BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 174/10 Verkündet am: 15. Dezember 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Bauheizgerät UWG § 8 Abs. 4 a) Schlägt der Abmahnende dem wegen eines Wettb ewerbsverstoßes Abg e- mahnten in einer vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung das Versprechen einer Vertragsstrafe vor, die unabhängig von einem Verschulden verwirkt sein soll, kann dies ein A n- haltspunkt dafür sein, dass die Geltendmachung des Unterlassungsa n- spruchs missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig ist. b) Die Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes ist nicht allein deshalb missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig, weil eine früher e A b- mahnung wegen eines gleichartigen Wettbewerbsverstoßes missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig war und sich die spätere Abmahnung ausdrücklich auf die frühere Abmahnung bezieht. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 - I ZR 174/10 - OLG Hamm LG B ochum - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 15 . Dezemb er 2011 durc h den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born - kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt: Die R evision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Hamm vom 17. August 2010 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien vertreiben Bauheiz geräte und Industriestaubsauger. Die Beklagte war b am 13. Juli 2009 auf der Internetplattform eBay für ein Bauheizgerät . Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen dieser We r bung am 20. Juli 2009 ab . Sie warf der Beklagten zahlreiche Wettbewerbsverstöße vor; unter anderem beanstandet e sie , dass die Werbung d ie Angabe " 2 Jahre G a- rantie " enthielt, ohne den Inhalt der Garantie zu erläutern . Die Beklagte gab am 3. August 2009 nicht die von der Klägerin vorformulierte, sondern eine modif i- zierte stra f bewehrte Unterlassungs verpflichtung serklärung a b. D ie aus einem G egen standswert von 30.000 Kosten der (anwaltlichen) Abma h- nung in Höhe von 1.005,40 zahlte sie nicht. 1 2 3 - 3 - Am 8. August 2009 warb d ie Beklagte bei eBay für ein en Industriestau b- sauger . Die Werbung enthielt erneut die nicht näher erläuterte A n gab e " 2 Jahre Garantie " . Auf die Abmahnung der Klägerin vom 17. August 2009 gab die B e- klagte keine Unterlassungs verpflichtung serklärung ab. Sie zahlte auch nicht die A bmahnko s ten in Höhe von 911,80 Daraufhin erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte eine einstweilige Ve r- fügung . Sie forderte die Beklagte am 7. Oktober 2009 ohne Erfolg zur Abgabe einer Abschlusserklärung und Zahlung der Kosten des Abschlus s schreibens in . Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung der Kosten der b eiden Abmahnschreiben und d es Abschlussschreiben s sowie auf Unterlassung von Werbung in Anspruch , die - wie die Werbung vom 8. August 200 9 - d ie Angabe " 2 Jahre Garantie " enthält, ohne den Inhalt der Garantie zu erläutern . Die B e- klagte hat der Klägerin die Kosten des ersten Abmahnschre i bens in Höhe von errechnet aus einem Gegenstands . Ins o- weit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt e r klärt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG H amm, GRUR - RR 2011, 196). Mit ihrer vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte bea n- tragt, verfolgt d ie Klägerin ihre Klage a nträge we i ter. 4 5 6 - 4 - Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angenommen, die erhobenen Ansprü che seien nicht begründet, weil die Klägerin die Unterlassungsansprüche mit den be iden Abmahnun gen und der Klage missbräuchlich geltend gemacht h a be . Dazu hat es ausgeführt: Die Abmahnung vom 20. Juli 2009 sei als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 U WG anzusehen. Die konkreten Umstände der Rechtsverfolgung ließen in ihrer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass die Abmahnung in erster Linie dazu gedient habe, Ansprüche auf Er satz von Aufwendungen und Za h lung von Vertragsstrafen gegen die Beklagte entsteh en zu lassen. Die zweite A b- mahnung vom 17. August 2009 baue auf der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009 auf und teile