BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 176/05 Verk374ndet am: 20. November 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247 27 Abs. 1, 3 a) Soll im Zusammenhang mit der Gr374ndung der Aktiengesellschaft von einem der Gr374ndungsaktion344re - oder von einem durch diesen beherrschten Unternehmen - ein Gegenstand (hier: ein Warenlager) gegen ein Entgelt 374bernommen werden, das den Betrag der von diesem Inferenten 374bernommenen Einlage 374bersteigt, so liegt insoweit eine gemischte Sacheinlage in Form einer Kombination von Sacheinlage und Sach374bernahme vor. Diese Art der Kapitalaufbringung ist jedenfalls dann, wenn sie eine unteilbare Leistung betrifft, als einheitliches Rechtsgesch344ft grunds344tzlich in ihrem gesamten Umfang den Regelungen 374ber Sacheinlagen zu unterwerfen (247 27 AktG). b) Dem Gr374ndungsaktion344r ist die Gestaltungsm366glichkeit, statt der an sich gebotenen regul344ren (gemischten) Sacheinlage den Aufbringungsvorgang in eine Barzeich-nung und eine Sach374bernahme aufzuspalten, ausnahmsweise nur dann er366ffnet, wenn er die in 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG als Schutz vor der Umgehung der Sachein-lagevorschriften f374r die Sach374bernahme in gleicher Weise angeordneten strengen Regeln 374ber die Offenlegung in der Satzung - die durch die Wertpr374fungsvorschrif-ten in 247247 38 Abs. 2, 34 AktG "flankiert" werden - einh344lt. c) Werden in den vorgenannten Konstellationen die Verlautbarungsbestimmungen des 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG umgangen, so ist der Inferent nach den Regeln 374ber die verdeckte Sacheinlage zur Bareinzahlung gem344337 247 27 Abs. 3 Satz 3 AktG verpflich-tet. d) Bei der Gr374ndung der Aktiengesellschaft ist eine vollst344ndige Ausklammerung sog. "gew366hnlicher Umsatzgesch344fte im Rahmen des laufenden Gesch344ftsverkehrs" aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage nicht zul344ssig. Die (Sach-)334bernahme eines Warenlagers des Inferenten anl344sslich der Gr374ndung der Aktien-gesellschaft stellt f374r diese in der Regel kein "gew366hnliches Umsatzgesch344ft im Rahmen des laufenden Gesch344ftsverkehrs" dar. BGH, Urteil vom 20. November 2006 - II ZR 176/05 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. August 2004 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der IV. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 18. September 2003 wird zur374ckgewiesen. Der Beklagte tr344gt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 5. Juli 2002 er366ffneten Insolvenzver-fahren 374ber das Verm366gen der D. AG (nachfolgend: Schuldnerin), die am 20. November 1999 mit einem Grundkapital von 691.500,00 200 errichtet und am 17. Dezember 1999 in das Handelsregister eingetragen wurde. Hauptgr374n-dungsaktion344re und zugleich Mitglieder des ersten dreik366pfigen Vorstands der Schuldnerin waren der Beklagte, G. S. und W. P. , die jeweils Aktien im Wert von 128.000,00 200 374bernommen hatten; die restlichen 15 1 - 3 - Gr374nder waren mit Aktien in H366he von je 20.500,00 200 beteiligt. Der Beklagte und seine Mitgr374nder zahlten ihre bar zu erbringenden Einlagen am 1. Dezember 1999 auf das Gesellschaftskonto ein. 2 Schon vor der Gr374ndung der Schuldnerin waren der Beklagte zu 75 % und der ebenfalls zu den Gr374ndungsaktion344ren der Schuldnerin geh366rende Si. Sch. zu 25 % an der H. GmbH (nachfolgend: H. GmbH) beteiligt; zugleich waren sie deren Gesch344ftsf374hrer. Der Mit-gr374ndungsaktion344r S. hielt eine Mehrheitsbeteiligung von 85 % an der S. GmbH (nachfolgend: S. GmbH). Das Gr374ndungskonzept f374r die Schuldnerin sah vor, die gesch344ftlichen Aktivit344-ten der H. GmbH und der S. GmbH zu b374ndeln und in der Schuldnerin unter dem satzungsgem344337en Unternehmensgegenstand