertikalen Streifen auf, der ebenso wie das Zeichen "Stilnox" in blauer Farbe gehalten ist: 3 Die Kl344gerin sieht hierin eine Verletzung ihrer Marke. Sie beanstandet zum einen, dass die Beklagte, nachdem sie zwei Blister entnommen hat, den dritten Blister nicht in der Originalverpackung weitervertreibt (Antrag 1 a). Zum anderen h344lt sie es zwar f374r zul344ssig, dass die Beklagte f374r die beiden her- 4 - 5 - ausgenommenen Blister, f374r die keine Originalverpackung mehr zur Verf374gung steht, neue Umverpackungen verwendet, die mit der Marke "Stilnox" gekenn-zeichnet sind. Sie beanstandet jedoch die Gestaltung der von der Beklagten dabei verwendeten neuen Umverpackungen (Antrag 1 b). 5 Die Kl344gerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "STILNOX" aus Spanien in Umverpackungen 340 30 Tabletten zu importieren und in Deutschland in eigenen neu hergestellten Umverpackungen 340 10 Tabletten zu vertreiben, so-fern diese eigenen Umverpackungen nicht zum Aufbrauch derje-nigen Blister erforderlich sind, die den aus Spanien importierten Originalpackungen 340 30 Tabletten zur Erstellung einer Packungs-gr366337e 340 10 Tabletten entnommen werden m374ssen (Klagean-trag 1 a) und/oder eigene Umverpackungen, die zul344ssigerweise zur Verwendung der Tabletten erstellt werden, die aus den aus Spanien importier-ten Umverpackungen 340 30 Tabletten zur Erstellung einer Umver-packung 340 10 Tabletten herausgenommen werden, wie in Zif-fer 1 a beschrieben, mit dem oben wiedergegebenen Design zu vertreiben (Klageantrag 1 b). Ferner hat sie die Beklagten auf Auskunftserteilung und Feststellung ih-rer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. 6 Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie begr374nden ihr Vor-gehen damit, dass ein einheitliches Erscheinungsbild ihrer Produkte von gro337er Bedeutung sei. Sie verweisen darauf, dass sie auch noch "Stilnox" aus Grie-chenland importierten, das wieder anders aufgemacht sei (diagonale rote Strei-fen). Gehe es nach der Kl344gerin, so m374ssten sie das parallelimportierte Pr344pa-rat in drei verschiedenen Aufmachungen auf den Markt bringen. 7 - 6 - 8 Das Landgericht hat der Klage - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklag-ten zur374ckgewiesen. 9 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Kl344gerin beantragt, die Revision der Beklagten zur374ckzuweisen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl344gerin st374nden die gel-tend gemachten Unterlassungsanspr374che gem344337 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 5 MarkenG zu. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sei nach 247 14 Abs. 6 MarkenG begr374ndet, der Anspruch auf Auskunftserteilung folge aus 247 19 MarkenG. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 10 Die Markenrechte der Kl344gerin seien nicht gem344337 247 24 Abs. 1 MarkenG ersch366pft. Denn diese k366nne sich dem Vertrieb s344mtlicher den spanischen Pa-ckungen entnommenen Blister in einer Verpackung mit blauen Streifen, die ih-rer Produktausstattung 344hnele, aus berechtigten Gr374nden i.S. von 247 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen. Das Umpacken jeweils eines Blisterstreifens sei nicht erforderlich, weil dieser in der abgestockten Originalpackung des Exportlandes vertrieben werden k366nnte (Unterlassungsantrag 1 a). Dem stehe nicht entge-gen, dass die Beklagte f374r die beiden anderen Blisterstreifen ohnehin neue Um-verpackungen schaffen m374sse und es m366glicherweise wirtschaftlicher w344re, die gesamte Charge der parallelimportierten Produkte neu auszustatten. Der Paral- 11 - 7 - lelimporteur d374rfe Ver344nderungen der Originalpackungen nicht allein deswegen vornehmen, weil dies f374r ihn wirtschaftlich vorteilhafter sei. Der Unterlassungs-antrag 1 b sei begr374ndet, weil die Beklagten die Marke der Kl344gerin bei ihrer neuen Umverpackung in einer Weise benutzten, die sich bei Ber374cksichtigung der Vermarktungsinteressen der Beklagten nicht als schonendster Eingriff in das der Markeninhaberin zustehende Kennzeichnungsrecht erweise. Die von den Beklagten f374r die restlichen beiden Blisterstreifen verwendete neue Verpa-ckung sei nicht neutral, sondern mit den blauen Streifen dem inl344ndischen Pro-duktauftritt der Kl344gerin in einer Weise angen344hert, die vermuten lasse, dass die Kl344gerin die Packung geschaffen haben k366nnte. Den damit vermittelten Ein-druck eines uneinheitlichen Marktauftritts m374sse die Kl344gerin nicht hinnehmen. II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. 