BUNDESG ERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 175/10 Verkündet am: 27. Oktober 2011 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Bochumer Weihnachtsmarkt UrhWG §§ 11, 13, 16 Abs. 1 a) Eine Verwertungsgesell schaft ist auch dann berechtigt, von einem Nutzer der von ihr wahrgenommenen Rechte die angemessene Vergütung zu verlangen, wenn sie entgegen ihrer Verpflichtung aus § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG keinen eigenen Tarif für den fraglichen Verwertungsvorgang au f- ges tellt hat. b) Der Tatrichter kann und muss sich grundsätzlich auch danach richten, was die Schiedsstelle in dem vorgeschalteten oder in vergleichbaren Ve r fahren nach § 16 Abs. 1 UrhWG vorgeschlagen hat; das gilt nicht nur dann, wenn es um den Abschluss ode r die Änderung eines Gesamtve r- trages geht (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c UrhWG ), sondern auch dann, wenn bei einer Streitigkeit zwischen Einzelnutzer und Verwertungsg e- sellschaft die Anwendbarkeit oder Angemessenheit eines Tarifs im Streit ist (§ 14 Abs. 1 Nr . 1 Buchst. a UrhWG ). BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 175/10 - OLG Hamm LG Bochum - 2 - D er I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 27 . Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born - kamm und d ie Richter Pokrant, Prof. Dr. B üscher, Dr. K och und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die R evision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Hamm vom 7. September 2010 wird auf Kosten der B e- klagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl ägerin ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs - und m e- chanische Vervielfältigungsrechte ( GEMA ) . Sie nimmt die ihr von Komponis ten, Textdichter n und Musikverleger n aufgrund von Berechtigungsverträgen eing e- räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. Die Bek la g- te ist eine Tochtergesellschaft der Stadt Bochum. Sie veranstaltete in Bochum den Weihnachtsmarkt (in den Jahren 2004 bis 2007 ) , den Gerther Sommer (in den Jahren 2005 bis 200 8) und die Bo chumer Westerntage (in den Ja hren 2004 und 2005 ) . Auf den unentgeltlich zugängli ch en Veranstaltungen wurde Unterhaltungs - und Tanz musik aus dem von der Klägerin wahrgenommenen Repertoire öffentlich wiedergegeben. D ie Klägerin hatte vor den Veranstaltu n- gen keine Einwilligung in eine N utzung der von ihr wahrgenommenen Urhebe r- r echte e rteilt . 1 - 3 - Die Klägerin , die vor Klageerhebung das nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehene Verfahren vor der Schiedsstelle durchgeführt hat, hat die Beklagte wegen diese r Musikwiederg aben auf Zahlung einer Vergütung von 41.404,54 in Anspruch genommen . D ie Vergütung hat sie entsprechend ihre n Tarife n U - VK I ( Allgemeine Vergütungssätze für Unte r- haltungs - und Tanzmusik mit Musikern) und M - U I ( Allgemeine Vergütungssä t- ze für Unterhaltung s - und Tanzmusik mit Tonträgerwiede r gabe) nach der Größe der Veran staltungsfläche - gerechnet vom ersten bis zum letzten Stand und von Häuserwand zu Häuserwand - berechnet . Das Landgericht hat d er Klage in Höhe von 38.567,88 stattgegeben. Die Berufun g der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die Beklagte verfolgt mit ihrer vom Berufungsgericht (OLG Hamm, Urteil vom 7. September 2010 4 U 37/10, juris) zugelassenen Revision , deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, ihren Antrag auf Abweisung der Kl age weiter. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angenommen, d ie Klägerin könne von der Beklagten wegen der in Rede stehenden Musikaufführungen nach § 97 Abs. 2 Satz 1 und 3 UrhG Schadensersatz in Höhe von 38.567,88 verlangen. Dazu hat es ausgeführt: Die Beklagte habe zum Zeitpunkt der Werknutzung nicht über ein von der Klägerin abgeleitetes Nutzungsrecht verfügt. Sie könne auch nicht mit E r- folg geltend machen , eine Einwilligung der Klägerin in die Nutzu ng sei en tbeh r- lich gewesen. Der Schadensersatzanspruch k önne auf der Grundlage der L i- zenz berechnet werden, die angefallen wäre, wenn die Klägerin in die