BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 174/13 Verkündet am: 8. Juli 2014 Vondrasek J ustiz angestellte als Urkund sbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG §§ 84, 93 Abs. 4 Wenn das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft durch eine Handlung, die G e- genstand eines Ermittlungs - oder Strafverfahrens ist, gleichzeitig seine Pflichten g e- genüber der Gesellschaft verletzt hat, muss die Hauptversammlung einer Überna h- me der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage durch die Gesel l schaft zustimmen. BGH, Urteil vom 8. Juli 2014 - II ZR 174/13 - OLG Celle LG Stade - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2014 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläg erin wird der Beschluss des 9. Zivils e- nats des Oberlandesgerichts Celle vom 4. April 2013 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts w egen Tatbestand: Der Beklagte war Vorstandsmitglied der Klägerin, einer Aktiengesel l- schaft. Am 18./19. Oktober 2005 hoben die Parteien den Anstellungsvertrag auf. § 9 des Aufhebungsvertrags lautet: 1. Den Parteien ist bekannt, dass die Staatsanwaltschaft r- mittlungsverfahren ... gegen den Vorstand führt. Gegenstand des E r- mittlungsverfahrens sind Handlungen, die der Vorstand bei der Au s- übung seiner Geschäftstätigkeit als Vorstand für die Gesellschaft vo r- genommen hat. Die Parteien vertreten die Auffassung, dass das Ermit t- lungsverfahren grundlos durchgeführt wird 1 - 3 - 3. Für den Fall, dass das Verfahren mit Geldsanktionen für den Vorstand verbunden ist (Einstellung gem. § 153a StPO, Strafbefehl, Geldstrafen oder geldwerte Bewährungsauflagen) übernim mt P . AG diese, soweit dies rechtlich zulässig ist und soweit derartige Geldsanktionen von der P . AG bei entsprechendem Anfall auch für die übrigen, von dem E r- mittlungsverfahren betroffenen Vorstandsmitglieder übernommen we r- den (Prinzip der Gleichbe handlung). Mit Vertrag vom 8. Februar 2007 gewährte die Klägerin dem Beklagten 13. Abschließende Bestimmungen 13.1. Die vorstehenden Bestimmungen geben die Vereinbarungen zw i- schen den Parteien i m Hinblick auf den Vertragsgegenstand vol l- ständig wieder und ersetzen alle vorangegangenen Vereinbarungen, Übereinkünfte und Verpflichtungen. Nebenabreden, mündlich oder schriftlich, wurden nicht getroffen Mit dem gleichen Text wurde den weiteren Vors tandsmitgliedern Dr. G . und B . ebenfalls ein Darlehen gewährt. Das Darlehen verwan d- ten der Beklagte und die Vorstandsmitglieder zur Begleichung der ihnen in dem Ermittlungsverfahren nach § 153a StPO auferlegten Geldauflage. Die Kläge rin hat das Darlehen gekündigt und im Urkundenprozess Rüc k- zahlung verlangt. Der Beklagte hat eingewandt, dass die Klägerin sich nach dem Aufhebungsvertrag zur Übernahme der Geldauflage verpflichtet habe und das Darlehen der Zahlung der Geldauflage gedient habe. Das Landgericht hat den Beklagten im Urkundenprozess unter Vorbehalt Im Nachverfahren hat das Landgericht sein Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht 2 3 4 5 - 4 - zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelass e- ne Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei nicht unstatthaft gewesen, die Geldauflage aus dem Vermögen der Klägerin zu bezahlen. Es habe keines Verzichtsbeschlusses der Hauptversammlung der Klägerin bedurft, weil es nicht darum gegangen sei, auf einen eigenen Anspruch der Gesellschaft aus einer ihr gegenüber durch den Beklagten verübten Pflichtwidrigkeit zu verzichten. Ein Erst - Recht - Schluss dahingehend, dass die Hauptversammlung einer Überna h- me der Geldauflage hätte zusti mmen müssen, weil sie