der "Pla-nung, Projektierung und Ausf374hrung von Geb344udeautomations- und prozess-technischen Anlagen" zusammenzuf374hren; daneben sollte die Schuldnerin - wie bis dahin die H. GmbH - Gro337h344ndlerin f374r eine E. GmbH (nachfolgend: E. GmbH) sein. Dementsprechend war schon bei der Errich-tung der Schuldnerin unter ihren Gr374ndungsaktion344ren fest vereinbart, dass sie die beiden bei der H. GmbH und der S. GmbH vorhandenen Warenlager zu 374bernehmen hatte. Absprachegem344337 erwarb die Schuldnerin noch im Dezember 1999 von der H. GmbH deren Warenlager zum Gesamtpreis von 377.260,61 200 sowie das Warenlager der S. GmbH f374r 63.816,45 200; die Kaufpreise beglich sie jeweils in drei Raten in der Zeit von Januar bis Mitte Februar 2000. Die H. GmbH und die S. GmbH gaben sodann - wie geplant - ihr operatives Gesch344ft auf und waren fortan nur noch als Verpachtungsgesell-schaften im Zusammenhang mit der 334berlassung ihres "Know-how" an die Schuldnerin t344tig. 3 - 4 - Der Kl344ger nimmt den Beklagten mit der Klage aus dem Gesichtspunkt einer verdeckten Sachgr374ndung auf Zahlung der 374bernommenen Einlage in H366he eines Teilbetrages von 25.000,00 200 in Anspruch. 4 5 Das Landgericht hat die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage im Umfang der vom Beklagten gezahlten Einlage von 128.000,00 200 wegen des schon bei der Gr374ndung verabredeten Erwerbs des Warenlagers der von ihm beherrschten H. GmbH bejaht und deshalb der Klage stattgegeben. Demgegen374ber hat das Berufungsgericht (ZIP 2005, 1138) die Klage mit der Erw344gung abgewiesen, die 334bertragung des Warenlagers sei ein gew366hnliches Umsatzgesch344ft gewesen, durch das die Sacheinlagevorschriften nicht umgan-gen w374rden. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des Landge-richts (247247 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO). 6 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 7 Der Beklagte habe die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht unzul344ssig durch eine verdeckte Sacheinlage umgangen. Abgesehen davon, dass er an-gesichts seiner "lediglich" 75 %-igen Beteiligung an der H. GmbH das in deren Eigentum stehende Warenlager gar nicht als Sacheinlage habe leisten k366nnen, sei auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Hinblick auf den gro337en Unterschied zwischen dem Einlagebetrag von 128.000,00 200 und dem 8 - 5 - Kaufpreis von 377.260,61 200 der Einlage des Beklagten kein bestimmter Teil des einheitlichen Warenlagers zuzuordnen. Dar374ber hinaus sei f374r den Vorstand der Schuldnerin die freie Verf374gung 374ber die von dem Beklagten bar eingezahlten 128.000,00 200 nicht ausgeschlossen gewesen, weil dieser trotz der an sich bin-denden Vereinbarung der Gr374ndungsaktion344re 374ber den Erwerb des Warenla-gers der H. GmbH nicht an einer anderweitigen, vertragswidrigen Verf374-gung 374ber diese Barmittel gehindert gewesen sei. Letztlich entscheidend sei jedoch, dass gew366hnliche Umsatzgesch344fte zwischen Gesellschaft und Gesell-schafter im Rahmen des laufenden Gesch344ftsverkehrs nicht als Umgehung der Sachgr374ndungsvorschriften in Form einer verdeckten Sacheinlage anzusehen seien. Eine solche Ausnahme von dem Umgehungsverbot m374sse nicht nur f374r Gesch344fte zur Deckung des laufenden Bedarfs, sondern bei der Gr374ndung ei-ner Aktiengesellschaft auch f374r die 334bernahme eines betriebsnotwendigen Wa-renlagers im Rahmen der Erstausstattung gelten. Dabei sei f374r die Annahme eines gew366hnlichen Umsatzgesch344ftes entscheidend, ob das im Rahmen der Verfolgung des Unternehmenszwecks vereinbarte Rechtsgesch344ft zu Konditio-nen abgeschlossen worden sei, wie sie auch mit einem au337enstehenden Dritten vereinbart worden w344ren. Das sei hier der Fall gewesen, weil