12 1. Der Kl344gerin stehen sowohl hinsichtlich des Antrags 1 a als auch hin-sichtlich des Antrags 1 b die geltend gemachten Anspr374che auf Unterlassung (247 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG) nicht zu, weil ihre Markenrechte ersch366pft sind, 247 24 Abs. 1 MarkenG, und sie sich dem weiteren Vertrieb auch nicht aus berechtigten Gr374nden i.S. des 247 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen kann. 13 a) Die Arzneimittel, die die Beklagte mit einer Verpackung versieht, auf der sie die Klagemarke (wieder) anbringt, hat die Kl344gerin in Spanien unter die-ser Marke in den Verkehr gebracht. Hinsichtlich der Markenrechte der Kl344gerin sind in Bezug auf diese Waren demzufolge die Voraussetzungen der Ersch366p-fung nach 247 24 Abs. 1 MarkenG gegeben. Die Ersch366pfung erstreckt sich - vorbehaltlich der Anwendung des 247 24 Abs. 2 MarkenG - auf alle Handlungen, die nach 247 14 Abs. 3 MarkenG eine Markenverletzung sein k366nnen. Auch das Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der 14 - 8 - Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben (247 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), unterliegt der Ersch366pfung (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 34-37, 49 f. = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb u.a./ Paranova; BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 - Sermion II). b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich die Kl344gerin nicht aus berechtigten Gr374nden i.S. von 247 24 Abs. 2 MarkenG dem widersetzen, dass die Beklagte die Marke "STILNOX" der Kl344gerin im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der aus Spanien importierten Arzneimittel in einer von ihr neu gestalteten Verpackung benutzt. 15 aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften beeintr344chtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arz-neimittel zwar als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninha-bers kann tats344chliche Gefahren f374r diese Herkunftsgarantie begr374nden (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 29 = GRUR 2002, 879 - Boehringer Ingelheim u.a.; Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 15, 30 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Der Wider-spruch des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach Art. 7 Abs. 2 MRRL (247 24 Abs. 2 MarkenG), der eine Abweichung vom Grund-satz des freien Warenverkehrs darstellt, ist jedoch nicht zul344ssig, wenn die Aus374bung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Be-schr344nkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. des Art. 30 Satz 2 EG darstellt (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 18, 31 - Boehringer Ingelheim u.a.; GRUR 2007, 586 Tz. 16 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Eine solche 16 - 9 - verschleierte Beschr344nkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Aus-374bung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen, zur k374nstlichen Ab-schottung der M344rkte zwischen den Mitgliedstaaten beitr344gt und wenn der Pa-rallelimporteur das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Ver344nderung, die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels ver-bunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeintr344chtigung des Originalzustands des Arzneimittels schafft, verbieten, es sei denn, das Umpa-cken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel importierten Ware zu er-m366glichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 19 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 133/00, GRUR 2003, 336, 337 f. = WRP 2003, 528 - Beloc, jeweils m.w.N.). bb) Der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften hat insoweit ent-schieden (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Para-nova), dass sich ein Markeninhaber dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels nach Art. 7 Abs. 2 MRRL (247 24 Abs. 2 MarkenG) widersetzen kann, wenn der Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat, es sei denn, es sind folgende f374nf Voraussetzungen erf374llt: 17 - Es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Mar-keninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer k374nstlichen Abschottung der M344rkte zwi-schen Mitgliedstaaten beitragen w374rde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packun-gen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Um-packen durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmit-gliedstaat vertreiben zu k366nnen. 18 - 10 - 19 - Es ist dargetan, dass das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeintr344chtigen kann. 20 - Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimit-tel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist. - Das umgepackte Arzneimittel ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers gesch344digt werden kann. Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualit344t oder unordentlich sein. 21 - Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf Verlangen ein Muster der umge-packten Ware. 22 Das Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat vermarkten zu k366nnen, gilt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften jedoch nur f374r das Umpacken der Ware als solches sowie f374r die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt, im Hinblick darauf, den Vertrieb dieser Ware auf dem Markt des Einfuhrmitgliedstaats zu erm366glichen, nicht dagegen f374r die Art und Weise, in der das Umpacken durchgef374hrt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boeh-ringer Ingelheim/Swingward II; vgl. auch EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck). 23 Sofern das Umpacken als solches erforderlich ist, ist allein zu pr374fen, ob die neue Umverpackung, mit der der Parallelimporteur die importierte Ware versieht, berechtigte Interessen des Markeninhabers beeintr344chtigt. Dies ist 24 - 11 - insbesondere dann der Fall, wenn das Umpacken den Originalzustand des Arz-neimittels oder den Ruf der Marke sch344digt (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 17 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Die Frage, ob ein solcher Umstand und damit ein berechtigter Grund i.S. von Art. 7 Abs. 2 MRRL, 247 24 Abs. 2 MarkenG vorliegt, hat das nationale Gericht nach dem jeweiligen Sachverhalt zu ent-scheiden (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 46 - Boehringer Ingelheim/Swing-ward II). cc) Das Berufungsgericht ist ersichtlich dem 374bereinstimmenden Vortrag der Parteien folgend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten aus Spa-nien eingef374hrten Arzneimittel der Kl344gerin in Deutschland deshalb nicht in den Originalpackungen, die 30 Tabletten enthalten, vertrieben werden k366nnen, weil in Deutschland Packungen zu je 10 Tabletten verschreibungs374blich sind. Dem weiteren Vertrieb der spanischen Originalpackungen mit einem Inhalt von 30 Tabletten in Deutschland steht demnach ein Hindernis im Sinne der vorste-hend angef374hrten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften entgegen. 25 dd) Das Umpacken der Arzneimittel ist danach im vorliegenden Fall f374r den weiteren Vertrieb im Inland im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften erforderlich, und zwar, anders als das Beru-fungsgericht angenommen hat, hinsichtlich der gesamten Originalware. Die Kl344-gerin kann sich deshalb dem Umpacken nicht widersetzen, weil ihr Widerspruch zu einer k374nstlichen Abschottung der M344rkte zwischen den Mitgliedstaaten bei-tragen w374rde. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind im vorlie-genden Fall keine berechtigten Gr374nde gegeben, aus denen sich die Kl344gerin aus ihrem Markenrecht dem weiteren Vertrieb der importierten Arzneimittel durch die Beklagten in der aus dem Klageantrag 1 b ersichtlichen Verpackung widersetzen kann. 26 - 12 - 27 (1) Der hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens nach dem Antrag 1 a vertretenen Ansicht des Berufungsgerichts, das Umpacken sei nur f374r zwei Drit-tel des Inhalts der Originalpackungen erforderlich, weil ein Blisterstreifen mit 10 Tabletten in der abgestockten spanischen Originalpackung vertrieben werden k366nnte, kann nicht zugestimmt werden. Entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts ist im Streitfall die Erforderlichkeit des Umpackens f374r den ge-samten Inhalt der importierten Originalpackung zu bejahen. Ein Umpacken im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften ist bei jeder Ver344nderung der Verpackung der betroffenen Arzneimittel gege-ben, durch die der spezifische Gegenstand der Marke, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren, beeintr344chtigt wird (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 28 ff. - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Wenn die Packung ge366ffnet und ihr zwei Blisterstreifen entnommen werden, ist die Originalverpackung auch bezogen auf den in der Packung verbleibenden Blisterstreifen in einer Weise ver344ndert, die tats344chliche Gefahren f374r die Herkunftsgarantie begr374ndet, die durch die Marke gew344hrleistet werden soll. Der vom Berufungsgericht vorge-nommenen Unterscheidung zwischen einzelnen Blisterstreifen steht weiter ent-gegen, dass die Feststellung, ob die Voraussetzungen einer Ersch366pfung der Rechte des Markeninhabers nach 247 24 Abs. 1 und 2 MarkenG (Art. 7 Abs. 1 und 2 MRRL) eingetreten sind, im Hinblick auf bestimmte Warenst374cke zu tref-fen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 19 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Sebago; BGH, Urt. v. 17.7.2003 - I ZR 256/00, GRUR 2003, 878, 879 = WRP 2003, 1231 - Vier Ringe 374ber Au-di; Hacker in Str366bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., 247 24 Rdn. 39). Hinsichtlich der Erforderlichkeit des Umpackens, die als solche au337er Streit steht, ist zwischen den drei Blisterstreifen zu je 10 Tabletten kein Unterschied ersichtlich. Wenn ein Markeninhaber mehrere gleichartige Warenst374cke einheitlich in einer Verpa-ckung in den Verkehr bringt, hat er es hinzunehmen, dass f374r die Frage, ob und - 13 - inwieweit eine Ersch366pfung seiner Markenrechte eingetreten ist, grunds344tzlich auf die Wareneinheit als solche abgestellt wird. Die Frage, wie die drei Blisterstreifen aus der Originalverpackung weiter vertrieben werden d374rfen, be-trifft demnach die Art und Weise des Umpackens. Dies gilt auch f374r die Frage, ob ein Blisterstreifen in der (ge366ffneten und wieder verschlossenen) Original-verpackung zu verbleiben hat. (2) Da das Umpacken als solches erforderlich ist, beschr344nkt sich die Pr374fung, ob die Beklagte die neue Umverpackung mit dem von der Kl344gerin beanstandeten Design versehen darf, darauf, ob durch die Art und Weise des Umpackens berechtigte Interessen der Kl344gerin als Markeninhaberin beein-tr344chtigt werden, insbesondere der Ruf der Marke gesch344digt wird. Demgegen-374ber hat das Berufungsgericht ma337geblich darauf abgestellt, dass die von den Beklagten gew344hlte Gestaltung nicht notwendig sei, um eine im Inland vermark-tungsf344hige Verpackung zu schaffen. Es hat somit auch die Art und Weise des Umpackens unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit beurteilt und ist des-halb von einem unzutreffenden rechtlichen Ma337stab ausgegangen. 28 (3) Eine Sch344digung des Rufs der Marke "STILNOX" der Kl344gerin kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. 