einem Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft aus einer ihr gegenüber vom B e- kla g ten verübten Pflichtwidrigkeit hätte zustimmen müssen, sei nicht gerechtfe r- tigt. Die Einstellung des Strafverfahrens gegen Geldauflage sei unmittelbar für die Klägerin vorteilhaft gewesen, weil sie dadurch habe verhindern können, dass ihr Ansehen in der Öffentlichkeit und bei Geschäftspartnern, insbesondere Kapitalgebern, durch eine Berichterstattung während eines über längere Zeit andaue rnden Strafverfahrens negativ hätte beeinflusst werden können. Der Entscheidung, die Geldauflage zu übernehmen, komme daher kein Verzicht s- charakter zu. Dass der Aufsichtsrat in einem Beschluss vom 31. Januar 2007 gegen die Übernahme der Geldbuße votiert habe, habe die bereits im Jahr 2005 g e- genüber dem Beklagten begründete Verpflichtung zur Übernahme der Geldau f- 6 7 8 - 5 - lage nicht aufgehoben, weil zuvor bereits eine wirksame Bindung der Klägerin eingetreten gewesen sei. Die von der Klägerin damals erteilte Zusage, eine Geldauflage zu übernehmen, sofern die dafür genannten Bedingungen erfüllt seien, sei Voraussetzung dafür gewesen, dass der Beklagte sich mit einer B e- endigung des Strafverfahrens gegen die Bezahlung einer Geldauflage einve r- standen erklärt habe. Ande rs als die Klägerin meine, sei auch die weitere in der Vereinbarung vom Oktober 2005 für die Übernahme der Geldauflage aufgestellte Bedingung, dass nämlich eine gegenüber den übrigen betroffenen Vorstandsmitgliedern festgesetzte Geldauflage ebenfalls von d er Klägerin übernommen werde, erfüllt. Den Vorstandsmitgliedern G . und B . sei eine Sondertantieme exakt in Höhe der diesen auferlegten Geldauflage gewährt worden und jeweils gegen den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Darlehen svaluta, aus der die Geldauflage zuvor bezahlt worden sei, verrechnet worden. Eine Untreue im Sinn von § 266 StGB liege darin schon deshalb nicht, weil die Gegenleistung in allen Fällen in der Zustimmung zur Einstellung des Strafverfahrens gelegen habe. D er Beklagte habe durch seine Zustimmung zur Einstellung darauf ve r- zichtet, dass eine vollständige Aufklärung im Rahmen der Hauptverhandlung stattfinden könne, was auch zu einem Freispruch für den Beklagten hätte fü h- ren können. Daraus, dass die Parteien nach der Zusage, eine später festgelegte Geldauflage zu bezahlen, gleichwohl den Darlehensvertrag geschlossen hätten, könne nicht auf eine Aufhebung oder Abänderung der Kostenübernahmezus a- ge geschlossen werden. Alleiniger Zweck des Darlehensvertrages sei e s gew e- sen, Zeit für die Abklärung der aus der Sicht der Organvertreter der Klägerin ungewissen Frage zu gewinnen, ob eine Übernahme der Geldauflage aus dem 9 10 - 6 - Gesellschaftsvermögen rechtlich statthaft sei bzw. einen Weg, durch den dieses unangreifbar würde, z u finden. II. Der Beschluss hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Gesellschaft kann die Bezahlung einer Geldstrafe, Geldbuße oder Geldau f- lage, die gegen ein Vorstandsmitglied verhängt wurde, nicht in jedem Fall allein aufgrund eines Beschlusses des Aufsichtsrats übernehmen. Wenn die von dem Vorstandsmitglied begangene Straftat gleichzeitig eine Pflichtverletzung gege n- über der Aktiengesellschaft ist, muss entsprechend § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG die Hauptversammlung einer Übernahme der Sa nktion durch die Gesellschaft z u- stimmen. 