Nutzung 2 3 4 5 - 4 - eingewilligt hätte. Da es für Freiluftveranstaltungen k eine n Tarif gebe , dürf ten zur Berechnung der Ver gütung d ie dieser Nutzung am nächsten stehenden T a- rif e U - V K I und M - U I heran gezogen werden . Die Schiedsstelle ha be bereits mehrfach befunden, dass es angemessen sei, die Vergütung bei Freiluftver - anstaltungen ebenso wie bei Veranstaltungen in geschlossene n Räumen en t- sprechend den Tarifen U - V K I und M - U I nach der Größe der Veranstal - tungsfläche zu bemessen. Es bestehe kein Anlass, von d ieser Einsc hätzung abzuweichen. Die Beklagte könne hinsichtlich der Vergütungen für Veransta l- tungen aus dem Jahr 2004 nich t mit Erfolg die Einrede der Verjährung erheben. II . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. D as Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklag t en dem Grunde nach Schaden sersatz beanspruchen kann ( dazu 1). Die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei entsprechend den von der Klägerin aufgestellten Tarifen U - VK I (Allgemeine Vergütungssätze für Unterhaltungs - und Tanzmusik mit Musikern) und M - U I (Allgemeine Vergütun gssätze für Unterhaltungs - und Tanzmusik mit Tonträge r- wiedergabe) nach der Größe der Veranstaltungsfläche berechnet (dazu 2). D i e- ser Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt (dazu 3). 1 . D as Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die K lägerin von der Beklagten wegen der ohne ihre Einwilligung erfolgten öffentl i- chen Musikwiedergaben dem Grunde nach gemäß § 97 Abs. 1 UrhG aF (jetzt § 97 Abs. 2 UrhG ) Schadensersatz beanspruchen kann. Die Beklagte hat da durch , dass sie bei den in Rede st ehenden Veran - staltungen Musik werke aus dem Repertoire der Klägerin ohne deren Einwill i- gung öffentlich wiedergegeben hat, von der Klägerin wahrgenommene Urhebe r- 6 7 8 - 5 - rechte widerrechtlich verletzt. Die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revis i- on nicht daran g ehindert, sich auf das Fehlen einer Einwilligung zu berufen. a ) Die Revision macht vergeblich geltend, der Klägerin sei es verwehrt, - Schadensersatz zu beanspruchen , weil die Beklagte die Aufführungen jeweils rechtzeitig vor Beginn der Veranstaltungen angemeldet und d ie Klägerin hierauf nicht reagiert habe . Die Beklagte ha t die se Veranstaltungen nach ihrem eigenen Vorbringen erst zwei bis sechs Tag e vor Beginn bei der Klägerin angemeldet. Die Klägerin war nicht verpflichtet, innerhalb so kurzer Zeit auf die An meldungen zu reagi e- r en und ihre Einwilligung in die Musikaufführungen zu erteilen . Es ist daher nicht rechtsmissb rä uchlich, dass sie sich auf das Fehlen einer Einwilligung b e- ruft. b) Die Revision macht weiter ohne Erfolg geltend, der Kläger in sei es ver sagt , Schadensersatzansprüche geltend zu machen , weil sie es entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 13 UrhWG versäumt habe , für dera rtige Veranstal tungen - also Veranstal tungen unter freiem Himmel auf öffentlichen P l ätzen - einen eigenen Tarif zu schaffen und zu veröffent lichen. Entgegen der Ansicht der Revision war es der Beklagten dadurch, dass kein Tarif für solche Veranstalt ungen bestand , nicht unmöglich, nach § 11 UrhWG vorzugehen und damit die bis zum Beginn der Veranstaltung en nicht erteilte Einwilligung zu erset zen . Die Klägerin ist auch dann, wenn sie keinen Tarif für eine bestimmte Nutzung aufgestellt hat, nach § 11 Ab s. 1 UrhWG ve r- pflich tet, aufg rund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Verla n- gen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzu räumen. Kommt e i- 9 10 11 12 - 6 - ne Einigung über die Höhe der Vergütung für die Einräumung der Nutzung s- rechte nicht zustande, gelten die Nutzungsrechte auch beim Fehlen eines Tarifs für diese Nutzung nach § 11 Abs. 2 UrhWG als eingeräumt, wenn die Verg ü- tung in Höhe des vom Nutzer anerkannten Betrages an die Verwertungsgesel l- schaft gezahlt und in Höhe der darüber hinausgehenden Forderun g unter Vo r- behalt an die Verwertungsgesellschaft gezahlt oder zu ihren Gunsten hinterlegt worden ist. c ) Die Revision wendet ferner erfolglos ein , d ie Klägerin sei daran gehi n- dert , Schadensersatz zu verlangen , weil zwischen den Parteien eine gängige Pra xis bestanden habe, da ss die Klägerin die Veranstaltungen im Nachhinein abgerechnet habe . Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass der zwischen den Parteien bestehende Vertrag nach dem unbestrittenen Vorbringen der Kl ä- gerin infol ge ei ner Kündigung der Beklagten im Jahr 2003 ge endet hatte . Die Beklagte durfte jedenfalls nach der Kündigung des Vertrages nicht auf den Fortbestand einer bis dahin möglicherweise bestehenden Praxis einer nachträ g- lichen Abrechnung vertrauen . 2. Die Höhe de s Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei entsprechend den von der Klägerin aufgestellten Tarifen U - VK I und M - U I nach d e r Größe der V eranstaltungsfläche berechnet. a) Die Klägerin ist im Falle einer Verletzung der von ihr wa hrgenomm e- nen Rechte berechtigt, den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch zu ne h- men. Dabei stehen ihr grundsätzlich alle d rei Berechnungsarten zur Wahl: S ie kann den konkreten Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns, die Herausgabe des Verletzerg ewinns oder die Zahlung einer angemessenen L i- 13 14 15 16 - 7 - zenzgebühr verlangen (BGH, Urteil vom 1 . Dezember 2010 - I ZR 70/90, GRUR 2011, 720 Rn. 19 = WRP 2011, 1076 - Multimediashow, mwN). b) Berechnet die Klägerin den Schaden - wie im Streitfall - nach der a n- geme ssenen Lizenzgebühr, hat sie dieser Berechnung regelmäßig die Tarifve r- gütung zugrunde zu legen, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Ei n- holung der Erlaubnis der Klägerin hätte entrichten müssen ( BGH, GRUR 2011, 720 Rn. 20 - Multimediashow, mwN ). Gru ndsätzlich kommt es danach auf di e- jenige Vergütung an, die die Klägerin auch sonst für derartige Nutzungen b e- rech ne t . F ür Freiluftveranstaltungen hat te die Klägerin zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Veranstaltungen allerdings keinen Tarif auf gestel lt. Enthält das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft keinen unmittelbar passenden Tarif, so ist grundsätzlich von dem Tarif auszugehen, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise sowie dem Umfang der Nutzung mö g- lichst nahe komm t (BGH, Urteil vom 23. Mai 1975 - I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 - Bar - Filmmusik; Urteil vom 1. Juni 1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 - Tarif überprüfung II ). Das Berufungsgericht ist von den Parteien unbea n- standet davon ausgegangen, dass die Tarife U - VK I und M - U I nach ihren Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung am nächsten stehen. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Klägerin sei es verwehrt, diese Tarif e heranzuziehen , weil sie ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 13 UrhWG nicht nach gekommen sei , für derartige Veranstaltungen eigene Tarife zu erstellen. Anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen handele es sich hier nicht um seltene Ausnahmen oder unzulässige Veransta l- tungen, für die die Schaffung eines eigenen Tarif werkes unzumutbar sei . V ie l- mehr gehe es um Straßenfeste, Stadtteilfeste und Weihnachtsmärkte, die seit 17 18 - 8 - Jahrzehnten in zumindest jährlichem Rhythmus in einer Vielzahl von deutschen Städten und Ortschaften stattf ä nden. Es kann dahinstehen, ob die Klägeri n nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG verpflichtet war, einen eigenen Tarif für derartige Veranstaltungen aufzustellen. Die Einhaltung der Verpflichtung zur Aufstellung von Tarifen ist von der Au f- sichtsbehörde zu überwachen ( § 19 Abs. 1 UrhWG). Der Werknutzer ha t keinen Anspruch gegen die Verwertungsgesellschaft auf Aufstellung eines Tarifs (Schulze in Dreier/ Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 13 UrhWG Rn. 3). Ein Verstoß g e- gen die Verpflichtung zur Aufstellung von Tarifen hat daher nicht zur Folge, dass die Verwertungsg esellschaft daran gehindert wäre, aufg rund der von ihr wahrgenommenen Rechte und Ansprüche eine Vergütung zu verlangen. Im Übrigen hat