daher deren missbräuchlichen Charakter. Da die zweite A b- mahnung missbräuchlich gewesen sei, sei auch das nachfolgende Verfahren der einstwe iligen Verfügung missbräuchlich gewesen, so dass die Klägerin von der Beklagten auch nicht die Erstattung der Kosten des Abschlussschre i bens vom 7. Oktober 2009 verlangen könne. Der geltend gemachte Unterlassung s- anspruch bestehe nicht. Einem gesetzlichen U nterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB stehe ebenso wie einem vertraglichen Unterlassungsanspruch aus einem der Unterwerfungserklärung vom 3. August 2009 entsprechenden Unterwerfung s- vertrag der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Auf die Unterwerfung s- erklärung vom 3. August 2009 könne sich die Klägerin auch deshalb nicht stü t- zen, weil nicht ersichtlich sei, dass ein entsprechender Unterlassungsve r trag zustande g e kommen sei. 7 8 - 5 - II . Die Re vision de r Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin weder die Ersta t- tung der Kosten der Abmahn ung en vom 20. Juli 2009 (dazu 1) und vom 17. August 2009 (dazu 2) sowie des Abschlussschreibens v om 7. Oktober 2009 (dazu 3) noch Unterlassung der Werbung mit einer zwei jährigen Garantie (d a- zu 4) ve r langen kann . 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009. Der Abmahnen de kann vom Abgemahnten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG den Er satz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit die A b- mahnung berechtigt ist. Die Abma h nung vom 20. Juli 2009 war nicht berechtigt, weil die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach den rechtsfehle r- freien Feststellungen des Berufungsgerichts im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG missbräuchlich war. a) Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterla s sung wegen einer nach § 3 UW G oder § 7 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulä s sig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandel n den einen Anspruch auf Er satz von Aufwendungen od er Kosten der Rechtsverfo l- gung entstehen zu lassen. Diese Regelung gilt nicht nur für die gerichtliche, sondern auch für die außergerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs und damit insbesondere für die Abmahnung (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG aF BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 717 = WRP 2002, 977 - Scanner - Werbung ; Urte il vom 17. Februar 2002 I ZR 241/99, 9 10 11 12 13 - 6 - BGHZ 149, 371, 373 - Missbräuchl i che Mehrfachabmahnung ). Eine im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG missb räuchliche Abmahnung ist nicht berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und begründet keinen Anspruch auf Er satz der Aufwendungen (Köhler in Köh ler/Bornkamm, UWG, 30 . Aufl., § 8 UWG Rn. 4.6; F e zer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 298 ; MünchKomm.UWG /Fr itzsche , § 8 Rn. 479; Teplitzky, Wettbewerbsrechtl iche Ansprüche und Verfahren, 10 . Aufl., Kap. 13 Rn. 53 ). Bei der Anwendung des § 8 Abs. 4 UWG ist zu berücksichtigen, dass dieser Regelung neben der Aufgabe der Bekämpfung von Missbräuchen bei der Verf olgung von Wettbewerbsverstößen auch die Funktion eines Korrektivs g e- genüber der weit gefassten Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG z u- kommt. Nach § 8 Abs. 3 UWG kann ein und derselbe Wettbewerbsverstoß durch eine Vielzahl von Anspruchsberechtigten ve r folgt werden. Dies erleichtert zwar die im Interesse der Allgemeinheit liegende Rechtsverfo l gung; die Fülle der Anspruchsberechtigten kann aber den A n spruchsgegner in erheblichem Maße belasten, so insbesondere dadurch, dass der Wettbewerb s verstoß zum Gege nstand mehrerer Abmahnungen und gerichtlicher Verfahren gemacht we r- den kann. Umso wichtiger ist es, dass die Regelung des § 8 Abs. 4 UWG i m mer dann eine Handhabe bietet, wenn wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Bese i- tigung oder Unterlassung missbräuchlich geltend gemacht werden, insbesond e- re wenn sachfremde Ziele die eigentliche Triebfeder und das beher r schende Motiv der Verfahrenseinleitung darstellen (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG aF BGH, U r teil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 169 f. - Missbräuch liche Mehrfac h verfolgung; Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner). Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfä l- tige Prüfung und A b wägung der maßgeblichen Einzelumstände. Dabei ist vor 14 15 - 7 - allem auf das Verhalten des Glä u bigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen. Zu berüc k sichtigen sind aber auch die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes sowie das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß. Auch das V erhalten sonstiger Anspruchsberechtigter kann in die B e- trachtung einzubeziehen sein (vgl. BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung, mwN). b) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben sei die Abmahnung vom 20. Juli 2009 al s missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen. Die konkreten Umstände der Rechtsverfolgung ließen in ihrer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass die Abmahnung in erster Linie dazu gedient habe, Ansprüche auf Er satz von Aufwendungen und Zahlung von Ve r- tragsstrafen gegen die Beklagte entstehen zu lassen. Die gegen diese Beurte i- lung gerichteten R ü gen der Revision haben keinen Erfolg. aa) Einen deutlichen Hinweis darauf, dass für die Klägerin die Generi e- rung von Anspr ü chen auf Zahlung von Vertragsstr afen im Vordergrund stand, hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Vertragsstrafe nach der von ihr vorformulierten Erkl ä rung unabhängig von einem Verschulden für jeden Fall der Zuwiderhandlung entrichtet werden sollte . Die Regelung zum Ausschluss des Verschuldens sei zudem so in die Unterwerfungserklärung eingefügt, dass sie ohne weiteres überlesen werden könne. Einer solchen für den Abgemah n- ten überraschenden Abbedingung des Verschuldenserfordernisses bedürfe es zur Sicherung der Gläubigerint e ress en nicht. Die Revision setzt dem vergeblich entgegen, für den Schuldner ergebe sich aus dem Versprechen einer vom Verschulden unabhängigen Vertragsstr a- fe kei ne unzumutbare Belastung, weil auch im Falle einer vom Verschulden a b- 16 17 18 - 8 - hängigen Vertragsstrafe a usgesprochen strenge Anforderungen an die Exku l- p a tion des Schuldners zu stellen seien. Der Ausschluss der Exkulpationsmöglichkeit führt nicht nur zu einer Ha f- tungsverschärfung. Er bildet nach den Fes t stellungen des Berufungsgerichts vielmehr im hier in Rede stehenden Fall des Versprechens einer Vertragsstrafe für den Fall einer Verletzung von Informat i onspflichten beim Versandhandel im Internet auch eine Haftungsfalle. Das Berufungsgericht hat festgestellt, Unte r- lassungsverpflichtungserklärungen würden wegen der drohenden gerichtlichen Inanspruchnahme sehr häufig schon abgegeben, bevor alle fehlerhaften Ang a- ben aus dem Internetauftritt entfernt seien. Unterbliebene oder fehlerhafte I n- formationen seien oft nicht von einem Tag auf den anderen einzufügen od er zu korrigieren. Insbesondere kleinere oder unerfahren e re Anbieter müssten für die Korrektur der Widerrufsbelehrung oder der Allgemeinen Geschäftsbedi n gungen regelmäßig Kontakt mit Dritten aufnehmen. Sie könnten einer Vertragsstrafe daher vielfach nur sc hwer entgehen, wenn ihnen der Einwand abgeschnitten sei, sie hätten den Verstoß so kurzfristig nicht abstellen können. Diese Festste l- lungen lassen ke i nen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere widersprechen sie nicht der L e benserfahrung. Die Revision wend et vergeblich ein, auch eine verschuldensuna b hängige Vertragsstrafe entfalle wegen Unvermögens gemäß § 275 Abs. 1 BGB, wenn der gerügte Wettbewerbsverstoß so kurzfristig nicht abgestellt we r den könne. Das ändert nichts daran, dass - wie das Berufungsgerich t rechtsfehlerfrei ang e- nommen hat - das Versprechen einer vom Verschulden unabhängigen Ve r- tragsstrafe den Schuldner in eine Zwangslage bringt, die in der hier zu beurte i- lenden Fallgestaltung zum Schutz des lauteren Wettbewerbs erkennbar nicht erforderlich ist. 19 20 - 9 - bb) Einen weiteren Anhaltspunkt für ein missbräuchliches Verhalten hat das Berufungsgericht darin gesehen , dass die Klägerin in der vorformulierten Unterla s sungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 . Die geforderte Vertrag s- strafe sei im Blick auf die hier in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße sehr hoch. Bei der behaupteten Verletzung von gegenüber Verbrauchern bestehe n- den Informationspflichten handele es sich aus der Sicht eines Mitbewerbers um Verstöße von eher unterdurchschnittlichem Gewicht, die kein ne n nenswertes Interesse des Mitbewerbers an der Rechtsverfolgung begründeten. Dies lasse darauf schließen, dass die Abmahnung vorwiegend dem Zweck g e dient habe, der Klägerin über die Geltendmachung von Vertragsstrafen eine Einnahmeque l- le zu e r schließen. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe übersehen, dass es üblich sei, in strafbewehrten Unterlassungsverpflic h tungserklärungen eine Vertragsstrafe von über h- lung einer verwirkten Vertragsstrafe die sachliche Zuständigkeit des Landg e- richts nach § 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG zu begründen, das über eine besond e- re wet t bewerbsrechtliche Sachkunde und Erfahrung verfüge. Es kann offenbleiben, ob die Landgerichte für Streitigkeiten über Anspr ü- che auf Zahlung verwirkter Vertragsstr a fen - wie die Revision annimmt - nur 13 Abs. 1 Satz 1 UWG sind die Landgerichte f ür alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch aufgrund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ge l- tend gemacht wird, ausschließlich zuständig. Diese Vorschrift begründet eine vom Streitwert unabhängige - ausschließliche sachliche Zuständigkeit der Landgerichte. Es ist umstritten, ob diese Regelung vertragliche Ansprüche und damit insbesondere auch Ansprüche aufg rund von Vertragsstrafeversprechen 21 22 23 - 10 - e r fasst (bejahend OLG Jena, GRUR - RR 2011; 199 f.; Fezer/Büscher aaO § 13 Rn. 7 f.; Mün chKomm.UWG/Ehricke, § 13 Rn. 10; Sosnitza in Piper/ Ohly/ Sos - nitza, UWG, 5. Aufl., § 13 Rn. 2; verneinend OLG Rostock, GRUR - RR 2005, 176; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 13 Rn. 2; Ha r te/Henning/Retzer, UWG, 2. Aufl., § 13 Rn. 11; Hess in Ullmann, jurisPK - UWG, 2. Aufl., § 13 Rn. 11; vgl. auch Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren , 10. Aufl., Kap. 45 Rn. 5 mwN). Dieser Streit braucht hier nicht entschieden zu werden. St reitwert für Streitigkeiten über Ansprüche auf Zahlung verwirkter Vertragsstr a- fen zuständig wären, könnte dies nicht das Verlangen nach Abgabe einer U n- te r lassungsverpflichtungserklärung rechtfertigen, die mit einer unangeme s sen hohen Vertragsstrafe bewehrt ist. Es lässt daher keinen Rechtsfehler e r kennen, dass das Berufungsgericht in der Höhe der vorgeschlagenen Vertrag s strafe einen Anhaltspunkt für ein im Vordergrund stehendes Interesse der Kl ä gerin an der Erzielung von Einnahmen gesehen hat. cc) Das B erufungsgericht hat in den nachfolgend angeführten Umstä n- den weitere Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin g e- sehen : Nach den Feststellungen des Berufungsgericht s ist die von der Kl ä gerin vorge fertigte Unte rlassungsverpflichtung s erklärung so weit gefasst, dass daru n- ter auch gänzlich andere als die abgemahnten Verstöße f allen und je d wede gesetzwidrige Belehrung eines Verbrauchers eine Zuwiderhandlung da r stell t . D as Berufungsgericht hat angenommen, dies spiegele i n Verbindung mit de m Ve r langen nach der Vereinbarung einer für Verstöße von geringerem Gewicht das vorherrschende Interesse der Kläg e- rin wider, sich über Vertragsstrafe n eine Einna h mequelle zu verschaffen. 24 25 26 - 11 - Das Berufungsgericht hat an genommen, für die Klägerin stehe neben der Erzielung von Vertragsstrafen erkennbar die Erstattung der Abmah n kosten im Vordergrund. Die Abmahnung erwecke den unzutreffende n Eindruck, Unterwe r- fung serklärung und Kostenerstattung gehörten zusammen. Die Ersta t t ung der Abmahnkosten werde gleichrangig mit der Unterwerfungserklärung unter de r- selben Ziffer der vorformulierten Unterlassungserklärung aufgeführt. Beide w ü r- den bei der Frage der Fristverlängerung miteinander ver quickt , ohne dass hie r- für ein sachlicher Gr und bestehe. B ei der Unterlassungserklärung ve r biete sich wegen der Dringlichkeit im Regelfall eine Verlängerung der Frist ; für die Frist zur Erstattung der Kosten gelte dies