1. Ein Verzicht auf die Darlehensrückzahlung ist nicht schon wegen B e- günstigung oder Strafvereitelung nach §§ 257, 258 StGB verboten. Die Zahlung einer Geldstrafe durch die Gesellschaft erfüllt weder den Tatbesta nd der B e- günstigung noch der Strafvereitelung (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1964 - II ZR 11/62, BGHZ 41, 223, 229; Urteil vom 7. November 1990 - 2 StR 439/90, BGHSt 37, 226, 229). Erst recht gilt dies für die Überna h me einer Geldauflage bei einer Einstell ung des Straf - oder Ermittlungsverfa h rens nach § 153a StPO. 2. Aktienrechtlich muss die Hauptversammlung einer Übernahme der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage durch die Gesellschaft zustimmen, wenn das Vorstandsmitglied durch eine Handlung, die Gege nstand eines E r- mit t lungs - oder Strafverfahrens ist, gleichzeitig seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt hat. a) Im Schrifttum ist umstritten, ob die Übernahme einer Geldsanktion allein vom Aufsichtsrat beschlossen werden kann. Nach einer An sicht ist § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG auf derartige Übernahmen von Geldbußen nicht anwendbar, da die Vorschrift eine unmittelbare Schädigung des Gesellschaftsvermögens 11 12 13 14 - 7 - durch das Handeln eines Organmitglieds voraussetze. Die Übernahme sei vielmehr zulässig, wen n sie nach einer pflichtgemäßen Abwägung des Einflu s- ses der Erstattung auf das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit, auf die Arbeitsmoral sowie die künftige Gesetzestreue der Betroffenen und der B e- legschaft mit der Schuld des Betroffenen und dem Schaden für die Gesellschaft unternehmerisch vertretbar sei (Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986, S. 138 ff.; Fonk in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitgli e- der, 3. Aufl., § 9 Rn. 171). Eine weitere Ansicht hält die Erstattung der einem Vorstandsmitglied auferlegten Geldstrafe oder - auflage entsprechend den Grundsätzen der sog e- nannten ARAG/Garmenbeck - Entscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 256) ausnahmsweise für zul ässig, wenn gewichtige Gründe des Unternehmenswohls wie negative Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit und das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit, Behinderung der Vorstandsarbeit oder die Beeinträchtigung des Betriebsklimas dies verlangten (K rieger, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 211, 217 ff.; Marsch - Barner in Krieger/Schneider, Handbuch Managerha f- tung, 2. Aufl., § 12 Rn. 42 f.; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 84 Rn. 23; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 776 f.). Nach der überwiegend ver tretenen Meinung ist die Übernahme einer dem Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft auferlegten Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage wegen eines im Verhältnis zur Gesellschaft pflich t- widrigen Verhaltens dagegen nur unter den in § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG genan n- ten Voraussetzungen zulässig. Sie dürfe frühestens drei Jahre nach der zur Last gelegten Vollendung der Straftat bzw. Ordnungswidrigkeit sowie nach Z u- stimmung der Hauptversammlung erfolgen, sofern sich die Straftat gegen die Gesellschaft richte te (MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 84 Rn. 97 f.; Kort in 15 16 - 8 - GroßKomm. AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 405; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 68; ders., WM 2005, 909, 917; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 34; Mertens/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 94; Hölters/Weber, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 51; Wachter/Eckert, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 29; Rehbinder, ZHR 148 [1984], 555, 573; Kapp, NJW 1992, 2796, 2799; Zimmermann, DB 2008, 687, 690 f.; Dreher, Festschrift Konzen, 2006, S. 85, 100 