die Kläg erin mittlerweile einen Tarif U - ST für Unterhaltungsmusik bei Bürger - , Straßen - , Dorf - und Stadt festen, die im Fr eien stattfinden, gescha f- fen. c) Bestimmt d er Tatricht er die angemessene Vergütung für die Einrä u- mung eines Nutzungsrechts unter Heranziehung des dieser Nutzung am näch s- ten stehenden Tarifs, kann das Revisionsgericht dies nur darauf überprüf en , ob d er Tatricht er von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berüc k- sichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. zur Überp rüfung der Angemessenheit des Tarifs einer Verwertungsgesellschaft BGH , Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669 , 670 f. = WRP 2004, 1057 - Musikmehrkanaldienst; GRUR 2011, 720 Rn. 30 - Multimediashow; zur Schätzung einer angemessenen Ve r- gü tung im Rahmen der Lizenzanalogie BGH, Urt eil vom 2. Oktober 2008 I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Rn. 23 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train, 19 20 - 9 - mwN ; zur Bestimmung der angemessenen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 38/07, BGHZ 182, 337 Rn. 31 Talking to Addi son ). Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer solchen Nachprüfung stand. aa ) Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung im Wesentl i- chen dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle im vorgesc halteten Verfahren und der ständigen Spruchpraxis d er Schiedsstelle in vergleichbaren Verfahren (vgl. etwa ZUM 2007, 587, 588 f.) angeschlossen . Das ist rechtlich nicht zu b e- anstanden. D er Tat richt er kann und muss sich auch danach richten, was die Schi edsstelle in dem vorgeschalteten oder in vergleichbaren Ver fahren vorg e- schlagen hat. Die Schiedsstelle ist wesentlich häufiger als das jeweilige Gericht mit derartigen Verfahren und der Überprüfung von Tarifen befasst. Ein übe r- zeugend begründeter Einigung s vorschlag der Schiedsstelle hat daher eine ge - wisse Vermutung der Angemessenheit für sich ( BGH, Urteil vom 5. April 2001 I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 - Gesamtvertrag privater Rundfunk). Die Revision ist der Ansicht , die Sachk ompetenz der Schiedsstelle b e- gründe die Vermutung der An gemessenheit des Tarifs nur bei Gesamt - verträgen . Dem kann nicht zugestimmt werden. Der Gesetzgeber hat die Anr u- fung der Schiedsstelle nicht nur dann zur zwingenden Voraussetzung für die Erhebung ein er Klage gemacht, wenn es um den Abschluss oder die Änderung eines Gesamtvertrages geht ( § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c , § 16 Abs. 1 UrhWG), sondern auch dann, wenn bei einer Streitigkeit zwischen Einzelnutzer und Ve r- wertungsgesellschaft die Anwendbarkeit ode r Angemessenheit eines Tarifs im Streit ist ( § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 16 Abs. 2 UrhWG). Damit wollte d er 21 22 23 - 10 - Gesetzgeber sicherstellen, dass in allen Streitigkeiten über Tarife ein begründ e- ter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vorliegt, den die Beteil igten annehmen können oder der doch zumindest den Gerichten bei ihrer Entscheidungsfindung als Grundlage dienen kann (BT - Drucks. 10/837, S. 12). Die Revision beanstandet ohne Erfolg, die Schiedsstelle sei nur mit B e- amten des Deutschen Patent - und Marke namtes besetzt und nicht auch mit Vertretern der Veranstalter. Da die Beamten des Deutschen Patent - und Ma r- ken amts keine Vertreter der Verwertungsgesellschaft sind , ist die Schiedsstelle nicht deshalb unausgewogen besetzt, weil ihr keine Vertreter der Vera nstalter angehören. bb ) Die Revision macht vergeblich geltend, die Beklagte habe aus den Veranstaltungen keinen wirtschaftlichen Vorteil gezogen. Veranstaltungen der in Rede stehenden Art seien f ür die Kommunen oder ihre veranstaltenden Tochtergesellsc haften wie die Beklagte grundsätzlich ohne jeden eige nen wir t- schaftlichen Vorteil. Solche Veranstaltungen dien t en vo rnehmlich den Intere s- sen der Bürger und der Allge meinheit . Die Frage, o b eine Vergütung angemessen ist, richtet sich allerdings grundsä tzlich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Berec