nicht . Zudem werde d ie Fälli g keit der an den Anwalt zu zahlenden Gebühren durch G roßschrift und Unterstreichung he r- vorgehoben. Dies erwecke beim Abgemahnten den unzutreffe n den Ein druck, er könne eine gerichtliche Inanspruchnahme nur verhindern, wenn er nicht nur die Unterlassungserklärung abgebe, sondern auch umgehend die Abmahnkosten ersta t te . Das Berufungsgericht hat gemeint, der Umstand, dass die vorgeschlag e- ne Un terlass ungsvereinbarung nicht de n Sitz der Beklagten oder der Klägerin, sondern de n Sitz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin als Gerichtsstand v o r sehe , füge sich in dieses Bild. Diese Regelung diene nicht etwa dem Zweck, der Klägerin eine bessere Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zu ermögl i- chen, sondern lasse sich nur damit erklären, dass dem Prozessbevollmächti g- ten der Klägerin die Arbeit e r leichtert werden soll e . Diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. dd ) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt, dass der Missbrauchseinwand aus § 8 Abs. 4 UWG den Schuldner nicht davor 27 28 29 30 - 12 - schützen solle, dass der Gläubiger ihm in Verbindung mit der Geltendm a chung von Beseitigungs - oder Unterlassungs ansprüchen den Abschluss eines stra f- bewehrten Unterlassungsvertrages zu ungünstigen Bedingungen a n biete. Die Beklagte - so die Revision - habe die vom Berufungsgericht beanstandeten B e- dingun gen der von der Klägerin vorgeschlagenen Unterlassungserklärung n icht akze p tieren müssen und habe auch keine einzige die ser Bedingungen in ihre Unterlassungserkläru ng vom 3. August 2009 aufgeno m men . Das Berufungsgericht hat es mit Recht als unerheblich erachtet, dass es der Beklagte n freistand , die von der Klägerin vorgeschlagene Unterwerfungse r- klärung abzugeben. Das Ve rhalten der Klägerin ist, wie das Berufung s g ericht zutreffend angenommen hat, schon allein deshalb als missbräuc h lich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen, weil die Klägerin versucht hat, mit der A b- mahnung vor allem ihre Gelderzielungsinteressen durchzuse t zen. Zudem ist d ie in der Abmahnung enthalt ene Belehrung über die Möglic h keit der Abgabe einer modifizierte n Unterwerfungserklärung nach den Feststellungen des Berufung s- gerichts so unpräzise gefasst, dass die abgemahnte Beklagte den Eindruck gewinnen musste, es tunlichst bei der vorgeschlagenen Erk lärung zu b e lassen. ee ) Die Revision macht vergeblich geltend, die Forderung von überhö h- te n Ab mahngebühren oder Vertrags strafen oder ein e s Verzicht s auf die Einr e de des Fortsetzungszusammenhangs könne allen falls dann auf ein missbräuchl i- ches Verhalten des Gläubigers hinweisen, wenn der Gläubiger sie systematisch e r hebe . Ein systematisches Vorgehen der Klägerin bei der Geltendmachung ü berhöhter Abmahnkosten oder Ver tragsstrafen habe das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt und sei auch nicht ersich t lich. Fordert der Gläubiger systematisch überhöh te Abmahngebühren oder Vertrags strafen oder einen Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusa m- 31 32 33 - 13 - menhangs , kann darin allerdings ei n Indiz für einen Missbrauch zu sehen sein ( vgl. BGH, Urteil vom 10. D eze mber 1992 - I ZR 186/90, BGH Z 121, 13, 21 f. For t setzungszusammenhang; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 4.12; MünchKomm.UWG /Fritzsche , § 8 Rn. 457). Das schließt es aber - wie das B e- rufungsg e richt zutreffend angenommen hat - nicht aus, dass s chon be i einer geringen Zahl von Abmahnungen oder auch schon bei einer einzigen Abma h- nung von einem Rechtsmissbrauch auszugehen sein kann , wenn hinreichende Anhalt s punkte für sachfremde Motive vorliegen . 