f.). Teilweise wird dem Aufsichtsrat dabei ein Beurteilungsermessen zue r- kannt, ob eine Pflichtwidrigkeit vorliegt (vgl. MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 84 Rn. 97 f.). b) Der Aufsichtsrat kann, wenn eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der G e- sellschaft vorliegt, die Übernahme einer Strafsanktion auf die Gesellschaft nicht wirksam beschließen. Das ist entsprechend § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG vielmehr Sache der Hauptversammlung. Bei der Beurteilung, ob eine Pflichtwidrigkeit vorliegt, steht dem Aufs ichtsrat kein Handlungsermessen zu; maßgebend ist vielmehr die objektive Rechtslage. aa) Die Entscheidung über die Übernahme einer Geldstrafe, Geldauflage oder Geldbuße ist entsprechend der Regelung zum Verzicht in § 93 Abs. 4 AktG der Hauptversammlung vorbehalten. Auf die Erstattung einer Strafsankt i- on durch die Gesellschaft sind die Grundsätze von § 93 AktG anzuwenden. § 93 AktG soll ausschließen, dass der Vorstand durch eine pflichtwidrige Han d- lung der Gesellschaft dauerhaft einen Nachteil zufügt. Wen n die Gesellschaft dem Vorstand eine strafrechtliche Sanktion ersetzt, die für eine Handlung ve r- hängt wird, die gleichzeitig gegenüber der Gesellschaft pflichtwidrig ist, fügt sie sich einen Nachteil zu, den nach § 93 AktG eigentlich der Vorstand zu tragen hätte (Rehbinder , ZHR 148 [1984], 555, 570; Fleischer, WM 2005, 909, 917). Sie verursacht einen Schaden oder vertieft ihn, wenn er aufgrund der Pflichtve r- letzung bereits eingetreten ist (vgl. Mertens/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 84 17 18 - 9 - Rn. 94). Wenn der Schad en erst durch einen Beschluss des Aufsichtsrats als Organ der Gesellschaft eintritt, der durch die Sorge um die Publizität der Vo r- würfe und eine Rufschädigung der Gesellschaft veranlasst wird, schließt dies die Verursachung des Schadens durch die Pflichtve rletzung nicht aus (aA Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986, S. 138; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 776 f.). Ein Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden liegt auch vor, wenn eine selbstschädigende Handlung des Ve r- letzten durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert oder wesen t- lich mitbestimmt worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion darauf da r- stellt ( , st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2013 - II ZR 293/11, ZIP 2013, 1577 Rn. 12 mwN). Einen solchen Vermögensnachteil kann der Aufsichtsrat nicht ohne Z u- stimmung der Hauptversammlung beschließen. Der Aufsichtsrat ist im Gege n- teil in der Regel verpflichtet, Ansprüche wegen einer vom Vorstand begangenen Pflichtverletzung zu v erfolgen (BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 256), und darf die Gesellschaft nicht noch zusätzlich schäd i- gen (Krieger, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 211, 218). Die in der Übe r- nahme der Sanktion liegende Schädigung der Gesell schaft geht über das e i- nem Aufsichtsrat in Ausnahmefällen zum Wohl der Gesellschaft mögliche A b- sehen von der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 256) hinaus. Sie beschränkt sich nicht in passivem Verhalten, sondern enthält eine aktive Leistung der G e- sellschaft. Sie führt ähnlich einem Verzicht auf Schadensersatzansprüche, zu dem nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich ist (§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG), zu einer daue r- haften Vermögenseinbuße der Gesellschaft (Dreher, Festschrift Konzen, 2006, S. 85, 101; Zimmermann, DB 2008, 687, 690 f.). 