BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 174/08 Verk374ndet am: 28. Oktober 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja 304nderung der Voreinstellung III UWG 247 8 Abs. 2 Anbieter von Telefondienstleistungen, die nicht 374ber ein eigenes Netz verf374gen und die sich daher hinsichtlich der von ihnen angebotenen Leistung bei Netz-betreibern eindecken m374ssen (sog. Reseller), handeln im Verh344ltnis zu End-kunden nicht als Beauftragte der Netzbetreiber, die ihnen die ben366tigten Netz-dienstleistungen als Vorprodukt zur Verf374gung stellen. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - I ZR 174/08 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 28. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-kamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Oktober 2008 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 11. Kammer f374r Handelssachen - vom 17. Au-gust 2007 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt ein Telekommunikationsnetz. Sie stellt Telekom-munikationsunternehmen Netzdienstleistungen als Vorprodukt zur Verf374gung, damit diese Unternehmen als sogenannte Reseller ihren Endkunden Telefon-dienstleistungen anbieten k366nnen. Dazu wird der von der Deutschen Telekom AG (im Weiteren: Telekom) eingerichtete Telefonanschluss des Endkunden im Wege der sogenannten Preselection auf die von der Beklagten genutzte Ver-bindungsnetzbetreiberkennzahl 20401028223 voreingestellt und dadurch bedingt der Telefonverkehr des Endkunden 374ber das Telekommunikationsnetz der Beklag- 1 - 3 - ten abgewickelt. Der Endkunde steht lediglich in vertraglichen Beziehungen zum Reseller, der seine Telekommunikationsdienstleistungen im eigenen Na-men und auf eigene Rechnung erbringt. Die als Reseller t344tige S. Telekommunikation OHG (im Weiteren: S. ) hat bei einer Endkundin die Preselection des Telefonanschlusses 374ber die Beklagte herbeigef374hrt, obwohl die Kundin ihren der S. am 12. Dezember 2005 insoweit erteilten Auftrag bereits zuvor widerrufen hatte. Nach Ansicht der Kl344gerin, der Zentrale zur Bek344mpfung unlauteren Wettbe-werbs, liegt darin insbesondere eine gezielte Mitbewerberbehinderung; die Be-klagte m374sse sich das wettbewerbswidrige Verhalten der S. zurechnen lassen. 2 Die Kl344gerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung n344her be-zeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, 3 im Wettbewerb handelnd die Telefonanschl374sse von Verbrauchern auf die von der Beklagten genutzte Verbindungsnetzbetreiberkennzahl umzustellen/oder umstellen zu lassen und/oder eine solche Umstellung zu beauftragen und/oder beauftragen zu lassen, wenn die Inhaber des von der Umstellung betroffenen Telefonanschlusses einen solchen Auftrag nicht erteilt oder ihr Einverst344ndnis zu einer solchen Umstellung - sei es ausdr374cklich oder konkludent - nicht er-kl344rt haben. Des Weiteren hat die Kl344gerin von der Beklagten die Zahlung einer Ab-mahnkostenpauschale in H366he von 189 200 nebst Zinsen verlangt. 4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Frankfurt a.M., WRP 2007, 1513). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frank-furt a.M., WRP 2009, 348). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts folgt der Unterlassungsanspruch der Kl344gerin aus 247247 3, 4 Nr. 10, 247 8 Abs. 1, 2 und 3 Nr. 2 UWG. Die Weiterlei-tung der Auftragsdaten durch S. stelle trotz des von der Kundin bereits zuvor wirksam erkl344rten Widerrufs ihres Auftrags zur Voreinstellung ihres An-schlusses auf die von der Beklagten genutzte Verbindungsnetzbetreiberkenn-zahl eine Wettbewerbshandlung im Sinne des 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (2004) dar, weil diese Weiterleitung dem Ziel dient, den Absatz sowohl des Resellers als auch der Beklagten zu f366rdern. Die S. treffe der Vorwurf, 374ber die Beklag- te angebliche Wechselkunden f374r sich zu beanspruchen, die das Vertragsver-h344ltnis mit der Telekom 374berhaupt nicht beenden wollten. Hierin liege eine un-lautere Mitbewerberbehinderung im Sinne des 247 4 Nr. 10 UWG, weil die Tele-kom unter Vorspiegelung unwahrer Tatsachen dazu bewegt werden solle, Ver-tragsbeziehungen zu Kunden zu beenden, die tats344chlich weiterhin ihre Kunden bleiben wollten. Die Beklagte m374sse sich dieses wettbewerbswidrige Verhalten des Resellers gem344337 247 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen, weil sie sich des Re-sellers bediene, um ihre Dienstleistungen gegen374ber dem Endkunden zu erbrin-gen. 6 II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung weder mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung noch im Ergebnis stand. Das Beru-fungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Kl344gerin nach 247 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung eines durch das Verhalten der S. m366glicherweise gem344337 247 3 UWG 2004/247 3 Abs. 1 UWG 2008, 247 4 Nr. 10, 247 8 Abs. 1 UWG begr374ndeten Unterlassungsanspruchs berechtigt ist (unten unter II 1). Soweit die Kl344gerin weitere Wettbewerbsverst366337e geltend gemacht hat, ist die Klage insbesondere deshalb unbegr374ndet, weil die Beklagte f374r von der 7 - 5 - S. etwa begangene Wettbewerbsverst366337e nicht gem344337 247 8 Abs. 2 UWG haftet (unten unter II 2 und 3). 