die Schuldnerin - wie unstreitig geworden sei - die das Warenlager umfassenden Einzelteile zu denselben Einkaufspreisen 374bernommen habe, die die H. GmbH daf374r gezahlt habe und die auch die E. GmbH oder sonstige Hersteller der Schuldnerin seinerzeit berechnet haben w374rden. II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 9 Der Kl344ger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des Ausgabewertes f374r die von ihm 374bernommenen Aktien in H366he des mit der Teil-klage geltend gemachten Betrages von 25.000,00 200 gem344337 247 27 Abs. 3 Satz 3 AktG, weil dieser durch die Einzahlung der 128.000,00 200 auf das Gesellschafts- 10 - 6 - konto am 1. Dezember 1999 die nach 247 4 Abs. 2 der Satzung der Schuldnerin bar zu erbringende Einlage nicht, wie f374r eine ordnungsgem344337e Kapitalaufbrin-gung erforderlich, wirksam geleistet hat und damit nicht von seiner Einlagever-bindlichkeit frei geworden ist (247 362 BGB). Denn dieser Zahlungsvorgang war - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - wegen der von vornherein bei der Errichtung der Gesellschaft zwischen den Gr374ndungsaktion344ren abgespro-chenen Verkn374pfung mit dem Erwerb des Warenlagers der von dem Beklagten beherrschten H. GmbH lediglich Teil eines gegen 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG versto337enden und damit nach 247 27 Abs. 3 Satz 1 AktG gegen374ber der Schuldnerin unwirksamen Umgehungsgesch344ftes in Form einer verdeckten (gemischten) Sacheinlage. 1. a) Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzli-chen Regeln f374r Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrach-tung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der 334bernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 155, 329, 334; Sen.Urt. v. 16. Januar 2006 - II ZR 76/04, ZIP 2006, 665, 666, Tz. 11 - "Cash-Pool", z.V.b. in BGHZ 166, 8). Bei einer solchen Aufspal-tung des wirtschaftlich zusammengeh366rigen Vorgangs in eine Barzeichnung und ein Erwerbsgesch344ft macht es keinen Unterschied, ob das f374r die einzu-bringenden Gegenst344nde vereinbarte Entgelt entgegen dem Verbot des 247 66 Abs. 1 Satz 2 AktG mit dem f374r die Aktien einzuzahlenden Betrag verrechnet wird (vgl. auch 247 27 Abs. 1 Satz 2 AktG), ob die Gesellschaft die 374bernomme-nen Sachg374ter zun344chst bezahlt und der ver344u337ernde Inferent alsdann mit dem Erl366s seine Bareinlageschuld begleicht oder ob die Gesellschaft eine schon er-brachte Bareinlage abredegem344337 alsbald wieder zur Verg374tung einer Sach-leistung zur374ckzahlt (vgl. Sen.Urt. v. 19. April 1982 - II ZR 55/81, ZIP 1982, 689, 692 - Holzmann -, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 83, 319). Denn in allen 11 - 7 - diesen Gestaltungsvarianten werden die dem Schutz der realen Kapitalaufbrin-gung dienenden gesetzlichen Sacheinlageregeln 374ber die Satzungspublizit344t (247 27 Abs. 1 AktG) und die Werthaltigkeitspr374fung (247 38 Abs. 2 AktG i.V.m. 247 34 AktG) umgangen. 12 b) Eine derartige Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlich gewollten Vor-gangs einer Sacheinbringung in zwei rechtlich getrennte Gesch344fte, bei denen der Gesellschaft zwar formal Bargeld als Einlage zugef374hrt, dieses jedoch im Zusammenhang mit einem zweiten Rechtsgesch344ft gegen die Zuf374hrung eines anderen Gegenstandes zur374ckgew344hrt wird, und mit dem die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis keine Bar-, sondern eine Sacheinlage erh344lt, lag in Bezug auf den Beklagten vor. Die f374r die Anwendung der Grunds344tze 374ber die verdeckte Sacheinlage erforderliche, den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinbringung umfassende Abrede (st. Senatsrechtsprechung seit: BGHZ 132, 133, 139 m.Nachw.) ergibt sich unmittelbar aus der - tatrichterlich