BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 173/08 Verk374ndet am: 1. Februar 2010 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja "EUROBIKE" AktG 247247 27, 205 a) Die Grunds344tze der verdeckten Sacheinlage finden auf Dienstleistungen, die der Bezieher neuer Aktien im zeitlichen Zusammenhang mit einer Kapitalerh366hung entgeltlich f374r die Aktiengesellschaft erbracht hat oder durch eine von ihm abh344n-gige Gesellschaft hat erbringen lassen, keine Anwendung (Fortf374hrung von BGHZ 180, 38 - "Qivive"). Entgeltliche Dienstvertr344ge zwischen der Gesellschaft und dem Inferenten sind im Aktienrecht nicht verboten. b) Die Bezahlung von Beratungsleistungen vor Leistung der Einlage ist keine ver-deckte Finanzierung durch die Gesellschaft im Sinn eines rechtlich dem Hin- und Herzahlen gleichstehenden Her- und Hinzahlens, wenn eine tats344chlich erbrachte Leistung entgolten wird, die daf374r gezahlte Verg374tung einem Drittvergleich stand-h344lt und die objektiv werthaltige Leistung nicht aus der Sicht der Gesellschaft f374r sie unbrauchbar und damit wertlos ist. BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 173/08 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 1. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Reichart, Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Bender f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 25. Juni 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 2.655.570,60 200 nebst Zinsen an den Kl344ger verurteilt wurde, und wie folgt neu gefasst: Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil der 6. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts D374sseldorf vom 30. Juli 2007 wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger tr344gt die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfah-rens. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der EUROBIKE AG (im Folgenden: Schuldnerin). Die Schuldnerin geriet im Mai 2001 in finan-zielle Schwierigkeiten und beauftragte die Beklagte zu 2, eine hundertprozenti-ge Tochter der Beklagten zu 1, gegen ein anfangs abschnittsweises, sp344ter 1 - 3 - monatliches Pauschalhonorar mit der Beratung einer strategischen und operati-ven Restrukturierung des Unternehmens. Der Beratungsauftrag wurde mehr-fach verl344ngert, zuletzt am 16. September 2002 bis zum 30. September 2003. Am 30. November 2002 beschloss der Aufsichtsrat der Schuldnerin nach einer K374ndigung des Beratungsvertrags durch den Vorstand, mit der Beklagten zu 2 f374r das Gesch344ftsjahr 2002/2003 keinen weiteren Beratungsvertrag abzuschlie-337en. Die Schuldnerin zahlte zu Beginn eines jeden Monats, letztmals am 13. Dezember 2002, das vereinbarte Honorar an die Beklagte zu 2, im Jahr 2002 insgesamt 2.655.570,71 200. Im Zuge der Beratung kamen die Beklagte zu 2 und der die Schuldnerin finanzierende Bankenpool zu dem Ergebnis, dass zur Sanierung der Schuldne-rin eine Kapitalerh366hung notwendig sei. Zur Fortsetzung der gew344hrten Finan-zierung verlangten die Banken von der Schuldnerin, das Kapital kurzfristig zu erh366hen und das Beratungsverh344ltnis mit der Beklagten zu 2 bei Eingrenzung der damit verbundenen Kosten fortzusetzen. Die Hauptversammlung der Schuldnerin fasste am 16. April 2002 den Beschluss, ein genehmigtes Kapital zu schaffen. Ihr Vorstand beschloss erstmals am 21. Mai 2002, endg374ltig mit Zustimmung des Aufsichtsrats am 27. September 2002, das Grundkapital durch Ausgabe von 2.800.000 neuen Aktien gegen Bareinlagen um 7.158.086,34 200 auf insgesamt 21.474.259,01 200 zu erh366hen. Als Emissionsbank sollte die WestLB AG, die dem finanzierenden Bankenpool angeh366rte, die neuen Aktien unter Wahrung des Bezugsrechts der Aktion344re zeichnen. 