BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 173/10 vom 5. April 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja G mbHG §§ 32a, b aF Der Nießbraucher eines GmbH - Geschäftsanteils kann Adressat der Eigenkapitale r- satzregeln sein. BGH, Beschluss vom 5. April 2011 - II ZR 173/10 - OLG Karlsruhe in Freiburg LG Freiburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Richter Dr. Strohn, Dr. Drescher, Born und Sunder einstimmig beschlossen: Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsic h- tigt, die Revision durch Beschluss gemäß § 552a ZPO zurüc k- zuweisen. Gründe: Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besteht kein Grund für die Z u lassung der Revision i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 1. Das Berufungsgericht sieht eine grundsätzli che Bedeutung des Rechtsstreits allein in der Frage, ob auch ein Nießbraucher Adressat der Eige n- kapitalersatzr e geln sein kann. Diese Frage bedarf keiner Klärung durch ein Urteil des Revisionsg e- richts. A b gesehen davon, dass davon auslaufendes Recht betro ffen ist, besteht ein Kl ä rungsbedarf in der Regel nur dann, wenn eine Rechtsfrage entweder in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum noch nicht ang e- sprochen ist oder wenn über sie ein Meinungsstreit besteht. Diese Vorausse t- zungen sind hie r nicht erfüllt. Vielmehr herrscht im Schrifttum Einigkeit darüber, 1 2 3 - 3 - dass auf einen Nießbraucher §§ 32a, b GmbHG aF und die sog. Rechtspr e- chungsregeln zum Eigenkapitalersatz jedenfalls unter bestimmten Vorausse t- zungen entsprechend anwendbar sind. Ein Me inungsstreit besteht lediglich insoweit, als teilweise die Gleichste l- lung des Nießbrauchers mit dem Gesel l schafter dann angenommen wird, wenn sich der Nießbrauch auf den gesamten Geschäftsanteil oder jedenfalls auf se i- nen gesamten Ertrag erstreckt (so Pent z in Rowedder/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 32a Rn. 74; U l mer/Habersack, GmbHG, §§ 32a, b Rn. 152), oder erst dann, wenn der Nießbraucher über den Gesellschafter aufgrund der Abmachungen im Einzelfall Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann - vo r nehmlich bei langjähriger Berechtigung und vergleichbar mit einem Tre u- han d verhältnis (LG Dortmund, ZIP 1986, 855, 857; Hueck/Fastrich in Bau m- bach/ Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 32a Rn. 21; Ulmer in H a chenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 32a, b Rn. 126; Scholz/K. Schm idt, GmbHG, 10. Aufl., §§ 32a, b Rn. 152; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 32a Rn. 52; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172a Rn. 72; Joh l ke/Schröder in von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2 . Aufl., Rn. 5. 33; Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 32a, § 32b aF Rn. 199; Meyer, Der Nie ß brauch an GmbH - Geschäftsanteilen und an Aktien, 2002, S. 283). Die herrschende Meinung orientiert sich dabei an der Senatsrechtspr e- chung zum Pfandgläubiger und zum stillen Ge sellschafter. Diese stellt der S e- nat im Ra h men des Eigenkapitalersatzrechts einem Gesellschafter gleich, wenn ihnen neben ihrer Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft in atypischer Weise wei t reichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung u nd die Gestaltung der Gesellschaft eingeräumt sind, insbesondere wenn sie wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft mitzubestimmen b e rechtigt sind (BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 - II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 195 f. zum 4 - 4 - Pfan d gläubiger; Urteil v om 7. November 1988 - II ZR 46/88, BGHZ 106, 7, 10 zum stillen Gesellschafter). Lediglich Altmeppen vertritt einen engeren Stan d- punkt. Danach ist der Nießbraucher nur dann einem Gesellschafter gleichz u- ste l len, wenn der Gesellschafter, der den Nießbrauch be