2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angeno mmen, dass die Klägerin von der Beklagten auch nicht die Erstattung der Kosten der zweiten Abmahnung vom 17. August 2009 verlangen kann. Auch diese Abmahnung war nicht berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und begründet e daher keinen Erstattungsan spruch. a) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein A n- spruch auf Kostenerstattung allerdings nicht verneint werden. Die vom Ber u- fungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, dass die zweite Abmahnung missbräu chlich und damit unberechtigt war. aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann im Streitfall die Missbräuchlichkeit der zweiten Abmahnung nicht mit der Missbräuchlichkeit der ersten Abmahnung begründet werden. Das Berufungsgericht hat angen ommen, die zweite Abmahnung vom 17. August 2009 baue auf der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009 auf und teile daher deren missbräuchlichen Charakter. Die zweite Abmahnung nehme ausdrücklich auf die erste Abmahnung Bezug. Die für die zweite Abmahnung entsta ndenen Kosten habe die Klägerin neben der auf der ersten Abmahnung beruh ende n Vertragsstrafe verlangt. Die Höhe der in der zweiten Abmahnung 34 35 36 37 - 14 - geforderte n Vertragsstrafe entspreche der Höhe der in der er s ten Abmahnung vorgeschlagenen Vertragsstrafe. In der z weiten Abmahnung wü r den ebenso wie in der ersten Abmahnung die Unterlassungserklärung und die Kostenersta t- tung dergestalt miteinander verkoppelt, dass die Beklagte als Schuldnerin den Eindruck gewinnen m üsse , einer gerichtlichen Inanspruchnahme nur dann en t- gehen zu können, wenn sie nicht nur die Unter werfung erkläre , sondern auch die Kosten e r stat te . Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Es kann offenble i ben, ob d em Unterlassungsa nspruch aus einem infolge einer missbräuchlichen A b- mahnung gesch lossenen Unterlassungsvertrag der Einwand des Rechtsmis s- brauchs ( § 242 BGB) entgegengehalten werden kann ( vgl. OLG München, WRP 1992, 270, 273; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 4.6 ; Münc h- Komm.UWG /Fritzsche , § 8 Rn. 479 ). Die Klägerin macht mit der zwe iten A b- mahnung keinen vertraglichen Unterlassungsanspruch aus einem info l ge der ersten (missbräuchlichen) Abmahnung geschlossenen Unter lassung s vertrag geltend . Sie verfolgt mit der zweiten Abmahnung vielmehr einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch , der mi t der von ihr behaupteten erneuten Zuwide r- handlung entstanden sein soll . Das folgt daraus, dass sie die Beklagte mit der zweiten Abmahnung dazu aufgefordert hat, zur Ausräumung der durch die Z u- widerhandlung begründeten Wiederholungsgefahr eine strafbewehr t e Unterla s- sungser klärung abz u geben. Eine erneute Zuwiderhandlung begründet erneut eine Wiederholungsgefahr; sie lässt nicht die durch die erste Unterwerfungse r- klärung ausg e räumte Wiederholu ngsgefahr wieder aufleben (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I Z R 176/93, GRUR 1995, 678, 680 - Kurze Verjährung s- frist; Bornkamm in Kö h ler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.45 und § 12 Rn. 1.157) . bb) Das Berufungsgericht hat auch keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, dass die zweite Abmahnung unabhängig von der ersten A b- 38 39 - 15 - mahnung - etwa wegen der Verkoppelung von Unterwerfungserklärung und Kostenersta t tung - miss bräuchlich ist . b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar ( § 561 ZPO). D ie zweite Abmahnung war desh alb nicht im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG berechtigt und begründete daher keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz, weil die Klägerin gegen die B e klagte keinen Anspruch auf Unterlassung der mit der zweiten Abmahnung allein beanstand e- ten We r bung mit einer zwei jährigen Garantie hatte. Die Klägerin hat zur Begründung des mit der zweiten Abmahnung ge l- tend gemachten Unterlassungsanspruch s aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG vorgetragen, die Werbung mit einer Garantie ohne Darstellung des Inhalts der Garantie verstoße gegen § § 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 4 77 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Bundesgerichtshof hat - nach V erkündung des Berufungsurteils entsch ie den, dass die in § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB geforderten Angaben (Hi n- weis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden; Inhalt der Garantie und alle w e- sentl i chen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind) nicht bereits in der Werbung gemacht werden müssen, wenn ein Unterne h mer für den Verkauf eines Verbrauchsguts