BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 174 /11 Verkündet am: 24. Januar 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Beschwer des Unterlassungsschuldners ZPO §§ 2, 3, 511 Abs. 2 Nr. 1, § 522 Abs. 1 a) Die Beschwer des Schuldners eines zur Unterlassung verpflichtenden U r- teils richtet sich danach, in welcher Weise sich das ausgesprochene Ve r- bot zu seinem Nachteil auswirkt. Maßgebend sind die Nachteile, die dem Sc huldner aus der Erfüllung des Unterlassungsanspruchs entstehen. b) Bei der Bestimmung der Beschwer des Unterlassungsschuldners ist nicht danach zu unterscheiden, ob die Parteien auch über das Bestehen einer Unterlassungspflicht streiten oder aber lediglich über bereits erfolgte Ve r- stöße gegen eine unstreitig bestehende Unterlassungspflicht . BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 174/11 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand - lung vom 24. Januar 20 13 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richt er Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löff - ler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5 . Zivilsenats des Kammergerichts vom 29. Juli 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Telefon - und Inte r- netdien stleistun gen . Die Beklagte nutzt für den Vertragsschluss mit Verbra u- chern das s o genannte Posti dent - Spezialverfahren . Mit diesem Verfahren e r- möglicht es die Deutsche Post AG einem Absender, im Rahmen der Postzuste l- lung die Identität natürlicher Personen anh and eines gültigen Personalauswe i- ses bei der Unterschrift zu dem vom Absender definierten Zweck festzustellen . Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe eine Kundin der Klägerin bei einem Akquiseanruf im Mai 2009 unter Ver stoß gegen § § 3, 4 Nr. 11 UW G, § 312c Abs. 1 und 2, § 1 Abs. 1 Nr. 4 BGB - InfoV (j etzt: Art. 246 § 1 EGBGB) nicht hinreichend über die Rechtswirkungen der nach dem Telefonat von der 1 2 - 3 - Kundin im Wege des Posti dent - Verfahrens zu leistenden Unterschrift aufgeklärt. Die sodann auf der Grund lage eines deshalb rechtswidrig zustande gekomm e- nen Vertrages über einen Telefontarif von der Klägerin verlangte Portierung des Anschlusses der Kundin sei als unlautere gezielte Behinderung gemäß § § 3, 4 Nr. 10 UWG anzusehen. Zudem habe die Beklagte bei de r Klägerin trotz des inzwischen erfolgten Widerrufs des Vertrages durch die Kundin den irreführe n- den Eindruck erweckt, es bestehe ein rechts wirksa mer Auftrag. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten . Sie hat geltend gemacht, ihre Mitarbeiterin habe d ie Kundin hinreichend darüber aufgeklärt, dass mit der Unterschriftsleistung kein Empfang der Postident - Sendung eine auf den A b- schluss eines Vertrages über das Produkt gerichtete Willenser klärung abgeg e- ben werde . Ein Widerrufsschreiben der Kundin habe sie nicht rechtzeitig vor der Mitteilung der Kündigung und der Aufforderung zur Umstellung des Telefona n- schlusses an die Klägerin erhalten . Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, a) im Rahmen des Posti dent - Verfahrens der Deutschen Post AG Verträge über die Einrichtung eines Telefonanschlusses zugunsten von p . Empfän - gern zuzustellen und/oder zustellen zu lassen, die vor Ablieferung der jewe i- ligen Posti dent - Sendung nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass mit der Unterschriftsleistung im Rahmen der Empfangnahme der Posti dent - Sendung eine Willenserklärung abgegeben wird, die auf den Abschluss eines entspr e- chenden Vertrages mit p . gerichtet ist; und/oder b) Mitteilungen übe r die Kündigung des Telefonanschlusses bei der D . AG und/oder diesbezügliche Portierungsaufträge an die D . AG weiterzuleiten und/oder weiterleiten zu lassen, die auf einem Vertrag mit p . b asieren, der im Rahmen des Po sti dent - Verfahrens mit der Deutschen Post AG zustande gekommen ist, wenn den hiervon betroff e- nen Kunden vor der Ablie ferung der jeweiligen Posti dent - Sendung nicht mi t- geteilt wurde, dass mit der Unterschriftsleistung im R ahmen der Empfan g- nahme der Posti dent - Sendung eine Willenserklärung abgegeben wird, die auf den Abschluss eines solchen Verfahrens mit p . gerichtet ist; 3 4 - 4 - und/oder c) der D . AG mitzuteilen und/oder mitteilen zu lassen, dass ein Kunde seinen Telefonanschluss dort kündigen wolle und der Telefona n- schluss in das von p . genutzte Netz portiert werden solle, wenn der betroffene Kunde seinen diesbezüglichen Auftrag wirksam widerrufen hat. Das Landgericht hat die Beklagte darüber hinaus zur Erstattung vorpr o- zessual entsta ndener Abmahnkosten in Höhe von 1. 