BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 176/06 Verk374ndet am: 22. April 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Auskunft der IHK UWG 247247 3, 8 Abs. 2 Ein Hoheitstr344ger, der einerseits Pr374fungen abnimmt und andererseits auf er-werbswirtschaftlicher Grundlage Lehrg344nge zu deren Vorbereitung anbietet, han-delt unter dem Gesichtspunkt der missbr344uchlichen Ausnutzung einer amtlichen Stellung wettbewerbswidrig, wenn er gegen374ber einem Pr374fungsbewerber, den er 374ber sein eigenes Leistungsangebot informiert und der sich daraufhin nach Kon-kurrenzangeboten erkundigt, erkl344rt, er wisse von keinen weiteren Angeboten, obwohl ihn der private Wettbewerber 374ber sein Angebot informiert hat. Auf die Unwissenheit des jeweiligen Mitarbeiters kann sich der Hoheitstr344ger nicht st374t-zen. BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 176/06 - OLG Hamm LG M374nster - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. August 2006 aufgehoben. Auf die Berufung der Kl344gerin wird das Urteil des Landgerichts M374nster - 4. Kammer f374r Handelssachen - vom 12. Januar 2006 abge344ndert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr auf Anfrage von Interessenten f374r einen Vorbereitungslehrgang zur Pr374-fung zum Bilanzbuchhalter nur auf das eigene Angebot und nicht auf be-stehende Angebote privater Anbieter hinzuweisen. Der Beklagten wird f374r jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorste-hende Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 200, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten und im Wiederholungsfall bis zu insgesamt h366chstens zwei Jah-ren angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Nr. 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Art, des Zeitpunkts und der Anzahl der Handlungen sowie unter Angabe der im Zusammenhang mit unter Nr. 1 bezeichneten Hand-lungen mit den Interessenten abgeschlossenen Vertr344ge einschlie337lich des damit erwirtschafteten Umsatzes. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Schaden der Kl344gerin zu ersetzen, der ihr aus den unter Nr. 1 beschriebenen Hand-lungen entstanden ist und k374nftig noch entstehen wird. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt die Beklagte. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin bietet Lehrg344nge zur Vorbereitung auf die Pr374fung zum "Bi-lanzbuchhalter (IHK)" an. Die beklagte Industrie- und Handelskammer nimmt die Pr374fung zum "Bilanzbuchhalter (IHK)" ab und bietet auch selbst Vorberei-tungskurse f374r diese Pr374fung an. Nach Auffassung der Kl344gerin haben zwei im April 2005 durchgef374hrte Testanrufe bei der Beklagten ergeben, dass deren Mitarbeiter das eigene Fort-bildungsangebot herausstellten und Hinweise auf Lehrg344nge privater Anbieter bewusst unterlie337en. 2 3 Die Kl344gerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr auf Anfrage von Interessenten f374r einen Vorbereitungslehrgang zur Pr374fung zum Bilanzbuchhalter nur auf das eigene Angebot und nicht auf bestehende Angebote privater Anbieter hinzuwei-sen. Ferner hat sie Auskunftserteilung und die Feststellung der Schadenser-satzpflicht der Beklagten begehrt. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm, Urt. v. 24.8.2006 - 4 U 76/06, juris). 5 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kl344gerin ihre Klageantr344ge weiter. 