einwandfrei festgestellten - verbindlichen Gr374ndungsplanung der Gr374ndungsaktion344re. Danach sollte die Schuldnerin zwar insgesamt im Wege einer Bargr374ndung errichtet werden. Jedoch war zugleich als Bestandteil des Gr374ndungskonzepts zwischen allen Inferenten im Zeitpunkt der Errichtung der Schuldnerin verabredet, dass diese das Warenla-ger der H. GmbH, an der der Beklagte eine Mehrheitsbeteiligung von 75 % und der Mitinferent Sch. die Restbeteiligung von 25 % innehatten, ge-gen - aus den Bareinlagen aufzubringendes - Entgelt zu 374bernehmen hatte; gleichgelagert war die Situation hinsichtlich des Erwerbs des Warenlagers der - von dem Mitinferenten S. aufgrund seiner Beteiligung von 85 % be-herrschten - S. GmbH. Die Notwendigkeit der 334bertragung der Waren-lager auf die Schuldnerin ergab sich - wie der Kl344ger unwidersprochen vorge-tragen hat - daraus, dass der Beklagte und sein Mitgesellschafter Sch. ebenso 13 - 8 - wie S. als beherrschender Gesellschafter der S. GmbH die 334bertragung der jeweiligen Warenlager auf die Schuldnerin zur Bedingung f374r ihre Beteiligung an deren Gr374ndung gemacht hatten. Denn angesichts der be-absichtigten faktischen 334bernahme des operativen Gesch344fts beider Gesell-schaften durch die Schuldnerin bestand bei diesen kein Bedarf mehr f374r die von ihnen bis dahin unterhaltenen umfangreichen Warenlager. c) Die Anwendung der Grunds344tze 374ber die verdeckte Sacheinlage scheitert nicht etwa daran, dass der Beklagte - wie das Berufungsgericht ge-meint hat - rechtlich an einer Sacheinbringung des im Eigentum der H. GmbH stehenden Warenlagers gehindert gewesen w344re. 14 Der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln setzt - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle seines Urteils im Ansatz zutreffend erkannt hat - die personelle Identit344t zwischen dem Inferenten und dem "Aus-zahlungsempf344nger" nicht voraus. Es gen374gt vielmehr, dass der Inferent durch die Leistung des Dritten bzw. an den Dritten mittelbar in gleicher Weise beg374ns-tigt wird wie durch die unmittelbare Leistung; u.a. bei der Einbindung eines von dem Inferenten beherrschten Unternehmens in den Kapitalaufbringungsvorgang und die damit verbundenen Leistungshin- und -r374ckfl374sse ist dies nach der Rechtsprechung des Senats der Fall (vgl. Sen.Urt. v. 16. Januar 2006 - II ZR 76/04, aaO Tz. 17 f.; vgl. auch: BGHZ 153, 107, 111; 125, 141, 144). Diese Vor-aussetzungen sind hier schon deshalb erf374llt, weil der Beklagte nicht nur - was bereits ausreichte - Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer der H. GmbH mit einer Mehrheitsbeteiligung von 75 % war, sondern auch der Mitgesellschafter Sch. zu den Gr374ndungsaktion344ren der Schuldnerin geh366rte, mit denen ein-vernehmlich die von vornherein beabsichtigte Einbringung des Warenlagers der GmbH in die Schuldnerin verabredet war. Durch die Zahlung des - die Einlagen sowohl des Beklagten als auch des Mitgesellschafters Sch. von 128.000,00 200 15 - 9 - 128.000,00 200 bzw. 20.500,00 200 374bersteigenden - Kaufpreises von 377.260,61 200 an die H. GmbH sind der Beklagte und sein Mitgesellschafter auch (mindes-tens) mittelbar in gleicher Weise beg374nstigt worden, wie wenn ihnen der Betrag un-mittelbar selbst zugeflossen w344re. 16 d) Eine Anwendung der Regeln 374ber die verdeckte Sacheinlage ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil - wie das Oberlandesgericht offenbar meint - der von dem Beklagten geschuldeten Einlage von 128.000,00 200 wegen der gro337en Wertdifferenz zu dem Kaufpreis von 374ber 377.000,00 200 kein be-stimmter oder bestimmbarer Teil des als Sacheinheit anzusehenden Warenla-gers zugeordnet werden k366nnte. Das Berufungsgericht verkennt, dass es sich bei dieser Konstellation der