780,20 ; den Streitwert hat es auf 100.000 . Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht als unzulässig verworfen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt di e Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Berufung gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen, weil der Wert der Beschwer 600 Es hat dazu ausgeführt: Bei dem Streit der Parteien gehe es nicht um die Unterlassungspflichten selbst, sondern nur um die Frage, ob die Beklagte gegen diese Unterlassung s- pflichten verstoßen habe. So bringe die Beklagte gegen die Verurteilung nach den Anträgen zu a und b vor, sie habe hinreichend ü ber die Rechtsverbindlic h- keit der im Rahmen des Post i dent - Verfahrens zu leistenden Unterschrift der Kundin informiert. Im Hinblick auf den Antrag zu c mache sie geltend, ihr sei k ein Widerruf der Kundin zugegangen. Ein Interesse der Beklagten, so zu ha n- del n, wie es verboten worden sei, bestehe ersichtlich nicht und werde von der Berufung auch nicht behauptet. Werde aber nicht über die Unterlassungspflicht, sondern lediglich darüber ge stritten, ob gegen eine solche Pflicht verstoßen w o rde n sei , richte sich d ie Beschwer des Unterlassungsschuldners allenfalls 5 6 7 - 5 - nach dem Aufwand und den Kosten, die diesem entstehen könn t en, wenn er dem Unterlassungstitel nachkomme. Im Streitfall habe die Beklagte trotz eines entsprechenden Hinweises nicht darge legt, dass Aufwand u nd Kosten ins oweit 500 E in bewertbarer Image schaden sei durch die Veru r- teilung ebenfalls nicht ent standen . II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat E r- folg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1 . Die Annahme des Berufungsgerichts, der für die Statthaftigkeit der B e- rufung erforderliche Beschwerdewer t sei nicht erreicht, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Berufung gegen ein Urteil, in dem das Gericht erster Instanz - wie im Streitfall - die Berufung nicht zugela s- sen hat, nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 übersteigt. Nach § 2 ZPO in Verbindung mit § 3 ZPO wird der Wert des B e- schwerdegegenstandes vom Gericht nach freie m Ermessen festgesetzt. Die Bewertung des Rechtsmittelinteresses kann vom Revisionsgericht nur darauf überpr üft werden, ob das Berufungsgericht bei der seinem freien Ermessen ge - mäß § § 2, 3 ZPO unterliegenden Wertfestsetzung die Ermessensgrenze übe r- schritten oder vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht en t- sprechenden Weise Gebrauch gemacht ha t (st . Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10 . Dezember 1993 - V ZR 168/92, BGHZ 124, 313, 314 f. mwN). Bei der B e- stimmung des Beschwerdegegenstandes gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist auf das Interesse des Rechtsmittelführers abzustellen , seine erstinstanzliche Veru r- tei lung zu beseitigen ( BGH, Beschlu ss vom 24. Februar 2011 - I ZR 220/10, AfP 2 011, 261 Rn. 2 ; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 511 Rn. 20). Die Beschwer des Schuldners eines zur Unterlassung verpflichtenden Urteils richtet sich d a- 8 9 10 - 6 - nach, in welcher Weise sich das ausgesprochene Verbot zu seinem Nachteil auswirkt (BGH, AfP 2011, 261 Rn. 4 ). Maßgebend sind die Nachteile, die dem Schuldner aus der Erfüllung des Unterlassungsanspruchs entstehen (BGH, B e- schluss vom 8. Januar 2009 - IX ZR 107/08, NJW - RR 2009, 549 Rn. 3; Zöl ler/ Heßler aaO Vor § 511 Rn. 19b). Außer Betracht bleiben dabei die Nachteile, die nicht mit der Befolgung des Unterlassungsgebots, son dern mit einer Zuwide r- handlung - etwa durch die Festsetzung eines Ordnungsgeldes oder durch die Bestellung einer Sicherheit (§ 890 Abs. 1 und 3 ZPO) - verbunden sind ( vgl. BGH, NJW - RR 2009, 549 Rn. 4). b) Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei bei der Bestimmung der Beschwer des zu einer Unterlassung verpflichteten Beklagten danach zu unterscheiden, ob die Pa rteien auch über das Bestehen einer Unterlassung s- pflicht stritten oder aber lediglich über bereits erfolgte Verstöße gegen eine so l- che Unterlassungspflicht. Stritten die Parteien nicht auch über die Unterla s- sungspflicht, gehe es nicht mehr um ein Interesse der Beklagten, so zu ha n- deln, wie es verboten worden sei, sondern nur noch um den Aufwand und die Kosten, die die Beklagte zur Einhaltung der Unterlassun gsverpflichtung au f- wenden müsse . Dem kann nicht zugestimmt werden . a a) Das Interesse des zur Unterl assung verurteilten Beklagten an einer Beseitigung der Verurteilung entspricht zwar nicht zwangsläufig, aber doch r e- gelmäßig dem Interesse des Klägers an dieser Verurteilung. Denn das Intere s- se des Klägers an einer solchen Unterlassung ist pauschalierend u nd unter B e- rücksichtigung von Bedeutung, Größe und Umsatz des Verletzers, Art, Umfang und Richtung der Verletzungshandlung sowie von subjektiven Umständen auf Seiten des Verletzers wie etwa dem Verschuldensgrad zu bewerten (BGH, AfP 2011, 261 Rn. 5 mwN). 11 12 - 7 - b b) Mit diesen Grundsätzen steht die vom Berufungsgericht im A n- schluss an eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle (Beschluss vom 13. April 2011 - 11 U 236/1 0 , juris; vgl. auch Ahrens/Bern eke, Der Wettb e- werbsprozess, 6. Aufl., Kap. 40 Rn. 43 ) vert retene Ansicht, es sei dan a ch zu unterscheiden, ob die Parteien auch über das Bestehen einer Unterlassung s- pflicht stritten oder aber nur über bereits erfolgte Verstöße gegen eine solche Unterlassungspflicht, nicht im Einklang. (1 ) Eine solche differenz ierende Betrachtungsweise ver mengt die Frage nach der Reichweite des vom erstinstanzlichen Gericht ausgesprochenen U n- terlassungsgebots und d e r damit verbundenen Nachteile für den beklagten U n- terlassungsschuldner mit der Frage, aus welchen Gründen da s ersti nstanzliche Urteil mit der Berufung angegriffen wird. Ihr steht entgegen, dass sich die Rechtsmittelbeschwer des Beklagten - anders als die Beschwer des Klägers - nicht formell nach dem Um fang seines Prozess verhaltens richtet, sondern m a- teriell danach, ob die Entscheidung seine Rechtsposition beeinträchtigt oder seinen Pflichtenkreis erweitert. Für die Beschwer des Beklagten reicht es d a- nach aus, dass die angefochtene Entscheidung ihrem Inhalt nach für ihn nac h- teilig ist; es kommt nicht darauf an, in welche r Weise er zu dem Klagevorbri n- gen Stellung genommen hat. So ist eine Berufung selbst dann statthaft, wenn der Beklagte den Klageanspruch anerkannt hat und gegen ihn Anerkenntnisu r- teil ergan gen ist (BGH, Beschluss vom 15. Januar 1992 - XII ZB 135/91, NJW 19 92, 1513, 1514 mwN; vgl. auch Zöller/Heßler aaO Vor § 511 Rn. 19a f.; Musielak/Ball , ZP O, 9. Aufl., § 511 Rn. 20 ; Reichold in Thomas/ Putzo, 33. Aufl., V or § 511 Rn. 19; Wieczorek/Gerken, ZPO, 3 . Aufl., V or § 511 Rn. 29; aA Rimmelspacher in MünchKomm.ZPO, 4 . Aufl. , Vorbem. zu § § 511 ff. Rn. 17 f.). Die differenzierte Betrachtungsweise des Berufungsgerichts widerspricht auch dem allgemei nen Rechtsgedanken der Waffengleichheit der Parteien im Pr o- zess (v gl. dazu BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 13 14 - 8 - 56 Rn. 11 - TÜV I). Während bei der Bestimmung der Rechtsmittelwertgrenze für den Kläger stets sein Interesse an der Veru rteilung des Beklagten maßg e- bend ist, wäre der Beklagte zur Sicherstellung der Zulässigkeit seines Recht s- mittels gezwungen, immer auch das Bestehen einer Unterlassungspflicht als solche in Abrede zu stellen. D ie Fälle, in denen dem Kläger und dem Beklagten je nachdem, wer unterliegt, unterschiedliche Rechtsmittelmöglichkeiten offe n- stehen , sind zwar - etwa bei auf Erteilung einer Auskunft gerichteten Klagen - nicht völlig auszuschließen, sollte n aber im Interesse der Waffengleichheit mö g- lichst die Ausnahme b leiben. (2 ) Für die Frage der Beschwer im Sinne von § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist mithin