2 Die Beklagte zu 1, der die WestLB AG im Februar 2002 eine Schuldver-schreibung in H366he von 103.000.000,00 200 zur Verf374gung gestellt hatte, um Mandanten "kapitalm344337ig begleiten" zu k366nnen, und die im Sommer 2002 mit etwa 1 % am Grundkapital der Schuldnerin beteiligt war, verpflichtete sich am 2. Juli 2002 gegen374ber der WestLB AG, alle w344hrend der Bezugsfrist nicht von 3 - 4 - Aktion344ren bezogenen Aktien der Schuldnerin gegen Zahlung des Bezugsprei-ses zu 374bernehmen. Die 334bernahmeverpflichtung der Beklagten zu 1 ist auch in einer Mandatsvereinbarung zwischen dem Vorstand der Schuldnerin und der WestLB AG zur Durchf374hrung der Kapitalerh366hung vom 9. Juli 2002 festgehal-ten worden. Mit Schreiben vom 24. September 2002 widerrief die Beklagte zu 1 ihre 334bernahmeverpflichtung aus dem Vertrag vom 2. Juli 2002, was am 30. September 2002 zu einer Modifizierung der Vereinbarung unter Beibehal-tung der 334bernahmeverpflichtung f374hrte. Am 9. Oktober 2002 verpflichtete sich die WestLB AG gegen374ber der Schuldnerin zur Zeichnung s344mtlicher jungen Aktien unter Wahrung des Be-zugsrechts der Aktion344re und zahlte den Einlagebetrag. Am 11. Oktober 2002 wurde die Durchf374hrung der Kapitalerh366hung im Handelsregister eingetragen. Nach Ablauf der Bezugsfrist am 4. November 2002 erwarb die Beklagte zu 1 1.340.640 neue Aktien zum Bezugspreis von 2,72 200 je Aktie und zahlte hierf374r 3.646.540,80 200, die sie durch Abruf der ersten Tranche aus der Schuldver-schreibung der WestLB AG finanzierte. 4 Der Kl344ger ist der Auffassung, die Beklagte zu 1 habe ihre Verpflichtung zur Leistung einer Bareinlage in H366he von jedenfalls 2.655.570,60 200 nicht er-f374llt. Es bestehe ein wirtschaftlicher Zusammenhang zu den Beratungsleistun-gen, die die Beklagte zu 2 im Zeitraum vom 8. Januar 2002 bis zum 13. Dezember 2002 erbracht habe und f374r die sie ein Beratungshonorar von der Schuldnerin erhalten habe. Dadurch sei das Kapital beschafft worden, mit dem sich die Beklagte zu 1 an der Schuldnerin beteiligt habe, so dass eine verdeckte Sacheinlage vorliege. Die Beratungsvertr344ge seien gem344337 247247 138, 242 BGB nichtig, weil die vereinbarten Honorare der H366he nach v366llig unverh344ltnism344337ig seien. 5 - 5 - Der Kl344ger hat von beiden Beklagten als Gesamtschuldner 2.655.570,60 200 verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Beru-fungsgericht hat ihr gegen die Beklagte zu 1 stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten zu 1, mit der sie die Abweisung der Klage begehrt. Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers hat der Senat kostenpflichtig zur374ckgewiesen. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Abweisung auch der Klage gegen die Beklagte zu 1. 7 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, der Kl344ger k366nne von der Be-klagten zu 1 gem344337 247247 27 Abs. 3, 54 und 183 Abs. 2 AktG a.F. in der geltend gemachten H366he noch einmal Zahlung der durch die Barkapitalerh366hung be-gr374ndeten Einlage verlangen. Die Einlageverpflichtung sei nicht durch die be-reits geleistete Zahlung erloschen, weil sich diese Leistung als eine verdeckte Sacheinlage darstelle. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei es zu einem Leis-tungsaustausch von Beratungsleistungen gegen neue Aktien gekommen. Eine entsprechende Absprache zwischen der Beklagten und der Schuldnerin lasse sich zwar nicht feststellen. Doch gen374ge es, wenn einer der Beteiligten den Plan verfolge und umsetze, f374r die neuen Aktien Dienstleistungen zu erbringen, wenn der andere Beteiligte diesen Plan erkenne und ihm tatenlos zusehe. 