h- nungsgrundlage für die Tarife sollen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG in der R e- gel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung der urheberrechtlich geschützten Werke oder Leistungen e rzielt werden. Damit gilt auch für die Ve r- gütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urh e- ber oder Leistungsschutzberechtigte a n jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen ist (v gl. BGH, GRUR 2004, 669, 670 f. - Musikmehrkanaldienst). Allerdings ist auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt we r- 24 25 26 - 11 - den, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urheber und Leistungsschutzb erechtigten vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen. Eine solche Mindestvergütung darf nur nicht so weit gehen, dass der Beteiligungsgrundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unangemess e- nen Verhältnis überschritten wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373 , 376 - Schallplattenimport III ; GRUR 2011, 720 Rn. 31 - Multime diashow). Die Tarife U - VK I und M - U I entsprechen diesen Anforderungen. Sie s e- hen Vergütungsgruppen vor, die nach der Höhe des Eintrittsg elds für die jewe i- lige Ver anstaltung gestaffelt sind . Für Veran staltungen, die - wie die hier in R e- de stehenden - ohne Eintrittsgeld oder nur gegen ein Eintrittsgeld von bis zu 1 zugäng lich sind, ist nach den Tarifen eine Mindestvergütung zu zahlen. E s b e- stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Mindestvergütung unangeme s- sen ist. Entgegen der Ansicht der Revision liegt dieser Tarifgestaltung nicht die Annahme zugrunde, dass die Veranstalter von Aufführungen in geschlossenen Räumen stets Einnahmen er zielen . B ei Veranstaltungen in Gebäuden werden erfahrungsgemäß nicht immer E intrittsgelder erhoben oder Speisen und G e- tränke verkauft. cc ) Nach den Tarifen U - V K I und M - U I ist bei geschlossenen Ver - anstaltungsräumen die Größe der Veranstaltungsfläche für die Höhe der Verg ü- tung maßgeblich. Das Berufungsgericht hat es in Übereinstimmung mit der Schiedsstelle als angemessen erachtet, die Höhe der Vergütung auch bei Fre i- luftver anstaltungen nach der Größe der Veranstaltungsfläche - gerechnet vom ersten bis zum letzten Stand und von Häuserwand zu Häuserwand - zu be - stimmen . Entgegen der Ansicht der Revision ist dies nicht als willkürlich und unangemessen anzusehen. 27 28 - 12 - (1) Die Revision m eint , Be rechnungsgrundlage für die Veranstaltungsfl ä- che und die Vergütu ngshöhe könne nur der Bereich sein, der von den Bühnen mit Musikdarbietungen beschallt w erde. Maßgeblich sei die mögliche Schallen t- faltung, die von den örtli chen Gegebenheiten und der verwendeten Lautstärke abhänge. Diese Fläche sei weiter zu vermindern u m die Bereiche, die von B e- suche rn nicht betreten werden könn t en oder dürf t en. Dazu gehörten beispiel s- weise Flächen, die von Ständen bedeckt w ürden , und Flächen, die - wie etwa der öffentli che Verkehrsraum - für eine Nutzung durch Besucher nicht zugela s- sen seien. Zudem seien die Flächen abzuziehen, die von den Betreibern von Stände n beschallt würden. Es sei nicht nachzuvollziehen, weshalb der Vera n- stalter für die Beschallung von Flächen, bei denen die von der Bühne erfolge n- de Musikwiedergabe von anderen Bes challungsquellen überlagert werde und für die bereits die Standbetreiber der Klägerin Iizenzpflichtig seien , nochmals eine Vergütung zahlen solle. Damit dringt die Revision nicht durch. Das Berufungsgericht hat in Übe r- einstimmung mit der Schiedsstelle rechtsfehlerfrei angenommen, zur Berec h- nung der angemessenen Vergütung sei nicht nur auf den von den Bühnen mit Musikdarbietungen beschallt en Bereich, sondern auf die gesamte Veransta l- tungsfläche abzustellen . Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts p rägt die Musik auf den Bühnen bei solchen Festen die gesamte Veranstaltung. Die Musikdarbietung en richte n sich an alle Besucher auf der gesamten Veransta l- tungsfläche . Da das Publikum vor den Musikbühnen ständig wechselt , hören im Laufe der Zeit in der Summ e mehr Zuhörer die Musik, als vor der Bühne Platz fänden. Für die Höhe der angemessenen Vergütung kommt es deshalb auch nicht darauf an, ob bestimmte Teile der Veranstaltungsfläche von den Bes u- chern nicht betreten werden konnten oder durften , ob sie von de n Standb etre i- bern beschallt wurden oder nicht zur Musikwahrnehmung vorgesehen waren. 29 30 - 13 - (2 ) Di e Annahme des Berufungsgerichts, eine Berechnung der Verg ü- tung nach der Größe der V eranstaltungsfläche sei auch aus Praktikabilität s- gründen geboten , lässt gleich falls keinen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Ansicht der Revision ist es erfahrungsgemäß nicht ohne weiteres möglich, ausgehend von der jeweiligen Büh ne den physikalisch rel e- vanten Beschallungsbereich zu er mittel n. Dieser hängt nach dem eigenen V o r- bringen der Beklagten von den örtlichen Gegebenheiten und der ver wendeten Lautstärke ab und wäre somit regelmäßig nur mit sachverständiger Hilfe fes t- stellbar. Es ist der Klägerin nicht zuzumuten, bei jeder Musikaufführung im Freien einen Sachverständige n mit der Ermittlung des Beschallungsbereich s zu beauftragen. Das Hono rar des Sachverständigen würde insbesondere bei kle i- neren Veranstaltungen ohne Eintritts entgelt die Vergütung für die Nutzung des Auf führungsrechts aufzehren. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an die Schiedsstelle rechtsfehle r- frei angenommen, dass auch eine Berech nung der konkret begehbaren Fläche in jedem einzelnen Fall einen unzumutbaren und das Vergütungsauf kommen übermäßig belastenden Aufwand mit sich bringen würde. Es is t der Klägerin nicht zuzumuten, bei jeder der zahlreichen und verschiedenartigen Veransta l- tungen im gesamten Bundesgebiet die Flächen zu ermitteln, auf denen sich keine Besucher aufhalten können oder dürfen . Entgegen der Ansicht der Rev i- sion kann dem Inter esse der Klägerin an einer verwaltungsarmen Handha bung ihres Aufga benbereich s auch nicht dadurch Rechnung getragen werden, dass von der beschallten Fläche - je nach dem Charakter der Veranstaltung - proze n- tuale Abzüge für Flächen vor genommen werden, die v on den Besuchern nicht genutzt werden . Es fehlen Erfahrungs werte, die es der Klägerin ermöglichen könn ten, nicht begehbare Teilflächen ohne aufwän dige Ermittlungen pauschal 31 32 33 - 14 - zu schätzen. Zudem wäre bei einer solchen Schätzung zu erwarten, dass zah l- reiche Werknutzer einwenden, die Klägerin trage den besonderen Gegebenhe i- ten der Ver anstaltung nicht Rechnung und unterschätze deshalb die Größe der für Besucher unzugängli chen Teilflächen. Damit wäre der mit der Aufstellung von Tarifen verfolgte Zweck verfehl t, es der Verwertungsgesellschaft zu erspa - ren, in jedem Einzelfall langwierige Verhand lungen über Art und Höhe der zu zahlenden Ver gütung zu führen (BGH, GRUR 1974, 35, 37 - Musikautomat). dd ) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsger icht ha be nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt, dass die Musikwiedergabe bei derartigen Veranstaltungen le diglich einen Neben zweck darstelle , während die Tari fe U - VK I und M - U I auf Musikveranstaltungen ausgerich tet seien , bei d e- nen die Musikwah r n ehmung der Hauptzweck sei . Für die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr kommt es auch nach den Tarifen U - VK I und M - U I nicht darauf an, ob die Musikwiedergabe Haupt - oder Ne benzweck der Veranstaltung ist . Die Musika ufführungen bei den hier in Rede ste henden Veranstaltungen richteten sich zudem an alle Besucher der Vera n- stal tung und damit auch an diejenigen, die die Musik darbietungen als nebe n- sächlich empfanden. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die praktische Hand habbarkeit e ines Tarifs in Frage gestellt wäre , wenn die Vergütungshöhe danach zu bestimmen wäre , ob und inwieweit eine Aufführung Haupt - oder Neben zweck der Veranstaltung ist . Die Klärung dieser Fra ge kön n- te zu langwierigen Verhandlungen mit Werknutzer n führen. Das aber soll der Verwertungsgesellschaft durch die tarifliche Regelung der Vergütungshöhe ge - rade erspart bleiben. 