6 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 7 I. Das Berufungsgericht hat seine die Abweisung der Klage durch das Landgericht best344tigende Entscheidung wie folgt begr374ndet: Die Beklagte nehme, soweit sie in Erf374llung von Pflichtaufgaben nach dem IHK-Gesetz Pr374fungen f374r den Abschluss als Bilanzbuchhalter (IHK) durchf374hre, bei denjenigen, die diesen Abschluss anstrebten, eine besondere Vertrauensstellung ein. Sie d374rfe ihre Stellung als 366ffentlich-rechtliche Pr374fungs-stelle nicht dazu benutzen, sich hinsichtlich der von ihr veranstalteten Lehrg344n-ge Vorteile zu verschaffen, und m374sse daher bei Anfragen nach Veranstaltern von Lehrg344ngen anders als ihre privaten Mitbewerber objektiv und sachgerecht Auskunft erteilen. Die Beklagte handele aber nur dann wegen unsachlicher Ein-flussnahme und gezielter Behinderung von Mitbewerbern unzul344ssig, wenn sie Ausk374nfte bewusst unvollst344ndig erteile, indem sie zur Erlangung eines sachlich nicht gerechtfertigten Vorteils ausschlie337lich auf Lehrg344nge ihrer Akademie hin-weise. Die Kl344gerin habe ein solches bewusstes und absichtliches Vorgehen der Beklagten nicht vorgetragen. Bei dem einen Telefonat habe der Mitarbeiter der Beklagten das Lehrgangsangebot des privaten Mitbewerbers nicht gekannt und daher nicht bewusst verschwiegen. Bei dem anderen Gespr344ch sei eben-falls keine bewusste Ausgrenzung der weiteren Anbieter erfolgt, sondern auf das Vorhandensein anderer Informationsquellen hingewiesen worden. 8 Da auch kein weiteres Moment ersichtlich sei, aus dem sich eine Unlau-terkeit des Verhaltens der Beklagten herleiten lie337e, sei die Klage ferner nicht aus der Generalklausel des 247 3 UWG 2004 begr374ndet. 9 - 5 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Kl344gerin f374hrt zur Verurteilung der Beklagten gem344337 den Klageantr344gen. Das von der Kl344gerin beanstandete Verhalten der Mitarbeiterin der Beklagten bei dem Testanruf in Bocholt begr374ndet einen Wettbewerbsversto337 unter dem Gesichtspunkt der missbr344uchlichen Ausnutzung einer amtlichen Stellung. Die Beklagte darf im gesch344ftlichen Verkehr auf Anfrage von Personen, die sich f374r Vorbereitungs-lehrg344nge zur Pr374fung zum Bilanzbuchhalter interessieren, nicht nur auf das eigene Angebot, sie muss auch auf bestehende Angebote privater Anbieter hinweisen. 10 1. Der Unterlassungsanspruch der Kl344gerin ist gem344337 247 3 UWG 2004, 247 3 Abs. 1 UWG 2008, jeweils i.V. mit 247 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 1 UWG begr374ndet. 11 a) Die Kl344gerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr gest374tzt und zur Begr374ndung auf zwei von Mitarbeiterinnen der Beklagten im April 2005 gef374hrte Telefonate verwiesen. Auf das in die Zukunft gerichtete Un-terlassungsbegehren sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur dann, wenn das von der Kl344gerin be-anstandete Verhalten auch schon zur Zeit der Begehung im April 2005 nach der Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war. 12 b) Die Ableitung von Anspr374chen aus der wettbewerbsrechtlichen Gene-ralklausel wegen noch unter der Geltung des UWG 2004 vorgenommener Wettbewerbshandlungen setzt mindestens voraus, dass die betreffende Verhal-tensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den in den 247247 4 bis 7 UWG 2004 aufgef374hrten Beispiels- bzw. Anwendungsf344llen unlauteren Verhaltens ent-spricht (K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 3 Rdn. 65; M374nchKomm.UWG/Sosnitza, 247 3 Rdn. 9 m.w.N.) und zudem den anst344ndigen 13 - 6 - Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderl344uft (BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 241/03, GRUR 2006, 1042 Tz. 29 = WRP 2006, 1502 - Kontaktanzeigen; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO). Ein R374ckgriff auf die Generalklau-sel ist insbesondere in F344llen geboten, in denen die Tatbest344nde der 247247 4 bis 7 UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverh344ltnis betroffenen Marktteilnehmer erm366glichen (vgl. BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 Tz. 16 = WRP 2006, 577 - Direktan-sprache am Arbeitsplatz II; Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 183/04, GRUR 2008, 262 Tz. 9 = WRP 2008, 219 - Direktansprache am Arbeitsplatz III). c) Das Berufungsgericht hat es mit Recht als unbeachtlich angesehen, dass die Beklagte den von der Kl344gerin behaupteten Verlauf der beiden bean-standeten Telefonate mit Nichtwissen bestritten hat. Denn es handelt sich um Vorg344nge, die in ihrem eigenen Gesch344fts- und Verantwortungsbereich abge-laufen sind. Es w344re ihr ohne weiteres m366glich gewesen, bei den angerufenen Mitarbeiterinnen die entsprechenden Informationen einzuholen (247 138 Abs. 4 ZPO). 14 Nach dem danach als unbestritten zu behandelnden Vortrag der Kl344gerin hat der Zeuge Z., den sie mit den Testanrufen betraut hatte, bei der Zweigstelle der Beklagten in Bocholt angerufen und um Weitervermittlung an jemanden ge-beten, der sich mit der Ausbildung zum Bilanzbuchhalter (IHK) auskenne. Der Mitarbeiterin der Beklagten, mit der er daraufhin verbunden wurde, hat der Zeu-ge Z. erkl344rt, dass er momentan in Bonn wohne, ab August in Bocholt sein wer-de, gelernter Industriekaufmann sei, seit f374nf Jahren in der Buchhaltung arbeite, nunmehr den Bilanzbuchhalterabschluss machen wolle und daher um Auskunft bitte, welche M366glichkeit es in Bocholt und Umgebung zur Vorbereitung gebe. Die Mitarbeiterin der Beklagten verwies hierauf zun344chst auf die Vorbereitungs- 15 - 7 - lehrg344nge der Beklagten und gab auf Nachfrage, ob es noch andere Anbieter im Raum Bocholt gebe, die auf den Bilanzbuchhalterabschluss vorbereiteten, an: "W374sst' ich jetzt im Moment nicht, au337er dass wir das machen und die Be-rufsschulen." Auf die Frage, ob die Kl344gerin in der Region Lehrg344nge anbiete, antwortete sie: "Nicht dass ich w374sste". Auf die dann noch gestellte Frage zu Fernlehrg344ngen etc. verwies sie auf Unterlagen, die dem Anrufer zugesandt werden k366nnten. Bei den dem Zeugen Z. daraufhin 374bersandten Materialien handelte es sich um ein Informationsblatt der IHK Akademie der Wirtschaft "Lehrgang Gepr. Bilanzbuchhalter(in)", einen die Stoffgebiete wiedergebenden Zettel "Gepr. Bilanzbuchhalter(in) Rahmenstoffplan" sowie einen weiteren Zet-tel, auf dem die Teilnahme- und Zahlungsbedingungen f374r den Besuch von Lehrg344ngen und Seminaren der Akademie der Wirtschaft der Beklagten abge-druckt waren. d) Aufgrund dieses Sachverhalts steht fest, dass die Beklagte, die sich das Verhalten ihrer Mitarbeiterin nach 247 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen muss, gegen die sich aus ihrer Doppelstellung als Pr374fungsbeh366rde und erwerbswirt-schaftlicher Anbieterin von Pr374fungsvorbereitungskursen ergebende Verpflich-tung versto337en hat, ihre amtliche Stellung nicht zur F366rderung ihrer wirtschaftli-chen Interessen zu missbrauchen. Denn sie h344tte bei Anfragen nach Vorberei-tungskursen f374r die bei ihr abzulegende Pr374fung nicht allein 374ber ihr eigenes Angebot