8 - 6 - II. Dies h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Dem Kl344-ger stehen unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung keine Anspr374che gegen die Beklagte zu 1 zu. 9 10 1. Die Grunds344tze der verdeckten Sacheinlage (247247 205 Abs. 4, 27 Abs. 3 AktG a.F. bzw. 247247 205 Abs. 3, 27 Abs. 3 AktG i.d.F. des ARUG vom 4. August 2009, BGBl. I S. 2479) finden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Anwendung. a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings entgegen dem Landge-richt davon ausgegangen, dass die Verpflichtung der WestLB AG zur 334ber-nahme der Aktien der Annahme einer verdeckten Sacheinlage nicht entgegen-steht. Dass als Erst374bernehmer der neuen Aktien mit der WestLB eine Emissi-onsbank auftrat, die die Aktien auftragsgem344337 platzierte, widerspricht einer Be-urteilung des Vorgangs als verdeckte Sacheinlage oder als Hin- und Herzahlen durch die Beklagte zu 1 als mittelbarer Erwerberin der Aktien nicht. Die Zwi-schenschaltung der Emissionsbank, die die Aktien ohne eigenes Interesse am Erwerb zur Weiterver344u337erung an Altaktion344re oder Dritte 374bernimmt, hat rein technische Gr374nde und f374hrt dazu, dass sich die Vorg344nge in der Kette des Ka-pitalaufbringungsgeschehens um ein Glied nach hinten verschieben, wirtschaft-lich aber derjenige Ersterwerber der Aktien bleibt, der die Aktien von der Emis-sionsbank erwirbt (vgl. BGHZ 122, 180, 185 f.). 11 Die Beklagte zu 1 scheidet entgegen der Rechtsauffassung der Beklag-ten auch insoweit nicht als 334bernehmerin der Aktien aus, als sie Aktien nicht auf Grund des mittelbaren Bezugsrechts als Altaktion344rin, sondern auf Grund einer schuldrechtlichen Vereinbarung mit der Emissionsbank erwarb. Die 334ber-nahmevereinbarung mit der Emissionsbank steht einer solchen Abrede mit der Gesellschaft gleich, jedenfalls wenn - wie hier - die 334bernahme auch zwischen 12 - 7 - der Emissionsbank und der Gesellschaft vereinbart ist. Die Beklagte zu 1 hatte sich gegen374ber der WestLB AG verpflichtet, die nicht bezogenen Aktien zu er-werben. Die Schuldnerin hatte ihrerseits im 334bernahmevertrag vom 9. Oktober 2002 die WestLB AG angewiesen, alle nicht im Rahmen des Bezugsangebots bezogenen neuen Aktien an die Beklagte zu verkaufen. 13 b) Ebenfalls noch zutreffend hat das Berufungsgericht die Anwendung der Grunds344tze der verdeckten Sacheinlage nicht daran scheitern lassen, dass nicht die Beklagte zu 1, sondern ihre hundertprozentige Tochter die Beratungs-leistungen erbrachte und das Beratungshonorar erhielt. Die Umgehung der Ka-pitalaufbringungsregeln setzt keine personelle Identit344t zwischen dem Inferen-ten und dem Auszahlungsempf344nger voraus. Ausreichend, aber auch erforder-lich ist bei der Weiterleitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent durch die Leistung der Gesellschaft in gleicher Weise beg374nstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst, insbesondere bei der Leistung an ein vom Gesellschafter beherrschtes Unternehmen (Senat, BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 Tz. 18 - "Cash-Pool I"; 171, 113 Tz. 8; 174, 370 Tz. 6; Urt. v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 32, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II"). c) Die Beklagte zu 1 hat nicht anstelle der Bareinlage unter Umgehung der Sacheinlagevorschriften die Dienstleistungen ihrer hundertprozentigen Tochter, der Beklagten zu 2, eingebracht. Die Grunds344tze der verdeckten Sach-einlage finden auf entgeltliche Dienstleistungen keine Anwendung, wie der Se-nat nach Erlass des Berufungsurteils zur Kapitalaufbringung bei der GmbH ent-schieden hat (BGHZ 180, 38 Tz. 9 f.- "Qivive"). 