Wertverschiedenheit um den typischen Fall einer sog. gemischten Sacheinlage handelt. Unter einer gemischten Sacheinlage ist die 334bertragung eines Verm366-gensgegenstandes zu verstehen, dessen Wert den Betrag der 374bernommenen Einlage 374bersteigt und f374r den der Gr374nder deshalb im Umfang der Einlage Ak-tien der Gesellschaft, hinsichtlich des dar374ber hinausgehenden Wertes hinge-gen ein anderes Entgelt erh344lt (vgl. R366hricht in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 27 Rdn. 106; Pentz in M374nchKomm.z.AktG 2. Aufl. 247 27 Rdn. 62 - jew. m.w.Nachw.). Bei dieser Art der Kapitalaufbringung liegt eine Kombination von Sacheinlage und Sach374bernahme vor, die jedenfalls dann, wenn sie - wie hier bez374glich der Sachgesamtheit des Warenlagers - eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung betrifft, als einheitliches Rechtsgesch344ft zu behandeln und in ihrem gesamten Umfang den Regeln 374ber Sacheinlagen zu unterwerfen ist (vgl. R366hricht aaO Rdn. 107; Pentz aaO Rdn. 68 - jew. m.w.Nachw.). Das be-deutet insbesondere, dass derartige gemischte Sacheinlagen der in 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmten Festsetzung in der Satzung bed374rfen. Dabei ist nicht 17 - 10 - nur die Einbringung als Sacheinlage gegen Gew344hrung von Aktien in H366he ei-nes bestimmten Nennbetrages zu verlautbaren, sondern - zur Vermeidung ei-nes unrichtigen Eindrucks 374ber die Kapitalausstattung - auch offenzulegen, dass der Gr374nder zus344tzlich Anspruch gegen die Gesellschaft auf Verg374tung des dar374ber hinausgehenden Mehrwertes des von ihm einzulegenden Gegen-standes haben soll. Da die Gr374nder der Schuldnerin diesen Weg der gemisch-ten Sacheinlage hinsichtlich der Einbringung des Warenlagers der H. GmbH durch den Beklagten (und dessen Mitgesellschafter Sch. ) nicht be-schritten haben, ist der Beklagte nach den Regeln der verdeckten Sacheinlage den aus 247 27 Abs. 3 Satz 1 AktG resultierenden Unwirksamkeitsfolgen und der Verpflichtung zur Bareinzahlung nach 247 27 Abs. 3 Satz 3 AktG zu unterwerfen, ohne dagegen mit der von ihm zweitinstanzlich erkl344rten Hilfsaufrechnung mit Gegenforderungen durchzudringen (vgl. 247 66 Abs. 1, 2 AktG). e) Die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage sind im vorliegenden Fall in Bezug auf den Beklagten auch dann nicht ausgeschlossen, wenn man es bei der Gr374ndung der Aktiengesellschaft - anders als bei der Kapitalerh366hung - grunds344tzlich als zul344ssig ansieht, dass ein Gr374nder, der als Einlage einen Verm366gensgegenstand in die Gesellschaft einbringen will, nach 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG anstelle einer (regul344ren) Sacheinlage auch den Weg der Aufspal-tung in eine Bareinlage und eine davon getrennte Sach374bernahmevereinbarung w344hlen kann (vgl. dazu Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1451 f. m.w.Nachw.). Denn ein solcher Weg der Verbindung von Barzeichnung und gleichzeitiger Sach374bernahme, bei der die Gesellschaft einen Gegenstand von dem Gesell-schafter gegen Zahlung eines - aus den Bareinlagen zu entrichtenden - Entgelts 374bernimmt, kann von dem Inferenten bei der Gr374ndung allenfalls deshalb ge-w344hlt werden, weil das Gesetz an diesen Vorgang die gleichen Anforderungen stellt wie an die Leistung einer Sacheinlage (BGHZ 110, 47, 58). Regelungs-zweck der Sach374bernahmeregelung des 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG ist es nicht 18 - 11 - etwa, die Handlungsweisung aus den zwingenden Sacheinlagevorschriften an die Gesellschaftsorgane zu begrenzen und den Inferenten durch Einr344umung von Gestaltungsfreiheit zu privilegieren. Vielmehr waren die Sach374bernahme-vorschriften bereits bei ihrer Einf374hrung im Jahre 1870 (vgl. Art. 209 b ADHGB 1870; s. dazu Entwurf