19 - 10 - Die Einschaltung der Hauptversammlung entspricht auch dem Zweck der Regelung von § 93 Abs. 4 AktG, die dem Schutz des Gesellschaftsvermögens und der Minderheitsaktionäre dient. Mit der Zahlung der Geldsanktion fügen die Aufsichtsräte der Gesellschaft bewusst einen Vermögensnachteil zu. Das Ve r- mögen der Gesellschaft steht wirtschaftlich aber nicht dem A ufsichtsrat, so n- dern den Aktionären zu, so dass diese berufen sind, eine solche Selbstschäd i- gung zu beschließen, soweit der Schutz der Gesellschaftsgläubiger gewahrt bleibt. Durch das Erfordernis einer Zustimmung der Hauptversammlung soll auch der Gefahr e iner kollegialen Verschonung des Vorstands oder einer Selbstenthaftung der Organe vorgebeugt werden (Mertens/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 161; Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 354; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 278; MünchKomm AktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 252). Diese Gefahr besteht in besonderem Ma ß e bei der Erleichterung einer stillschweigenden Beendigung von Straf - oder Ermittlungsverfahren für das Vorstandsmitglied durch die Übernahme einer ve r- hängten Sanktion . Der Aufsichtsrat kann daran ein besonderes Interesse h a- ben, um zu vermeiden, dass mit dem Bekanntwerden der dem Vorstand vorg e- worfenen Pflichtverletzungen eine unzureichende Kontrolle durch den Au f- sichtsrat aufgedeckt wird. bb) Liegt dagegen keine Pf lichtverletzung durch den Vorstand vor, kann der Aufsichtsrat beschließen, die Geldstrafe, Geldauflage oder Geldbuße zu übernehmen (Kort in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 405; Mertens/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 94). Der Aufsichtsrat hat insowe it aber kein Erme s- sen, eine Pflichtwidrigkeit zu verneinen und sich so die alleinige Kompetenz zur Übernahme der Strafsanktion zu bewilligen. Bei der Beurteilung, ob das Verha l- ten des Vorstands pflichtwidrig ist, geht es nicht um ein unternehmerisches Hand lungsermessen, sondern um Fragen des Erkenntnisbereichs, für die von vorneherein allenfalls die Zubilligung eines begrenzten Beurteilungsspielraums 20 21 - 11 - in Betracht kommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254). Diese Gru ndsätze gelten auch, wenn die Frage, ob ein Pflichtenverstoß vorliegt, für die Übernahme einer strafrechtlichen Sanktion von Bedeutung ist (Krieger, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 211, 218). Zudem ist hier die Zuständigkeitsverteilung zwischen Hauptver sammlung und Aufsichtsrat berührt, die nicht in das Ermessen des Aufsichtsrats gestellt ist. Dagegen spricht auch nicht, dass der Aufsichtsrat unter Umständen zu einem Zeitpunkt über die Übernahme einer straf - oder bußgeldrechtlichen San k tion befinden soll, zu der ihm die zu einer Beurteilung erforderlichen Info r- mationen noch nicht vollständig vorliegen, etwa vor dem Ende des Ermittlungs - oder Strafverfahrens. Er kann in diesem Fall eine vorläufige Regelung treffen, etwa dem Vorstand einen Vorschuss ode r ein Darlehen unter dem Vorbehalt der Rückforderung nach abschließender Prüfung gewähren. c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte die ihm vorgeworfenen Straftaten begangen hat und ob sie ihrer Art nach gleichzei tig ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gesellschaft da r- gestellt haben, so dass nicht auszuschließen ist, dass die Erstattung nur au f- grund eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung möglich ist. Nach dem Vorbringen der Klägerin wurden den Vo rständen im Ermittlungsve r- fahren Straftaten vorgeworfen, die gleichzeitig ein pflichtwidriges Verhalten g e- genüber der Gesellschaft sind, nämlich Betrug, Untreue, Bilanzfälschung und Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 InsO), unter anderem durch die Übe r- na hme von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft des früheren Aufsichtsrat s- vorsitzenden gegen Gewährung von Aktien im Rahmen einer Sachkapitalerh ö- hung, bei der der Wert der Anteile überbewertet worden sein soll, und durch die Ausgabe einer Wandelanleihe, de ren Erlös zur Tilgung von Altverbindlichkeiten 22 23 - 12 - statt der im Prospekt versprochenen Finanzierung von Windparkprojekten ve r- wendet werden sollte. Entgegen der im Zusammenhang mit der Erörterung einer Strafbarkeit des Aufsichtsrats wegen Untreue (§ 266 StGB ) geäußerten Auffassung des B e- rufungsgerichts entfällt ein Schaden der Gesellschaft durch die Zahlung der Geldsanktion nicht von vorneherein, weil der Beklagte mit der Zustimmung zur Einstellung des Ermittlungsverfahrens und dem Verzicht auf einen möglich en Freispruch eine Gegenleistung erbracht hat. Die Zustimmung zur Einstellung des Ermittlungsverfahrens und der Verzicht auf eine öffentliche Erörterung der Vorwürfe in einer Hauptverhandlung sind keine Leistung in das Vermögen der Gesellschaft, die den du rch die Zahlung der Strafsanktion eintretenden Verm ö- gensschaden ausgleicht. Dabei lässt das Berufungsgericht zudem außer Acht, dass die Aktionäre und die Gläubiger der Gesellschaft, wenn in der vorgeworf e- nen Straftat gleichzeitig ein pflichtwidriges Handel n gegenüber der Gesellschaft liegt, das zu einem Schaden geführt haben kann, regelmäßig ein Interesse d a- ran haben, dass die Vorwürfe geklärt werden und gegebenenfalls Ersatza n- sprüche geltend gemacht werden, und nicht, dass der Aufsichtsrat durch die Überna hme der strafrechtlichen Sanktion eine Aufklärung verhindert. III. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Der Beklagte kann gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch nicht einwe n- den, dass anderen Vorstandsmitgliedern über die Auszahlung einer Sonderta n- tieme das ebenfalls zur Zahlung der Geldauflage gewährte Darlehen erlassen wurde. Damit ist lediglich die zweite Bedingung der Vereinbarung über die Übernahme einer strafrechtlich verhängten Geldsanktion, die gleiche Behan d- lung d er anderen Vorstandsmitglieder, erfüllt. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Übernahme der Strafsanktion auch beim Beklagten rechtlich zulässig war. 24 25 - 13 - Der Beklagte kann der Klägerin diesen Vorgang auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines widersprüchli chen Verhaltens des Aufsichtsrats entgegen halten. Dass der Aufsichtsrat die dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtwidri g- ke i ten für nicht gegeben erachtet hat, folgt aus dem Erlass der Darlehensrüc k- zahlungsverbindlichkeit der anderen Vorstandsmitglieder nicht . Es ist nicht b e- kannt, ob den anderen Vorstandsmitgliedern dieselben Pflichtwidrigkeiten ang e- lastet wurden. Dagegen, dass der Aufsichtsrat der Klägerin die Pflichtwidrigke i- ten nicht für gegeben erachtet hat, spricht auch, dass den anderen Vorstand s- mitglie dern die Rückzahlung des Darlehens nicht offen erlassen wurde, sondern der Erlass durch die Gewährung einer Sondertantieme verschleiert wurde. E i- nen Anspruch darauf, dass der Aufsichtsrat eine rechtswidrige Übernahme von Strafsanktionen fortsetzt, hat der Beklagte nicht. IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). 