3 . Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Sch a- densersatzansprüche der Klägerin nicht verjährt sind. 34 35 36 - 15 - a) Auf die Verjähru ng der Ansprüche wegen Verletzung des Urheb e- rechts oder eines anderen nach dem U rheberrechtsgesetz geschützten R echts finden nach § 102 Satz 1 UrhG die Vorschriften de r § § 194 ff. BGB über die Verjährung entsprechende Anwendung. Daher verjähren Schadensers atza n- sprüche wegen Urheberrechtsverletzungen nach § § 195, 199 Abs. 1 BGB r e- gelmäßig innerhalb von drei Ja hren. Es kann offenbleiben , ob danach Sch a- densersatzansprüche wegen Musikaufführungen bei Veranstaltungen in den Jah ren 2004 und 2005 - wie die Revisi on geltend macht - zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 24. Februar 2009 verjährt waren. b) Hat der Verpflichtete durch die Verletzung des Urheberrechts etwas auf Kosten des Berechtigten erlangt, findet nach § 102 Satz 2 UrhG die B e- stimmung des § 852 BGB entsprechende Anwendung. Danach ist der Ersat z- pflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer Verletzung des Urheberrechts entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerech tfertigten Bereich e- rung verpflichtet ( § 852 Satz 1 BGB) . Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf seine Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an ( § 852 Satz 2 BGB) . D er Schadensersatzanspruch der Klägerin ist danach jedenfalls deshalb nicht verjährt , weil er auf Herausgabe einer durch die Verletzung des Urheberrechts erlangten Bereicherung gerichtet ist. aa) Die Beklagte hat durch d ie Verletzung der von der Klägerin wahrg e- nommenen Urheberrechte auf deren Kosten etwas im Sinn e von § 102 Satz 2 UrhG erlangt. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe ke i- nen Vermögensvorteil erlangt, weil ihr f ür die Veranstaltungen kein Entgelt z u- 37 38 39 - 16 - geflossen sei. Die Beklagte hat durch die öffentliche Aufführung der Musikwerke in den Zuweisungsgehalt des von der Klägerin wahrgenommenen Rechts zur öffentlichen Wiedergabe der Musikwerke eingegriffen und damit auf Kosten der Klägerin den Gebra uch dieses Rechts ohne rechtlichen Grund erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 68/08, GRUR 2010, 623 Rn. 33 = WRP 2010, 927 - Restwertbörse, mwN) . bb) Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, weil der Gebrauch eines Rechts seiner Natur nach nicht herausg e- geben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB der Wert zu ersetzen. Der o b- jektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht in der angemessenen Lizenzgebühr (vgl. BGH, GRUR 2010, 62 3 Rn. 33 - Restwer t- börse, mwN). D ie Höhe dieser Lizenzgebühr hat das Berufungsgericht recht s- fehlerfrei bestimmt (vgl. oben Rn. 15 ff. ). cc ) Die Verpflichtung zu m Wertersatz ist auch nicht deshalb ausg e- schlos sen, weil die Beklagte nicht mehr bereichert wär e ( § 818 Abs. 3 BGB). Die Revision macht geltend, bei der Beklagten sei im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz kein Vermögensvorteil mehr vo r- handen gewesen, da sie eine hun dertprozentige Tochter der Stadt Bochum mit Gewinnabführungs - und Verlustnachschusspflicht sei . Mit diesem Vorbringen hat die Revision schon deshalb keinen Erfolg, weil es sich dabei um neuen, in der Revisionsinstanz grundsätzlich unbeachtlichen Sachvortrag handelt ( § 559 Abs. 1 ZPO). Der Einwand der Revision wäre aber auch unbegründet. Wer durch die Verletzung ei nes Urheberrechts etwas erlangt hat, kann sich im R e- gelfall nicht auf den Wegfall der Bereiche rung ( § 818 Abs. 3 BGB) berufen, da das E rlangte - also der Gebrauch des Schutzgegenstands - nicht mehr entfallen 40 41 - 17 - kann (vgl. BGH , Urt eil vom 2. Juli 1971 I ZR 58/70, BGHZ 56, 317, 322 Gasparone II ). III . Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Beklagten ( § 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen. Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 17.12.2009 - I - 8 O 85/09 - OLG Hamm, Entscheidung vom 07.09.2010 - I - 4 U 37/10 - 42
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