1. Der Kl344gerin ist, soweit sie eine gezielte Mitbewerberbehinderung gel-tend macht, nicht anspruchsberechtigt. Grunds344tzlich muss es den einzelnen Mitbewerbern, die von einer m366glichen Behinderung im Sinne des 247 4 Nr. 10 UWG betroffen werden, 374berlassen bleiben, ob sie die Behinderung hinnehmen wollen oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 48/06, GRUR 2009, 416 Rn. 22 = WRP 2009, 432 - K374chentiefstpreis-Garantie). Es spielt da-bei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Rolle, ob die Interessen eines einzelnen oder mehrerer behinderter Unternehmen betroffen sind. Eine Anspruchsberechtigung der Kl344gerin k344me in einem solchen Fall nur dann in Betracht, wenn das fragliche Verhalten (auch) weitere wettbewerbsrechtliche Tatbest344nde wie etwa den der unangemessenen unsachlichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit gem344337 247 4 Nr. 1 UWG oder den der Irref374hrung ge-m344337 247247 5, 5a UWG erf374llt (vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 8 Rn. 3.6). 8 2. In der m374ndlichen Revisionsverhandlung hat die Kl344gerin im Wege der Gegenr374ge darauf verwiesen, dass die Beklagte selbst die Telekom oder Kun-den der S. im Sinne von 247 5 UWG irregef374hrt habe. Diese R374ge hat in- dessen weder in den Feststellungen, die das Berufungsgericht - teilweise unter Bezugnahme auf die landgerichtlichen Feststellungen - getroffen hat, noch im Klagevorbringen eine Grundlage. Nach der von der Kl344gerin nicht in Abrede gestellten Darstellung der Beklagten wurde gegen374ber den Endkunden nicht die Beklagte, sondern wurden allein die Reseller t344tig, denen die Beklagte ihre Netzdienstleistungen als Vorprodukt zur Verf374gung gestellt hat. Auch der mit der Gegenr374ge geltend gemachte Hinweis darauf, dass die Endkunden der Re- 9 - 6 - seller (auch) von diesen oder von der Beklagten im Sinne von 247 7 UWG unzu-mutbar bel344stigt worden seien, hat im Prozessstoff keine Grundlage. 3. Danach k366nnte allenfalls noch ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte in Betracht zu ziehen sein, der sich auf irref374hrende Angaben bezieht, die die S. oder andere Reseller gegen374ber Kunden gemacht haben. Ein solcher Anspruch scheitert jedoch schon daran, dass S. oder andere Re- seller insofern nicht als Beauftragte der Beklagten im Sinne von 247 8 Abs. 2 UWG gehandelt h344tten. 10 a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung allerdings im rechtli-chen Ansatz zutreffend von der zu 247 13 Abs. 4 UWG aF und 247 14 Abs. 7 Mar-kenG ergangenen, auch hier zugrunde zu legenden Rechtsprechung ausge-gangen, wonach Beauftragter im Sinne dieser Bestimmungen auch ein selb-st344ndiges Unternehmen sein kann, das in die betriebliche Organisation des Be-triebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg seiner Gesch344fts-t344tigkeit dem Betriebsinhaber zugute kommt und dieser auf das Unternehmen einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2005 - I ZR 221/02, GRUR 2005, 864, 865 = WRP 2005, 1268 - Meiss-ner Dekor II; Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm, jeweils mwN). Ob der Betriebs-inhaber von der M366glichkeit Gebrauch gemacht hat, diesen Einfluss auszu374ben, spielt dabei keine Rolle. 11 b) Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die S. sei danach als Beauftragte der Beklagten an- zusehen, weil Reseller nach den mit der Beklagten geschlossenen Vertr344gen deren Vertriebsorganisation seien und deren Dienstleistungen 344hnlich wie Ver- 12 - 7 - tragsh344ndler nur so lange gegen374ber den Endkunden anbieten d374rften, wie die Beklagte dies ihnen erlaube. aa) Die Erfolgshaftung des Betriebsinhabers f374r Wettbewerbshandlungen Dritter setzt voraus, dass dieser den Risikobereich in einem gewissen Umfang beherrscht und ihm ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf diejenige T344tigkeit einger344umt ist, in deren Bereich das fragliche Verhalten f344llt (BGH, Urteil vom 8. November 1963 - Ib ZR 25/62, GRUR 1964, 263, 267 - Unterkunde; Urteil vom 5. April 1995 - I ZR 133/93, GRUR 1995, 605, 607 = WRP 1995, 696 - Franchise-Nehmer). Erforderlich ist daher, dass sich - anders als bei den 374blichen Lieferbeziehungen zwischen dem Gro337handel und dem Einzelhandel - die Einflussm366glichkeiten des Betriebsinhabers auf alle das Ver-triebssystem des Vertragspartners kennzeichnenden wesentlichen Vorg344nge erstrecken und dass auch die von den Kunden zu treffenden Ma337nahmen zwangsl344ufig vom Willen des Betriebsinhabers abh344ngen (BGH, GRUR 1964, 263, 267 - Unterkunde). 