der Umfang des vom Schuldner zu erfüllenden Unterlassungs gebots , also die Einschränkung seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit , maßgebend. Die in dieser Einschrän kung liegende Beschwer wird nicht dadurch geringer, dass sich der zur Unterlassung verurteilte Beklagte prozessual nur gegen die tatsächliche Erfüllung der Voraussetzungen einer zur Unterlassung verpflich - tenden Anspruchsgrundlage wendet, also einen für di e Begehungsgefahr erfo r- derlichen Verletzungsfall bestreitet, statt - und sei es auch nur aus Gründen prozessualer Vorsicht - zusätzlich die Rechtsansicht zu vertreten, der vom Kl ä- ger behauptete Verletzungsfall erfülle nicht die Tatbestandsv oraussetzungen d er in Rede stehenden Verbotsnorm . c) Nicht zutreffend ist zudem der tatsächliche Maßstab, den das Ber u- fungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung bei der Wertfestse t- zung gemäß § § 2, 3 ZPO angelegt hat, um den von der Beklagten zur Einha l- tung des Unterlassungsgebots zu t reibenden Aufwand zu bestimmen. a a) Allerdings ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend d a- von ausgegangen, dass bei der Bemessung des Interesses des Beklagten an 15 16 17 - 9 - der Beseitigung der Verurteilung auch der Aufwand b erücksichtigt werden kann, den der Beklagte betreiben muss, um die Einhaltung des tenorierten Verbots sicherzustellen. Dieser Aufwand ist allerdings nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - anstelle des Interesses des Beklagten an der Beseitigung des Verbots maßgebend, sondern allenfalls für die Frage, ob die Beschwer des Beklagten das Interesse des Klägers an der Verurteilung übersteigt (vgl. BGH, AfP 2011, 261 Rn. 4, 6). b b ) Die Annahme des Berufungsgerichts, es reiche zur Einhaltung der Unte rlassungsverpflich tung im Wesentlichen aus , das von der Beklagten beau f- tragte Vertriebsunternehmen mit einer schlichten, ggf. auch kurz erläuternden Rundmail zu infor mieren, genügt den im Rahmen des § 890 Abs. 1 ZPO an die Information und Überwachung von Mitarbeitern und Beauftragten zu stellenden strengen Maßstäben nicht. Erforderlich ist zunächst, auf diese Personen durch Belehrungen und Anordnungen einzuwirken, auf die Nachteile aus einem Ve r- stoß sowohl hinsichtlich des Dienstverhältnisses als auch der Zwangsvollstr e- ckung deutlich hinzuweisen , Rückmeldungen anzuordnen und zu kontrollieren sowie Sanktionen für die Nichteinhaltung der Anordnung anzudrohen. Darüber hinaus m ü ss en die Anordnung auc h streng überwacht und g egebenenfalls a n- gedrohte Sanktionen wie Kündigungen auch verhängt werden, um die Durc h- setzung von Anordnungen sicherzustellen (vgl. OLG Hamburg, NJW - RR 1993, 1392; OLG Nürnberg, WRP 1999, 1184, 1185; Teplitzky, Wettbewerbsrechtl i- c he Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 26 bei Fn. 133 ff.; Fezer/ Büscher, UWG , 2 . Aufl., § 12 Rn. 392; Brüning in Harte/ Henning, UWG, 2. Aufl., Vorb . zu § 12 Rn. 305 ff. ; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 6.7; Sosnitza in Pipe r/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 12 Rn. 243, jeweils mwN ) . Bereits die Sicherstellung der Belehrung über die Unterlassungspflicht, die Anordnung der Einhaltung des Verbots und die Überwachung dieser Ma ß- 18 - 10 - nahmen wird in Unternehmen regelmäßig ein en Aufwand v erursachen, der 600 c c ) Im Streitfall kommt hinzu , dass die Beklagte im Hinblick auf den U n- terlassungstenor zu 1 c ein Fristenmanagement entwickeln, einführen und über - wachen muss, um sicher zu stell en , dass ein Widerruf des Kunden unverzüglich erfasst, auf Wi rksamkeit geprüft und in die weitere Abwicklung der Kündigung und Portierung des Telekom - Anschlusses ein gebunden wird. 2. Da sich das angefochtene Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 561 ZPO) , kann es keinen Bestand haben . Die S ache ist de s- halb zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rev i- sion, an das Berufungsgericht zurückzu verw e i sen. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.06.2010 - 97 O 225/09 - KG Berlin, Entscheidung vom 29.07.2011 - 5 U 117/10 - 19 20
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