14 Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage kann nur eine sacheinlagef344-hige Leistung sein (BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356; 180, 38 Tz. 9 - "Qivi- 15 - 8 - ve"). Voraussetzung des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage ist nach der inzwischen auch in den Gesetzestext (247 19 Abs. 4 GmbHG, 247 27 Abs. 3 AktG) aufgenommenen Rechtsprechung des Senats, dass das Umgehungsge-sch344ft dazu f374hrt, dass die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis eine Sach-einlage erh344lt (BGHZ 180, 38 Tz. 9 - "Qivive"). Bei einer verdeckten Sacheinla-ge werden die Regeln 374ber die Kapitalaufbringung durch eine Sacheinlage da-durch umgangen, dass eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung vom Einleger aufgrund einer im Zusammen-hang mit der 334bernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 155, 329, 334; 166, 8 Tz. 11; 170, 47 Tz. 11; 173, 145 Tz. 14; 180, 38 Tz. 8 - "Qivive"; Sen.Urt. v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 10, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II"). Entsprechendes gilt bei verdeckter Einbringung sonstiger Gegenst344nde, die als Sacheinlage einge-bracht werden k366nnen, wie z.B. einer Forderung des Inferenten (vgl. BGHZ 113, 335, 341; 132, 133, 144; 152, 36, 42; 166, 8 Tz. 12 - "Cash-Pool I"; 180, 38 Tz. 8 - "Qivive"; v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 10, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II"). Die Neufassung von 247 27 Abs. 3 AktG durch das ARUG hat daran nichts ge344ndert; der Gesetzgeber wollte damit vielmehr wie mit der entsprechenden Regelung in 247 19 Abs. 4 GmbHG (i.d.F. des MoMiG vom 23. Oktober 2008, BGBl. I S. 2026) an die Rechtsprechung des Senats ankn374pfen (vgl. BT-Drucks. 16/13098 S. 55). Dienstleistungsverpflichtungen sind nicht sacheinlagef344hig (247 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG). Bei den Beratungsleistungen der Beklagten zu 2 handelt es sich nach den in der Revisionsinstanz unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Dienstleistungen. 16 Der Zweck der besonderen Vorschriften 374ber die Sacheinlage, Gl344ubiger und sp344ter hinzukommende Aktion344re vor einer 334berbewertung der Einlagen zu 17 - 9 - sch374tzen, gibt keine Veranlassung, die Umgehungsvorschriften auf Dienstleis-tungen zu erstrecken oder sie auf Dienstleistungen entsprechend anzuwenden. Die Rechtsordnung kann dem Einlageschuldner nachteilige Rechtsfolgen nicht an die Nichteinhaltung eines Verfahrens kn374pfen, das sie f374r den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt (BGHZ 180, 38 Tz. 11 - "Qivive"). Entgeltliche Dienst-vertr344ge mit einem Inferenten sind im Aktienrecht nicht verboten. 247 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG bezeichnet zwar Dienstleistungen als nicht sacheinlagef344hig, spricht damit aber kein Verbot f374r Dienstvertr344ge mit Gr374ndern oder - bei der Kapitalerh366hung - mit Alt- oder Neuaktion344ren aus. Bei einem Missverh344ltnis zwischen dem Wert einer im zeitlichen Zusammenhang mit dem origin344ren Er-werb von Aktien erbrachten Dienstleistung und ihrer Honorierung durch die Ge-sellschaft oder bei Wertlosigkeit der Leistung f374r die Gesellschaft wird sie durch die Regelungen 374ber die Unwirksamkeit der Einlageleistung bei einem Her- und Hinzahlen oder Hin- und Herzahlen bzw. das Verbot der Einlagenr374ckgew344hr (247 57 Abs. 1 AktG) ausreichend gesch374tzt (a.A. Pentz, GmbHR 2009, 505, 508 f.). Gegen eine Anwendung der Regeln 374ber die verdeckte Sacheinlage auf nicht sacheinlagef344hige Dienstleistungen spricht seit der Neufassung von 247 27 Abs. 3 AktG durch das ARUG ferner, dass 247 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG 374ber den Umweg einer verdeckten Sacheinlage ausgehebelt werden (A. Arnold in K366lner Komm.z.AktG 3. Aufl. 247 27 Rdn. 92) und entgegen Art. 7 der Kapitalrichtlinie (Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976, ABl. L 26 vom 31. Januar 1977, S. 1) gezeichnetes Kapital aus Dienstleistungen gebildet werden k366nnte. Nach 247 27 Abs. 3 AktG i.d.F. des ARUG sind die Vertr344ge 374ber die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausf374hrung nicht mehr un-wirksam, und der Wert von vorabgesprochenen Dienstleistungen m374sste auf die Einlageverpflichtung angerechnet werden, wenn die Regeln 374ber die ver-deckte Sacheinlage auf Dienstleistungen erstreckt w374rden. 18 - 10 - d) Die Beklagte zu 1 hat auch nicht anstelle der Bareinlage die Verg374-tungsforderungen ihrer hundertprozentigen Tochter, der Beklagten zu 2, unter Umgehung der Sacheinlagevorschriften eingebracht. 