13 bb) Hiervon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Die wirtschaft-liche Funktion eines Resellers als selbst344ndiger Absatzmittler ist dadurch ge-kennzeichnet, dass er Endkunden Telekommunikationsdienstleistungen anbie-ten, die er in Ermangelung eines daf374r erforderlichen Netzes nicht selbst erbrin-gen kann. Vielmehr muss er sich selbst hinsichtlich dieser Leistung bei Netz-betreibern wie der Beklagten eindecken. Ist der Reseller berechtigt, das vom Diensteanbieter bezogene Produkt den Endkunden auf der nachgelagerten Wirtschaftsstufe entgeltlich anzubieten, wird er im eigenen Namen t344tig und ist in der Gestaltung seines Vertriebskonzeptes sowie der Konditionen, zu denen er anbietet, grunds344tzlich frei (vgl. Dienstb374hl, CR 2009, 568, 571 mwN). Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vorbringen der Parteien ist f374r den Streitfall nichts anderes zu entnehmen. Damit ist davon auszugehen, dass 14 - 8 - sich das Vertragsverh344ltnis zwischen der S. als Reseller und der Beklag- ten als Netzbetreiberin auf den Leistungsaustausch von Telekommunikations-leistungen gegen Zahlung eines Entgelts beschr344nkt. Hieran 344ndert nichts, dass die Beklagte den Resellern - worauf das Landgericht zur Begr374ndung einer Be-auftragtenstellung des Resellers hingewiesen hat - in ihren Nutzungsbedingun-gen bestimmte Vorgaben f374r die der Daten374bermittlung dienende Schnittstelle macht, mit denen sichergestellt werden soll, dass der Reseller nur dann Auf-tragsdaten 374bermittelt, wenn tats344chlich ein entsprechender Auftrag vorliegt. Denn hierbei handelt es sich um Modalit344ten des Leistungsaustauschs, die dem Umstand Rechnung tragen, dass sich die Beteiligten im Interesse der Wirt-schaftlichkeit f374r ein automatisiertes Verfahren entschieden haben, in dem das abwerbende Unternehmen dem fr374heren Netzbetreiber die Willenserkl344rung des wechselwilligen Kunden 374bermittelt. Diesem Umstand ist es auch geschul-det, dass die Beklagte sich gegen374ber S. vorbehalten hat, das Vorliegen ei- nes Auftrags stichprobenartig zu kontrollieren. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann den Feststellungen auch nicht entnommen werden, dass die Rolle der S. der eines Vertrags- h344ndlers vergleichbar w344re. Dabei kann offenbleiben, ob Vertragsh344ndler - wie dies teilweise der Senatsentscheidung 204Branchenverzeichnis223 (Urteil vom 25. September 1970 - I ZR 47/69, GRUR 1971, 119, 120 = WRP 1971, 67) ent-nommen wird - stets als Beauftragte des Herstellers im Sinne des 247 8 Abs. 2 UWG anzusehen sind. Entscheidend ist, dass der Vertragsh344ndler derart in die Vertriebsorganisation des Herstellers eingegliedert ist, dass sein Erfolg dem Hersteller zugutekommt und dass dem Hersteller - unangeachtet der rechtli-chen Selbst344ndigkeit des Vertragsh344ndlers - ein bestimmender und durchsetz-barer Einfluss auf die beanstandete T344tigkeit einger344umt ist oder doch ohne weiteres h344tte einger344umt werden k366nnen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 = WRP 2009, 1520 - Partnerpro- 15 - 9 - gramm, mwN). F374r die danach erforderliche Beherrschung des Risikobereichs bedarf es besonderer Anhaltspunkte, wenn eine selbst344ndige Absatzmittlert344-tigkeit in Rede steht, bei der - wie im Streitfall - der Reseller eine Leistung, mit der er sich bei einem Netzbetreiber wie der Beklagten eindeckt, eigenst344ndig an Endkunden weitervertreibt. Solche Anhaltspunkte lassen sich dem festgestell-ten Sachverhalt sowie dem Parteivorbringen nicht entnehmen. III. Nach allem erweist sich die Klage als unbegr374ndet. Dementspre-chend ist das Urteil des Berufungsgerichts auf die Revision der Beklagten auf-zuheben. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unter Ab344nde-rung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. 16 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1 ZPO. 17 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.08.2007 - 3/11 O 227/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.10.2008 - 6 U 176/07 -
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