mit einer Garantie wirbt , die keine Gara n- tieerkl ä rung im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB darstellt (BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 133/09, GRUR 2011, 638 Rn. 24 - 33 = WRP 2011, 866 - Werbung mit G a ran tie). Danach musste die im Streitfall beanstandete Werbung diese Informati o- nen nicht enthalten, weil sie keine Garantieerklärung enthält . Unter den Begriff 40 41 42 43 - 16 - der Garantieerklärung im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB fallen nur Willenserkl ä- rungen, die zum A bschluss eines Kaufvertrags (unsel b ständige Garantie) oder eines eigenständigen Garantievertrags führen, nicht dagegen die Werbung, die den Verbraucher lediglich zur Bestellung auffordert und in diesem Zusamme n- hang eine Garantie ankündigt, ohne sie bereits rechtsverbindlich zu verspr e- chen (BGH, GRUR 2011, 638 Rn. 26 - Werbung mit Garantie, mwN). Die im Streitfall angegriffene Werbung enthält keine Garantieerklärung in diesem Si n- ne. Eine durch das Internet übermittelte Aufforderung zur Bestellung ist im Zwei fel als bloße invitatio ad offerendum aufzufassen (BGH, GRUR 2011, 638 Rn. 32 - Werbung mit Garantie, mwN) . Dass die B e klagte bereits in der zum Gegenstand des Verbotsa n trags gemachten Werbung vom 8. August 2009 für den Verkehr erkennbar durch den dort ent haltenen Hinweis auf die Garantie in vertragsmäßig bindender Weise eine Beschaffe n heitsgarantie übernommen hat, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst e r sichtlich. 3. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Kl ägerin von der Beklagten nicht die Erstattung der Kosten des Abschlus s- schreibens vom 7. Oktober 2009 ve r langen kann. Ein Anspruch auf Ers tattung der Kosten eines Abschlussschreibens - a l- so der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung nach Erlass eine r einstweiligen Verfügung - kann nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag ( § § 677, 683, 670 BGB) gegeben sein ( vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 30/08, GRUR 2010, 1038 Rn. 26 = WRP 2010, 1169 - Ko s ten für Abschlussschreiben, mw N). Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass dem Gläubiger gegenüber dem Schuldner zum Zeitpunkt der Auffo r derung zur Abgabe einer Abschlusserklärung e in Unterlassungsanspruch zustand und die A ufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung dem Interesse und dem wir k- lichen oder mutmaßl i chen Willen des Schuldners entsprach. 44 45 - 17 - a) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein A n- spruch auf Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens allerdings nicht ve r- n eint werden. Das Berufungsgericht ist zw ar zutreffend davon ausgegangen, dass e ine Au f forderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung nicht dem Interesse des Schuldners entspricht und keinen Anspruch auf Er satz der Aufwendungen b e- gründet , wenn die dem Verfahren der einstweiligen Verfügung vorausge gang e- ne außergerichtliche Ge l tendmachung des Unterlassungsanspruchs im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG missbräuchlich war . Ist die außergerichtliche Geltendm a- chung des Unte r lassungsanspruchs als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs.4 UWG anzus e hen, führt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu, dass der Unterlassungsanspruch auch nicht mehr gerichtlich geltend g e- macht werden kann (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG BGH, GRUR 2002, 715, 717 Scanner - Werbung; BGHZ 149, 371, 379 f. - Missbräuchliche Mehrfachab m a h- nung ). Das hat zur Folge, dass eine Klage oder ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unzulässig sind. Es entspricht nicht dem Interesse des Schuldners, eine zu Unrecht ergangene einstweilige Verfügung durch eine A b- schlusserklärung als endgü ltige Regelung anzuerke n nen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann aber - wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 35 ff. ) - nicht angenommen werden, dass die dem Verfahren der einstweiligen Verfügung vorausgegangene Abmahnung vom 17. August 2009 mis s br äuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG war. b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stell t sich aber auch insoweit aus anderen Gründen als richtig dar ( § 561 ZPO). Der Anspruch auf Erstattung der Kosten eines Abschlussschreibens ist nicht begründet, weil zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe der A b- 46 47 48 49 50 - 18 - schlusserklärung der geltend gemachte Unterla s sungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1 , § § 3, 4 Nr. 11 UWG, § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB - wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 40 ff. ) - nicht begründet war . 4. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte U n terlassungsanspruch nicht zu steht . a) Ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1 , § § 3, 4 Nr. 11 UWG , § 477 Abs. 1 S atz 2 BGB besteht nicht. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen zwar nicht darauf schließen, dass die zweite Abmahnung vom 17. August 2009 mis s- bräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG war und der Unterlassungsantrag d a- her - wie das Be rufungsgericht angenommen hat - unzulässig ist (vgl. oben Rn. 35 ff. ). Der Unterlassungsantrag ist jedoch nicht begründet, weil die hier in Re de stehende Werbung mit einer zwei jährigen Garantie nicht gegen § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt und daher auc h nicht nach § § 3, 4 Nr. 11 UWG wettb e- werbswi d rig ist (vgl. oben Rn. 40 ff. ). b) Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch aus einem Unterwerfung s- vertrag ist gleichfalls nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei schon nicht ersichtlic h, dass zwischen den Parteien vor der beanstandeten Werbung vom 8. A u gust 2009 ein Unterwerfungsvertrag zustande gekommen sei. D ie Beklagte h a be am 3. August 2009 nicht die von der Klägerin vorformulierte, sondern eine modif i- zierte Unterlassungs verpflichtungs erklärung abgegeben . E s sei weder vorg e- tragen noch ersichtlich, dass die Klägerin die ses Angebot auf Abschluss eines Unter lassungsvertrages angenommen habe ( § 150 Abs. 2 BGB ) und der B e- 51 52 53 54 55 56 - 19 - klag ten diese Annahme erklärung zugegangen sei. Unterlassu ngsansprüchen aus einem der Unterwerfungserklärung vom 3. August 2009 entsprechenden Unterwerfungsvertrag stehe jedenfalls der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Wäre ein solcher Unterlassungsvertrag zustande gekommen, würde er auf der vorangegangenen Abmahnung vom 20. Juli 2009 beruhen, die als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen sei . Ansprüchen aus einem aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung zustande gekommenen Unterwerfungsvertrag könne der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 B GB) entgegen halten werden . Es kann offenbleiben, ob die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision durchgre i fen. D ie Klägerin kann jedenfalls deshalb keine Ansprüche aus einem der U n- terwerfungserklärung der Beklagten entsprechenden Unterwer fungsve r trag der Parteien herleiten, weil die Beklagte nicht gegen die darin übernommene Ve r- pflichtung verstoßen hätte . Die Beklagte hat in ihrer modifizierten Unterwe r- fungse r klärung erklärt, sie verpflichte sich zur Unterlassung einer Werbung mit Gara n tie angaben, ohne den Anforderungen des § 477 BGB zu genügen . Die Werbung der Beklagten enthält keine Garantieangaben im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB (vgl. oben Rn. 40 ff .). Wäre die Unterwerfungserklärung anders auszulegen, wäre d er Klägerin die Berufung auf de n vertraglichen Unterla s- sungsanspruch im Übrigen als unzulässige Rechtsausübung verwehrt, weil das zu unterlassende Verhalten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung künftig zweifelsfrei als rechtmäßig zu beurtei len ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Septem - ber 1996 - I ZR 265/95, BGHZ 133, 316, 32 9 - Altunterwerfung I; Urteil vom 2. Juli 2009 I ZR 146/07 , BGHZ 181, 373 Rn. 21 - M e scher weis). 57 - 20 - II I . Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Klägerin ( § 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 25.02.2010 - 14 O 207/09 - OLG Hamm, Entscheidung vom 17.08.2010 - I - 4 U 62/10 - 58
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