1. Der Beklagte ist nicht schon wegen des Abschlusses des Darlehen s- vertrages zur Finanzierung der Gelda uflage gehindert, dem Darlehensrückza h- lungsanspruch die Verpflichtung der Klägerin aus dem Aufhebungsvertrag zur Übernahme der Geldauflage entgegenzuhalten. a) Der Darlehensvertrag hat entgegen der Revision nicht nach Nr. 13.1 des Darlehensvertrages die Vereinbarung aus dem Aufhebungsvertrag ersetzt. Das Berufungsgericht hat in der Ersetzung aller früheren Vereinbarungen in Nr. 13.1 des Darlehensvertrages rechtsfehlerfrei keine Aufhebung oder Abä n- derung der Übernahmezusage gesehen, sondern nur die Erset zung von früh e- ren Vereinbarungen im Hinblick auf die Darlehensabrede. Die Auslegung einer Individualvereinbarung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vol l- 26 27 28 29 - 14 - ständig berüc ksichtigt ist und gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, E r- fahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2009 - II ZR 222/08, ZIP 2009, 2335 Rn. 18 mwN). Die Auslegung des Berufungsgerichts, dass N r. 13.1 des Darlehensvertrages sich auf frühere Darlehensvereinbarungen beziehen solle und die Vereinbarung über die Begleichung der Geldbuße durch die Gesellschaft nicht ersetzen soll, ist denkgesetzlich möglich. Entgegen der Auffassung der Revision ist d er Vortrag der Klägerin, dass die Darlehensvereinbarung die Übernahmeverpflichtung aus dem Aufhebungsvertrag ersetzen soll, nicht unbestritten geblieben. Die Klausel ist bei dieser Auslegung entgegen der Auffassung der Revision auch nicht ohne jeden Anwend ungsbereich und sinnlos, wenn es mit dem Beklagten keine v o- rangegangene Darlehensvereinbarung gab. Die Klägerin hat zeitgleich drei gleichartige Verträge über die Darlehensgewährung abgeschlossen, darunter mit zwei noch aktiven Vorstandsmitgliedern, für di e es keine § 9 Abs. 3 des Aufhebungsvertrags entsprechende Kostenübernahmevereinbarung gab. Damit liegt es nahe, dass die Ersetzung vorheriger Vereinbarungen vorsorglich ve r- einbart wurde, um sicher zu gehen, dass keine Abweichungen zu früheren mündlichen o der vorvertraglichen Vereinbarungen über die Darlehensgewä h- rung entstehen. Für ein solches Verständnis spricht auch der Textzusamme n- hang. Die Klausel beginnt damit, dass die vorangehenden Bestimmungen die Vereinbarung vollständig wiedergeben. b) Aus dem Abschluss eines Darlehensvertrages statt einer Übernahme der Geldauflage folgt nicht, dass die Übernahmevereinbarung aus dem Aufh e- bungsvertrag einvernehmlich durch das Darlehen ersetzt wurde. Das Ber u- fungsgericht hat festgestellt, dass die Darlehensgewähr ung eine vorläufige R e- gelung bis zu einer endgültigen Klärung der rechtlichen Zulässigkeit der Übe r- nahme herbeiführen sollte. Diese Feststellung ist rechtsfehlerfrei getroffen. En t- gegen der Auffassung der Revision steht der Aufsichtsratsbeschluss vom 30 - 15 - 31. J anuar 2007, in dem der Aufsichtsrat eine Übernahme der Geldauflage a b- gelehnt hat, ihr nicht entgegen. Abgesehen davon, dass sich aus dem B e- schluss allein nur entnehmen lässt, dass der Aufsichtsrat zum damaligen Zei t- punkt die Geldauflage nicht unmittelbar ü bernehmen wollte, konnte er eine Ve r- pflichtung aus der Aufhebungsvereinbarung, die Geldauflage zu übernehmen, soweit sie rechtlich zulässig ist, nicht einseitig aufheben. Dass der Beklagte durch sein Einverständnis mit der Darlehenslösung nicht nur einer v orüberg e- henden, sondern einer endgültigen Lösung unter Verzicht auf seinen Anspruch aus der Aufhebungsvereinbarung zustimmen wollte, folgt daraus nicht. An die Feststellung des Verzichtswillens und die Annahme eines stillschweigend g e- schlossenen Erlassvert rages sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, U r- teil vom 26. Oktober 2009 - II ZR 222/08, ZIP 2009, 2335 Rn. 18; Urteil vom 18. September 2012 - II ZR 178/10, ZIP 2012, 2295 Rn. 21). Wenn feststeht, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgeben wollen. 