29 In der Entscheidung "Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova" hat der Ge-richtshof nur als Beispiele (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 44 - Boehringer In-gelheim/Swingward II) daf374r, dass eine unangemessene Aufmachung der um-gepackten Ware den Ruf der Marke oder ihres Inhabers sch344digen k366nne, an-gef374hrt, dass die Verpackung schadhaft, von schlechter Qualit344t oder unordent-lich ist (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 76). Das Berufungsgericht hat im Streitfall die Annahme einer unordentlichen Verpackung in diesem Sinne damit begr374ndet, die von den Beklagten verwendete Packung sei nicht neutral, son- 30 - 14 - dern mit den blauen Streifen dem inl344ndischen Produktauftritt der Kl344gerin mit "Stilnox" in einer Weise angen344hert, die vermuten lasse, dass die Kl344gerin die Packung geschaffen haben k366nnte. Darin hat das Berufungsgericht eine Ruf-sch344digung gesehen, weil auf diese Weise der Eindruck eines uneinheitlichen Marktauftritts der Kl344gerin vermittelt werde. Die Kl344gerin k366nne dadurch auf dem Markt als ein Unternehmen erscheinen, das ein einheitliches Packungsde-sign nicht erreichen k366nne. Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgr374nden nicht gefolgt werden. Der Parallelimporteur muss nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344-ischen Gemeinschaften zur Zul344ssigkeit des Umpackens auf der neuen Verpa-ckung die Angabe, von wem die Ware umgepackt worden ist, so deutlich auf-drucken, "dass sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines nor-malen Ma337es an Aufmerksamkeit verstehen kann" (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 71 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova). Diese Zul344ssigkeitsvoraus-setzung f374r das Umpacken wird im vorliegenden Fall von der Beklagten ersicht-lich eingehalten. Die deutliche Angabe, dass die Beklagte f374r das Umpacken verantwortlich ist, steht aber, wie die Revision mit Recht r374gt, der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die Gestaltung der Verpackung erwecke den Ein-druck, dass die Kl344gerin sie geschaffen habe. Der durchschnittlich aufmerksa-me Verbraucher nimmt nicht nur die blauen Streifen wahr, auf die das Beru-fungsgericht rechtsfehlerhaft allein abgestellt hat, sondern auch die auf die Be-klagte hinweisende Verpackungsangabe. 31 Bereits aus diesem Grund fehlt der Auffassung des Berufungsgerichts, der Ruf der Kl344gerin werde gesch344digt, weil der Eindruck erweckt werde, sie k366nne kein einheitliches Packungs-Design erreichen, die Grundlage. Im 334bri-gen muss die Kl344gerin einen uneinheitlichen Marktauftritt durch eine unter-schiedliche Gestaltung ihrer Verpackungen sowie der von Parallelimporteuren 32 - 15 - verwendeten Verpackungen hinnehmen, soweit dies lediglich eine Folge des-sen ist, dass ihre Marke f374r ersch366pfte Waren unter den Voraussetzungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften auch von Parallelimporteuren verwendet werden darf (vgl. EFTA-Gerichtshof GRUR Int. 2003, 936 Tz. 55 - Paranova/Merck). F374r die Rechtm344337igkeit der von der Beklagten gew344hlten Verpackungs-gestaltung kommt es nicht darauf an, ob diese dem Aufbau eines eigenen Mar-kenimages dient. Vielmehr ist auch insoweit ma337geblich darauf abzustellen, ob die Aufmachung geeignet ist, den Ruf der Marke der Kl344gerin zu sch344digen (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 45 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Dies ist - wie dargelegt - nicht der Fall. 33 Die Frage, welche Verpackungsgestaltung der Parallelimporteur verwen-den darf, wenn der Markeninhaber im Inland f374r das betreffende Arzneimittel zus344tzlich 374ber eine Benutzungsmarke verf374gt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1066 = WRP 2002, 1273 - Aspirin), stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil die Kl344gerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine solche Marke besitzt. 34 2. Da die Beklagte die Marke der Kl344gerin nicht verletzt, sind auch die auf die Antr344ge 1 a und 1 b r374ckbezogenen Antr344ge auf Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten unbegr374ndet. 35 III. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage unter Ab344nde-rung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Berufung der Beklagten insge-samt abzuweisen. 36 - 16 - Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. 37 v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 03.02.2004 - 312 O 792/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.10.2004 - 3 U 42/04 -
Full & Egal Universal Law Academy