19 20 Altforderungen, d.h. vor Begr374ndung der verabredeten Einlageschuld entstandene Anspr374che auf Bezahlung des Beraterhonorars, kann die Beklagte zu 1 schon deshalb nicht eingebracht haben, weil offene Forderungen der Be-klagten zu 2 nicht bestanden. Das Beraterhonorar wurde jeweils zu Monatsbe-ginn in Rechnung gestellt und bezahlt, Reisekostenrechnungen wurden unver-z374glich nach Rechnungsstellung beglichen. Auch die Honorarforderungen aus dem Beratervertrag, die erst nach Begr374ndung der Einlageschuld entstanden sind (Neuforderungen), wurden nicht verdeckt als Sacheinlage eingebracht. In der Verrechnung von Neuforderungen oder dem eine solche Verrechnung verschleiernden Bezahlen von Einlage ei-nerseits und Honorar andererseits liegt nur dann eine verdeckte Sacheinlage, wenn dieses Vorgehen bereits vor oder bei der Fassung eines Kapitalerh366-hungsbeschlusses bzw. dem Beschluss des Vorstands, vom genehmigten Kapi-tal Gebrauch zu machen, definitiv abgesprochen war (vgl. BGHZ 152, 37, 43; Urt. v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 10, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II"). Einer Absprache steht hier schon entgegen, dass erst k374nftig entstehende und von einer Dienstleistung abh344ngige Forderungen nicht sacheinlagef344hig sind (BGHZ 180, 38 Tz. 11 - "Qivive") und somit auch nicht offen als Sacheinlage eingebracht werden k366nnten. Der Beratervertrag konnte jederzeit - wie das sp344ter auch geschah - gek374ndigt und beendet werden. Das Honorar wurde zwar zu Beginn eines jeden Monats vorsch374ssig bezahlt, war aber nur verdient, wenn die Beratungsleistung auch erbracht wurde. Eine Ab-sprache liegt auch nicht darin, dass der Bankenpool die weitere Kreditgew344h-rung von einer Kapitalerh366hung und der Fortsetzung des Beratungsverh344ltnis- 21 - 11 - ses mit der Beklagten zu 2 abh344ngig machte. Weder wird die Absprache, die erst in Zukunft entstehenden Honorarforderungen zur Einlageleistung zu ver-wenden, durch die nach Meinung des Berufungsgerichts in Gang gesetzte Kau-salkette zwischen diesem Verlangen der Banken und der Fortsetzung des Bera-tungsverh344ltnisses ersetzt, noch f374hrt eine in Gang gesetzte Kausalkette zur Sacheinlagef344higkeit der k374nftigen Honorarforderungen. Das Verlangen der Banken lag zeitlich sowohl vor dem Kapitalerh366hungsbeschluss als auch vor der erstmaligen Verpflichtung der Beklagten Anfang Juli 2002 zur 334bernahme der nicht platzierten Aktien und wurde im Zusammenhang mit der M366glichkeit einer Sanierung durch Kapitalerh366hung gestellt, ohne dass ein Bezug zur 334ber-nahme von Aktien durch die Beklagte zu 1 bestand oder hergestellt wurde. Dass dem Verlangen ein gemeinsamer Plan oder eine Absprache der Banken mit der Beklagten zu 1 zugrunde lag, mit den Beratungshonoraren den Aktien-erwerb und damit die Kapitalerh366hung zu finanzieren, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dass sich die Schuldnerin dem Begehren des Bankenpools, das Beratungsverh344ltnis zu verl344ngern, angesichts der Sanierungsbed374rftigkeit nicht widersetzte, macht die k374nftig bezahlten Honorare nicht von der Bera-tungsleistung unabh344ngig und zum tauglichen Gegenstand einer Sacheinlage. 2. Auch der Umgehungstatbestand eines Hin- und Herzahlens oder eines Her- und Hinzahlens der von der Beklagten zu 1 geleisteten Einlage ist nicht gegeben. 