eines AktG 1870 nebst Motiven, Protokolle der Reichstagsverhandlungen 1870, Bd. 4, Aktenst374ck Nr. 158, S. 655) als Umge-hungsschutz im Sinne der Erg344nzung der Sacheinlagevorschriften konzipiert: Nicht nur der Sacherwerb vom Gr374nder, sondern auch von jedem Dritten wurde im Gr374ndungsstadium den Offenlegungs- und Wertpr374fungsvorschriften unter-stellt. Die Gestaltungsm366glichkeit, statt der an sich gebotenen regul344ren Sach-einlage den Aufbringungsvorgang in eine Barzeichnung und eine Sach374ber-nahme aufzuspalten, ist daher dem Inferenten bei der Gr374ndung der Aktienge-sellschaft ausnahmsweise nur dann er366ffnet, wenn er die in 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG als Schutz vor Umgehung der Sacheinlagevorschriften f374r die Sach374ber-nahme in gleicher Weise angeordneten strengen Regeln 374ber die Offenlegung in der Satzung - die durch die Wertpr374fungsvorschriften in 247247 38 Abs. 2, 34 AktG "flankiert" werden - einh344lt. Tut er dies - wie im vorliegenden Fall die Gr374nder der Schuldnerin trotz Vereinbarung einer Sach374bernahme des Waren-lagers (vgl. zu den Voraussetzungen einer solchen Absprache: RGZ 121, 99, 102; RGZ 167, 99, 108; Pentz aaO 247 27 Rdn. 62; eingehend R366hricht aaO 247 27 Rdn. 117 m.w.Nachw.) - nicht, so steht ihm ein Wahlrecht hinsichtlich der dar-aus resultierenden Rechtsfolgen im Sinne einer Beschr344nkung der Unwirksam-keit auf das isolierte Sach374bernahmegesch344ft nicht zu. Vielmehr gebietet der Schutzzweck der Vorschriften 374ber die Kapitalaufbringung - wie er auch in der Fiktion des 247 27 Abs. 1 Satz 2 AktG 374ber die Behandlung eines "typischen Um-gehungsfalls" einer Sach374bernahme als Sacheinlage zum Ausdruck kommt (vgl. BT-Drucks. 8/1678, S. 12) -, auch eine derartige Umgehungskonstellation, 19 - 12 - wie die hier vorliegende, uneingeschr344nkt den Rechtsfolgen der Regeln 374ber die verdeckte Sacheinlage zu unterwerfen. 20 f) Schon im Ansatz verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Grunds344tze der verdeckten Sacheinlage st374nden einer wirksamen Erf374llung der Bareinlageschuld durch Leistung der 128.000,00 200 seitens des Beklagten am 1. Dezember 1999 "zur endg374ltig freien Verf374gung" der Gesch344ftsleitung der Schuldnerin nicht entgegen, weil der Vorstand trotz der verbindlichen Vereinba-rung der Gr374ndungsaktion344re 374ber den Erwerb des Warenlagers der H. GmbH nicht an einer abredewidrigen Verwendung der Einlagemittel gehindert gewesen sei. Eine derartige Ansicht, durch welche die dem Schutz der verbind-lichen Kapitalaufbringungsvorschriften gegen Umgehung dienenden Regeln 374ber die verdeckte Sacheinlage stets nach Belieben der Organe der Gesell-schaft "ausgehebelt" werden k366nnten, ist schlechthin unvertretbar und steht in Widerspruch zur st344ndigen Senatsrechtsprechung (vgl. bereits Sen.Urt. v. 19. Dezember 1974 - II ZR 177/72, WM 1975, 177, 178; vgl. auch BGHZ 113, 335, 347 f.); die vom Berufungsgericht als vermeintlicher Beleg f374r seine Auf-fassung zitierte Senatsentscheidung vom 11. November 1985 (II ZR 109/84, NJW 1986, 837, 839 f.), die sich mit der Bankenhaftung f374r Konkursverschlep-pung befasst, ist ersichtlich nicht einschl344gig. 2. Schlie337lich ist auch die vom Berufungsgericht als letztlich entschei-dungstragend angesehene Annahme, die 334bertragung des Warenlagers stelle trotz der unstreitigen verbindlichen Absprache der Gr374ndungsaktion344re im Zu-sammenhang mit der Errichtung der Schuldnerin als gew366hnliches Umsatzge-sch344ft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter im Rahmen des laufenden Gesch344ftsverkehrs keine unzul344ssige Umgehung der Sachgr374ndungsvorschrif-ten dar, in mehrfacher Hinsichtlich rechtlich nicht haltbar. 