stellt, den Anteil für Rechnung des Nießbrauchers hält oder der Kredit wirtschaftlich gesehen aus dem Vermögen des Bestellers aufgebracht wird (Altme p pen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 32a aF Rn. 181 f.). Auch die Frage, welcher dieser Meinungen der Vorzug zu geben ist, b e- gründet keine grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Denn im vorliegenden Fall ist die Klägerin nach allen drei Meinungen e i- nem Gesellschafter gleichzustellen. Der Nießbrauch der Klägerin umfasst die g e s amten Beteiligungen ihrer Kinder an der Gesellschaft. Der Klägerin ist auch eine Position eingeräumt worden, die ihr entscheidenden Einfluss auf die G e- schicke der Gesellschaft verschafft. Sie kann aufgrund der ihr eingeräumten Stimmrecht s vollmachten, die d urch das Recht zum Widerruf der Schenkungen abgesichert sind, auf die Geschicke der Gesellschaft wie ein Gesellschafter Ei n- fluss nehmen. Sie hat darüber hinaus bei wichtigen En t scheidungen, selbst wenn sie von den Vollmachten keinen Gebrauch macht, ein Wei sungsrecht. Ohne eine We i sung müssen sich die Kinder insoweit der Stimme enthalten. Weiter hat sie die gleichen Informationsrechte wie ein Gesellschafter. Auch nach der abweiche n den Meinung von Altmeppen gilt nichts anderes. Denn die Kinder halten die Bete iligungen für Rechnung der Klägerin, da das Nie ß- brauchsrecht auf Lebenszeit eingeräumt ist und alle Vorteile aus der Gesel l- schafterstellung der Klägerin zustehen. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 5 6 - 5 - Das Berufungsgericht hat zu Recht e ine Bindung des Darlehens der Kl ä- gerin nach § 32a Abs. 1, 3 Satz 1 GmbHG aF, § 172a Satz 1 HGB aF ang e- nommen. Die Klägerin ist aufgrund ihres Nießbrauchs insoweit - wie dargelegt - e i- nem Gesellschafter gleic h zustellen. Die Klägerin hat der S . GmbH & Co. KG ein Darlehen gewährt. Ob sich die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung in einer Krise i.S. des § 32a Abs. 1 GmbHG aF befand, kann offen bleiben. Denn jede n- falls ist sie später kreditunwürdig geworden und damit in ein e Krise geraten. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei anhand des Verhaltens der Hausbank festgestellt. Die Bank war nur dann zu einer weiteren Kreditgewä h- rung bereit, wenn die Klägerin ihr Darlehen stehen lassen würde. Daraus durfte das Berufungsg ericht den Schluss ziehen, dass die Gesellschaft, hätte die Kl ä- gerin ihr Darlehen abgezogen, zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erha l ten hätte. Ob die Klägerin aufgrund der Regelungen im Gesellschaftsvertrag oder au f grund späterer Vereinba rungen gehindert war, das Darlehen bei Eintritt der Krise abzuzi e hen, ist unerheblich. Entweder war das Darlehen schon deshalb nach den Eigenkapitalersat z regeln gebunden, weil es von vornherein auf eine Krisenfinanzierung angelegt war (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - II ZR 58/86, WM 1986, 1554, 1555; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 38; U r teil vom 9. März 1992 - II ZR 168/91, ZIP 1992, 616, 617; Urteil vom 28. Juni 1999 - II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 120; Pentz in Rowedder/Schmi dt - Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 32a Rn. 63; Strohn in 7 8 9 10 11 - 6 - Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172a Rn. 50), oder die Kläg e- rin konnte es kündigen, hat es aber in der Krise "stehengelassen", was ebe n- falls zu einer Bindung nach den Eigenkapitalersatzr egeln führt (st. Rspr ., s. e t- wa BGH, Urteil vom 14. Dezember 1992 - II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 35). Bergmann Strohn Drescher Born Sunder Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG Freiburg, Entscheidu ng vom 20.03.2009 - 8 O 229/08 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 12.08.2010 - 4 U 68/09 -
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