22 Ein Hin- und Herzahlen liegt vor, wenn es an einer Bareinlageleistung zur freien Verf374gung des Vorstands (247 54 Abs. 3 AktG) fehlt, weil der Einlagebetrag absprachegem344337 umgehend wieder an den Einleger, z.B. als Darlehen oder aufgrund einer Treuhandabrede, zur374ckflie337en soll (BGHZ 180, 38 Tz. 15 - "Qivive"; v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 11, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II"). Dem ist der Gesetzgeber in 247 27 Abs. 4 Satz 1 AktG 23 - 12 - i.d.F. des ARUG insoweit gefolgt, als ein Hin- und Herzahlen nur vorliegt, wenn es wirtschaftlich einer R374ckzahlung der Einlage entspricht und der Vorgang nicht als verdeckte Sacheinlage zu beurteilen ist. Im vorliegenden Fall scheidet ein Hin- und Herzahlen aus, weil die Einlageforderung nicht gegen eine andere schuldrechtliche Forderung der Gesellschaft ausgetauscht worden ist. Mit der Verg374tung von Beratungsleistungen wird keine Forderung der Gesellschaft ge-gen die Beklagte als Inferentin begr374ndet, die die Einlageschuld ersetzt. Die Einlage wird auch zur freien Verf374gung der Gesellschaft geleistet, solange sie nicht f374r die Bezahlung der Dienstleistungen reserviert wird (vgl. BGHZ 180, 38 Tz. 15 - "Qivive"), was hier ohnehin nur f374r das Anfang Dezember 2002 als ein-ziges nach 334bernahme der Aktien im November 2002 gezahlte Beratungshono-rar in Frage kommt. Eine solche Bindung der eingezahlten Mittel hat das Beru-fungsgericht nicht festgestellt und der Kl344ger nicht behauptet. Die Schuldnerin hat auch nicht die Einlage im Sinn eines Her- und Hin-zahlens finanziert. Dem Hin- und Herzahlen steht zwar auch ohne ausdr374ckli-che gesetzliche Regelung (247 27 Abs. 4 AktG i.d.F. des ARUG) wegen der wirt-schaftlichen Vergleichbarkeit, f374r die die Reihenfolge der Leistungen ohne Be-lang ist, das Her- und Hinzahlen gleich, bei dem die Einlagemittel nicht an den Gesellschafter zur374ckflie337en, sondern die Gesellschaft dem Inferenten die Ein-lagemittel schon vor Zahlung der Einlage aus ihrem Verm366gen zur Verf374gung stellt (vgl. Sen.Urt. v. 22. M344rz 2004 - II ZR 7/02, ZIP 2004, 1046; Urt. v. 12. Juni 2006 - II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633). Um eine solche verdeckte Fi-nanzierung durch die Gesellschaft handelt es sich aber nicht, wenn eine tat-s344chlich erbrachte Leistung entgolten wird, die daf374r gezahlte Verg374tung einem Drittvergleich standh344lt und die objektiv werthaltige Leistung nicht aus der Sicht der Gesellschaft f374r sie unbrauchbar und damit wertlos ist. Wirtschaftlich er-bringt die Gesellschaft dann die Einlage nicht aus ihrem Verm366gen, weil der Zahlung eine vollwertige Gegenleistung gegen374bersteht. Eine verdeckte Finan- 24 - 13 - zierung liegt nur vor, wenn der Entgeltcharakter der Zahlung vorgeschoben ist und der Beratungsvertrag nur zum Schein abgeschlossen wurde, um eine fi-nanzielle Leistung der Gesellschaft zu rechtfertigen, oder der Zahlung keine ihrem Wert entsprechende Gegenleistung gegen374bersteht, weil das Honorar in einem Missverh344ltnis zur vereinbarten oder erbrachten Beratungsleistung steht, oder etwa die erbrachte Leistung f374r die Gesellschaft schlechterdings un-brauchbar und damit aus ihrer Sicht wertlos ist. Ein solches Missverh344ltnis hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der gegen die Beklagte zu 2 u.a. auf Nichtigkeit des Beratungsvertrags wegen Wuchers gest374tzten Klage rechts-fehlerfrei verneint. Es gibt keinen Anhaltspunkt daf374r, dass die von der Beklag-ten zu 1 entfaltete und bezahlte T344tigkeit f374r die Schuldnerin wertlos war. Goette Reichart Drescher L366ffler Bender Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.07.2007 - 36 O 138/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 25.06.2008 - I-18 U 25/08 -
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