21 - 13 - a) Eine vollst344ndige Ausklammerung der vom Berufungsgericht so ge-nannten "gew366hnlichen Umsatzgesch344fte im Rahmen des laufenden Gesch344fts-verkehrs" aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage - wie sie das Berufungsgericht im Anschluss an Stimmen im Schrifttum (so insbesondere Henze, ZHR 154 (1990), 105, 112 f.; zum Meinungsstand vgl. R366hricht aaO 247 27 Rdn. 204 m.w.Nachw.) vertritt - h344lt der Senat jedenfalls f374r den hier zu entscheidenden Bereich der Gr374ndung der Aktiengesellschaft nicht f374r zul344ssig. 22 Die daf374r gegebene Begr374ndung, dass der Zweck der Bestimmungen 374ber die Kapitalaufbringung ihre Einbeziehung nicht gebiete, weil der Wert sol-cher Gegenst344nde leicht und zuverl344ssig zu ermitteln sei, trifft in dieser Verall-gemeinerung nicht zu. Der Zulassung einer generellen Bereichsausnahme ste-hen die 247247 27 Abs. 1, 34, 38 AktG entgegen, die unabh344ngig von der Bestimm-barkeit des Wertes des jeweiligen Gegenstandes die Gr374nder ausnahmslos dazu verpflichten, ihre vorabgesprochenen Gesch344fte sowohl bei der Sachein-lage als auch - dem gleichgestellt - bei einer Sach374bernahme, die mit einer Bargr374ndung kombiniert werden soll, in der Satzung offenzulegen und einer pr344ventiven Werthaltigkeitskontrolle unterziehen zu lassen (vgl. R366hricht aaO 247 27 Rdn. 204); zudem ist f374r das Eingreifen der Regeln 374ber die verdeckte Sacheinlage nicht die Werthaltigkeit des Gegenstandes, sondern allein die Um-gehung der Sacheinlagevorschriften entscheidend (so zutreffend Pentz aaO 247 27 Rdn. 97). 23 b) F374r "normale" (allt344gliche) Umsatzgesch344fte des laufenden Gesch344fts-verkehrs der Gesellschaft mit ihrem Gesellschafter wird im Schrifttum er366rtert (vgl. u.a. Pentz aaO 247 27 Rdn. 397; R366hricht aaO 247 27 Rdn. 205 - jew. m. um-fangreichen Nachw.), ob von der sonst allgemein bef374rworteten, an den engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen Einlageleistung und Ver-kehrsgesch344ft ankn374pfenden Vermutung abgesehen werden kann, dass den 24 - 14 - Gesch344ften eine zur Anwendung der Sacheinlagevorschriften f374hrende Zweck-abrede zugrunde liegt. Zur effektiven Durchsetzung der Kapitalschutzvorschrif-ten erscheint es nicht in jedem Fall zwingend geboten, dem Inferenten den Nachweis des Fehlens einer Vorabsprache aufzuerlegen, wenn er einige Zeit nach der Gr374ndung der Gesellschaft mit ihr ein normales Umsatzgesch344ft des laufenden Gesch344ftsverkehrs wie mit jedem Dritten abschlie337t (vgl. dazu auch f374r den Bereich der Nachgr374ndung die Ausnahme in 247 52 Abs. 9 AktG). Der vorliegende Fall gibt indessen zu einer n344heren Er366rterung dieser Frage schon deswegen keinen Anlass, weil das Berufungsgericht revisions-rechtlich einwandfrei festgestellt hat, dass die beteiligten Personen eine ent-sprechende - wie oben ausgef374hrt: sch344dliche - Abrede getroffen haben. 25 Steht eine derartige Absprache, durch die im wirtschaftlichen Ergebnis die zu erbringende Bareinlage in Gestalt einer Verg374tung f374r eine Sachleistung wieder an den Gr374nder zur374ckflie337en soll, fest, so kommt es auf den zeitlichen Abstand zwischen Gr374ndung oder Erf374llung der Einlageverpflichtung und der Abwicklung des Gegengesch344fts sowie die Frage, ob ein Umsatzgesch344ft ge-geben ist, nicht an; denn dann spielen Indizien und Darlegungs- bzw. Beweis-lastfragen keine Rolle, weil bei Vorliegen der Abrede stets von einer verdeckten Sacheinlage auszugehen ist (vgl. BGHZ 132, 133, 140; so auch: R366hricht aaO 247 27 Rdn. 201; Traugott/Gro337, BB 2003, 481, 483; im Ansatz wohl auch Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 140 f.). 