2. Entgegen der Auffassung der Revision entfällt ein Anspruch des B e- klagten auf Übernahme der Sanktion nach der Regelung im Aufhebungsvertrag auch nicht de shalb, weil die weitere Voraussetzung in § 9 Abs. 3 des Aufh e- bungsvertrags nicht eingetreten ist, dass die Geldsanktionen von der Klägerin bei entsprechendem Anfall auch für die übrigen, von dem Ermittlungsverfahren betroffenen Vorstandsmitglieder übernomm en werden. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin, den anderen beiden Vorständen sei die Sonde r- tantieme zur " Incentivierung " ihrer Tätigkeit gewährt worden, sie hätten das Da r lehen aber zurückzahlen müssen und die Verhältnisse seien bei diesen V orstandsmitgliedern anders gewesen, weil sie noch aktiv für die Klägerin tätig gewesen seien, nicht übergangen. Es hat vielmehr aufgrund der erstinstanzl i- chen Vernehmung des Zeugen Dr. G . den Zweck der Sondertantieme 31 - 16 - darin gesehen, die Geldaufl age zu übernehmen und so wirtschaftlich die Rüc k- zahlung des Darlehens zu vermeiden. 3. Das Berufungsgericht wird - ggf. nach weiterem Vortrag der Parte i en - die erforderlichen Feststellungen dazu zu treffen haben, ob der Beklagte die ihm im Ermittlungsv erfahren vorgeworfenen Pflichtverstöße begangen hat. Da sich der Aufsichtsrat in der Aufhebungsvereinbarung zur Übernahme einer Geldauflage verpflichtet hat, soweit sie rechtlich zulässig ist, kann der Beklagte dem Darlehensrückzahlungsanspruch einen Anspr uch auf Übernahme der Geldauflage entgegenhalten, wenn er pflichtgemäß gehandelt hat. Nur insoweit kann der Aufsichtsrat ohne Zustimmung der Hauptversammlung die Überna h- me zusichern und ist sie allein aufgrund seiner Entscheidung rechtlich zulässig. Dafür, dass der Aufsichtsrat sich darüber hinaus verpflichten wollte, in jedem Fall, also auch bei pflichtwidrigem Verhalten eine verhängte Sanktion zu übe r- nehmen, gibt der Aufhebungsvertrag keinen Anhaltspunkt. Die Parteien gingen vielmehr davon aus, dass das E rmittlungsverfahren grundlos durchgeführt we r- de. Insoweit könnte der Aufsichtsrat einen Anspruch des Beklagten, den dieser dem Darlehensrückzahlungsanspruch entgegenhalten kann, ohne Zustimmung der Hauptversammlung auch nicht wirksam begründen. Ein Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG führt zur Nichtigkeit, weil die Vertretungsbefugnis des Au f- sichtsrats insoweit begrenzt ist (vgl. Mertens/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 174; Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 380; MünchKomm AktG/Spindler, 4. Au fl., § 93 Rn. 254; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 245). Die Beweislast für pflichtgemäßes Verhalten trifft grundsätzlich den B e- klagten, schon weil damit eine Voraussetzung des Anspruchs betroffen ist, aber auch nach den allgemeine n Regeln (§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG). Nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG hat das Vorstandsmitglied darzulegen und zu beweisen, dass es 32 33 - 17 - seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat, wenn die Gesellschaft - wie hier - ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflic h- tenkreis darlegt, das möglicherweise pflichtwidrig war (st. Rspr., BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 14). Diese Beweislas t- verteilung gilt grundsätzlich auch gegenüber ausg eschiedenen Organmitgli e- dern (BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 285). Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Stade, Entscheidung vom 11.10.2012 - 3 O 207/10 - OLG Celle, Entscheidung vom 04.04.2013 - 9 U 137/12 -
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