informieren d374rfen, sondern h344tte Interessenten auch auf Angebote privater Mitbewerber hinzuweisen m374ssen. 16 aa) Ein Wettbewerber ist allerdings regelm344337ig nur berechtigt, nicht aber verpflichtet, 374ber Waren und Dienstleistungen von Mitbewerbern Angaben zu machen. Dies gilt grunds344tzlich auch dann, wenn der Kunde sich bei dem Wett-bewerber nach Konkurrenzprodukten erkundigt. Der Wettbewerber braucht da- 17 - 8 - her auch dann nicht 374ber das Konkurrenzangebot zu informieren, wenn er von diesem Angebot Kenntnis hat. 18 bb) F374r die Beklagte gilt jedoch im Blick auf ihre Doppelstellung als Pr374-fungsbeh366rde und Anbieterin von Lehrg344ngen zur Pr374fungsvorbereitung ein anderer Ma337stab. Denn eine K366rperschaft des 366ffentlichen Rechts wie die Be-klagte, die neben ihrer Pr374fungst344tigkeit im Rahmen der beruflichen Fort- und Weiterbildung Lehrg344nge zur Vorbereitung auf die Pr374fung zum Finanzbuchhal-ter anbietet, nimmt besonderes Vertrauen f374r sich in Anspruch (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 13.36; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., Einf. D Rdn. 36). Auch das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass die Personen, die am Besuch von Fortbil-dungsveranstaltungen zur Vorbereitung auf die Pr374fung zum Bilanzbuchhalter interessiert sind, darauf vertrauen d374rfen, von der Beklagten sachgerechte Aus-k374nfte 374ber entsprechende Veranstaltungen zu erhalten. Dieses Vertrauen rechtfertigt sich insbesondere aus der Tatsache, dass die Beklagte die Pr374fung abnimmt und dabei im Rahmen ihrer 366rtlichen Zust344ndigkeit eine Monopolstel-lung innehat (vgl. 247247 53, 71 Abs. 2 Berufsbildungsgesetz i.V. mit 247 1 Abs. 1 der Verordnung 374ber die Pr374fung zum anerkannten Abschluss Gepr374fter Bilanz-buchhalter/Gepr374fte Bilanzbuchhalterin). Die Beklagte ist wegen des ihr in ihrer amtlichen Funktion entgegengebrachten Vertrauens gehalten, Ausk374nfte objek-tiv und sachgerecht zu erteilen (vgl. BGHZ 19, 299, 304 f. - Bad Ems; BGH, Urt. v. 24.2.1994 - I ZR 59/92, GRUR 1994, 516, 517 = WRP 1994, 506 - Auskunft 374ber Notdienste; Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 551 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe). cc) Hinzu kommt, dass die Beklagte schon dadurch einen gewissen Vor-sprung im Wettbewerb hat, dass sie aufgrund ihrer Stellung als Pr374fungsbeh366r-de f374r viele Pr374fungsbewerber die erste Anlaufstation ist und sich f374r viele 19 - 9 - schon wegen ihrer Pr374fungst344tigkeit auch f374r den Vorbereitungskurs empfehlen wird. Nach der Lebenserfahrung werden Pr374fungsbewerber h344ufig davon aus-gehen, dass die Beklagte die Pr374fungsanforderungen am besten kennt und da-her auch in besonderem Ma337e dazu berufen sein wird, eine effektive Pr374fungs-vorbereitung zu gew344hrleisten. Bei diesen Gegebenheiten ist die Beklagte gehalten, ihren aufgrund ihrer 366ffentlich-rechtlichen Monopolstellung als Pr374-fungsbeh366rde ohnedies bestehenden Vorsprung im Wettbewerb nicht noch da-durch weiter zu vergr366337ern, dass sie gegen374ber Pr374fungsbewerbern, die sie 374ber ihr eigenes Lehrgangsangebot informiert und die sich bei ihr nach Konkur-renzangeboten erkundigen, unzutreffende Angaben macht und - wenn Mitbe-werber ebenfalls Kurse anbieten - den Eindruck erweckt, als b366te allein sie Lehrg344nge zur Pr374fungsvorbereitung an. Die Beklagte ist aus diesem Grund verpflichtet, die Mitarbeiter, die sie mit der Erteilung von