26 c) Abgesehen davon stellte aber der Erwerb des Warenlagers sowohl der vom Beklagten beherrschten H. GmbH als auch desjenigen der von dem Mitgr374nder S. beherrschten S. GmbH kein "gew366hnliches Umsatzgesch344ft im Rahmen des laufenden Gesch344ftsverkehrs" zwischen der Schuldnerin und jenen Gesellschaften der betreffenden Gr374nder dar. 27 - 15 - Schon der Umstand, dass hier im Rahmen des Gr374ndungskonzepts die Warenlager beider Gesellschaften, die faktisch mit ihrem operativen Gesch344ft in der neu zu gr374ndenden Schuldnerin aufgehen sollten, durch die Schuldnerin erworben werden mussten, steht der Qualifizierung dieser 334bernahmen als ge-w366hnliche Umsatzgesch344fte entgegen, abgesehen davon, dass auch der Ge-samtwert der Transaktionen, der sich auf 374ber 60 % des Grundkapitals der Schuldnerin belief, gegen eine derartige Einstufung spricht. Vor allem aber ist auch das zus344tzlich erforderliche Kriterium, dass sich normale Umsatzgesch344f-te im Rahmen des laufenden Gesch344ftsverkehrs abgespielt haben m374ssten, bei sachgerechter Einordnung dieses Kriteriums nicht erf374llt. Denn die Lieferung eines kompletten Warenlagers geh366rte ersichtlich nicht zum jeweiligen 374blichen Gesch344ftsbetrieb der H. GmbH bzw. der S. GmbH. Vielmehr steht die Ver344u337erung der beiden Warenlager als Sachgesamtheiten faktisch der 334bertragung des jeweiligen wesentlichen Aktivums der beiden 374bertragen-den Gesellschaften gleich. Auch aus der Sicht der die Warenlager erwerbenden Schuldnerin handelte es sich um einmalige au337ergew366hnliche Transaktionen, die darin begr374ndet lagen, dass die beiden ver344u337ernden Gesellschaften je-weils ihr operatives Gesch344ft mit der Gr374ndung der Schuldnerin einstellen soll-ten. 28 Hinzu kommt schlie337lich, dass es im Gr374ndungsstadium der Aktienge-sellschaft regelm344337ig an einem sch374tzenswerten bereits "laufenden Gesch344fts-verkehr" fehlt; ein solcher findet in der Regel erst mit einer bestehenden Gesell-schaft statt. Durch eine derartige restriktive Interpretation des Begriffs der lau-fenden Gesch344fte f374r den Bereich der Gr374ndung einer Aktiengesellschaft wird im 334brigen die Handlungsf344higkeit der Gesellschaft nicht beschr344nkt, sondern lediglich die ordnungsgem344337e Kapitalaufbringung im Sinne von 247 27 Abs. 1 AktG durchgesetzt; will oder soll ein Gesellschafter im Einzelfall Sachwerte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Bareinlagezahlung an die Ge- 29 - 16 - sellschaft ver344u337ern, so ist den Beteiligten die Einhaltung der Sacheinlage- bzw. Sach374bernahmeregeln zuzumuten (so zutreffend Priester bereits: ZIP 1991, 345, 353; ders. in Gro337Komm.z.AktG 4. Aufl. 247 52 Rdn. 92 ff. - zur Ausle-gung von 247 52 Abs. 9 AktG). 30 Angesichts dessen ist f374r eine Einstufung der 334bertragung der beiden Warenlager als gew366hnliche Umsatzgesch344fte im Rahmen eines laufenden Ge-sch344ftsverkehrs - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - kein Raum (so auch in Bezug auf die vorliegende Fallkonstellation: Reiff, EWiR 247 27 AktG 2005, 413, 414; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 19 Rdn. 40; vgl. auch Traugott/Gro337 aaO S. 483; OLG Hamburg, ZIP 1988, 372, 373; zweifelnd auch R366hricht aaO 247 27 Rdn. 204; a.A. wohl OLG Hamm, BB 1990, 1221, 1222). III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung. Da weitere rechtlich erhebliche tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht kommen und damit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif 31 - 17 - ist, hat der Senat in der Sache selbst durch Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landgerichtlichen Urteils zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Reichart Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 18.09.2003 - 13 O 31/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 17.08.2004 - 27 U 189/03 -
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