Ausk374nften in Pr374-fungsangelegenheiten und 374ber Lehrg344nge zur Pr374fungsvorbereitung beauf-tragt, entsprechend zu instruieren. Ferner muss sie daf374r Sorge tragen, dass Informationen, die ihr Mitbewerber 374ber ihre Lehrg344nge zukommen lassen, ge-sammelt und von den zust344ndigen Mitarbeitern - etwa in Form einer Liste der Anbieter solcher Kurse - Interessenten zur Verf374gung gestellt werden. dd) Im Streitfall hat die Kl344gerin vorgetragen, sie habe die Beklagte wie s344mtliche Industrie- und Handelskammern 374ber ihr Angebot informiert. Die Re-vision r374gt mit Recht, dass das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat. Zur Kl344rung dieser Frage ist indessen eine Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht nicht erforderlich. Denn die Beklagte hat nicht bestritten, von der Kl344gerin 374ber deren Angebot informiert worden zu sein. Sie hat lediglich geltend gemacht, dass ihre Mitarbeiterin von diesem Angebot nichts gewusst und deshalb gegen374ber dem Anrufer nicht die Unwahrheit ge-sagt habe. 20 - 10 - ee) Der Senat hat in fr374heren Urteilen allerdings ausgesprochen, dass eine wettbewerbsrechtliche Haftung der 366ffentlichen Hand unter dem Gesichts-punkt des Missbrauchs einer Vertrauensstellung nur dann besteht, wenn eine Auskunft bewusst unrichtig oder bewusst unvollst344ndig erteilt wird (BGH GRUR 1994, 516, 517 - Auskunft 374ber Notdienste ; vgl. auch BGHZ 19, 299, 305 - Bad Ems). Diese Entscheidungen sind jedoch noch unter der Geltung des 247 1 UWG 1909 ergangen, der einen subjektiven Tatbestand voraussetzte (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 3 Rdn. 104 m.w.N.). Demgegen374ber kommt es nach dem UWG 2008 wie auch schon nach dem UWG 2004 allein darauf an, ob eine gesch344ftliche Handlung bzw. ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr geeignet ist, die Interessen von Marktteilnehmern sp374rbar zu beein-tr344chtigen (vgl. BGHZ 163, 265, 270 - Atemtest; 171, 73 Tz. 21 - Au337endienst-mitarbeiter). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erf374llt. 21 2. Der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichte-te Antrag und der zur Vorbereitung der Bezifferung des m366glichen Schadenser-satzanspruchs geltend gemachte Auskunftsanspruch sind gem344337 247247 3, 9 Satz 1 UWG 2004, 247 242 BGB und 247 3 Abs. 1, 247 9 Satz 1 UWG 2008, 247 242 BGB ebenfalls begr374ndet. Soweit die Beklagte ihre mit der Erteilung von Ausk374nften in Pr374fungsangelegenheiten und 374ber Vorbereitungslehrg344nge zur Pr374fungs-vorbereitung beauftragten Mitarbeiter nicht in dem vorstehend unter II 1 d cc dargestellten Sinn instruiert hat und Mitarbeiter der Beklagten aus diesem Grund unrichtige oder immerhin missverst344ndliche Ausk374nfte in dem oben unter II 1 d dd dargestellten Sinn erteilt haben, trifft die Beklagte daran unter dem Ge-sichtspunkt einer fehlerhaften Organisation ihres Gesch344ftsbetriebs ein eigenes Verschulden. Anderenfalls muss sie sich das sch344digende Verhalten ihrer Mit-arbeiter gem344337 247 831 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 9 Rdn. 1.7 m.w.N.). 22 - 11 - III. Nach allem ist die Klage begr374ndet und ihr daher unter Aufhebung des Berufungsurteils und Ab344nderung des landgerichtlichen Urteils statt-zugeben. 23 24 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 12.01.2006 - 24 O 165/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 24.08.2006 - 4 U 76/06 -
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