BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 176/10 Verkündet am: 14. Mai 2013 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 60 Abs. 1 Nr. 4, §§ 70, 72 Der Grundsatz, dass der Gesellschafter einer GmbH Schadensersatz wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der Gesellschaft resultiert (mittelbarer oder R e flexschaden), nicht durch Leistung an sich persönlich, sondern nur durch Leistung an die Gesellschaft verlangen kann, gilt auch dann, wenn die Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst wird (E r- gänzung zu BGH, Urteil vom 29. November 2004 II ZR 14/03, ZIP 2005, 320). BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - II ZR 176/10 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Dr escher und Born für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten zu 1 und 3 wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 5. August 2010 aufgeh o- ben und wird das Urteil der Zivilkammer 36 des Landgerichts Be r- lin vom 2. September 2009 abge ändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen der Kläger zu 1 35 %, der Kläger zu 3 57 % und der Beklagte zu 1 8 % . Von den außerg e- richtlichen Kosten des Klägers zu 3 trägt der Beklagte zu 1 12 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt der Kläger zu 1 32 %, der Kläger zu 3 trägt 58 %. Von den außerg e- richtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt der Kläger zu 1 36 %, der Kläger zu 3 trägt 64 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 trägt der Kläger zu 1 38 %, der Kläger zu 3 trägt 62 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Ko s- ten selbst. Die Kosten der Rechtsmittel hat der Kläger zu 1 zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Ta tbestand: Die frühere Klägerin zu 2 (im Folgenden: Schuldnerin) , eine GmbH, b e- trieb ein Malerunternehmen. Der Kläger zu 1 ( im Folgenden: Kläger) war G e- sellschafter der Schuldnerin mi t einem Geschäftsanteil von 53 %; der Beklagte zu 1 hielt 47 % der Gesch äftsanteile der Schuldnerin und war zugleich deren Geschäftsführer. Ihm oblag unter anderem die Pflege des Kontakts zu den Großkunden der Schuldnerin . Der Sohn des Beklagten zu 1 , der Beklagte zu 2, war ebenfalls bei der Schuldnerin angestellt . Der Bekl agte zu 2 gründete zum 21. Dezember 2000 ein Konkurrenzu n- ternehmen zur Schuldnerin , die Beklagte zu 3 , und schied zum 31. Dezember 2000 aus der Schuldnerin aus. Ebenfalls am 21. Dezember 2000 teilte der B e- klagte zu 1 dem Kläger mit, dass er seine geschäfts führende Tätigkeit für die Schuldnerin fristlos kündige und zum 31. Dezember 2000 einstelle n werde . Alle zwölf bei der Schuldnerin beschäftigten Malerg esellen kündigten gleichfalls im Dezember 2000 ihr Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2000 und nahmen a b dem 1. Januar 2001 eine Beschäftigung bei der Beklagten zu 3 auf . S eine B e- teiligung an der Schuldnerin hat der Beklagte zu 1 zum 31. Dezember 2001 g e- kündigt. Seit dem 10. Dezember 2002 is t er nach längerer Arbeitsunfähigkeit bei der Beklagten zu 3 als tech nischer Betriebsleiter tätig . Die Beklagte zu 3 wurde nach Aufnahme ihre r Geschäft stätigkeit mit B e- ginn de s Jahres 2001 auch für Kunden tätig, die bis dahin Kunden der Schul d- nerin gewesen waren ; insbesondere führte die Beklagte zu 3 von der S chuldn e- rin mit ihren Mitarbei tern im Dezember 2000 begonnene Aufträge fort. Der Kläger und die S chuldnerin ha b en zunächst die F eststell ung begehrt , dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihnen den im Z u- 1 2 3 4 - 4 - sammenhang mit der Übernahme der laufenden Geschäftstätigkeit entstand e- nen Schaden zu ers e tz en . Von der Beklagten zu 3 haben sie zudem Auskunft begehrt, um ihren Schadensersatzanspruch beziffern zu können. Nach Eröf f- nung des Insolvenzverfahren s über das Vermögen der Schuldnerin hat der Kl ä- ger zu 3 (im Folgenden: Insolvenzverwalter) sich mit den Beklagten außerg e- richtlich zur Beilegung des Rechtsstreits auf eine Zahlung von 20.000 S chuldnerin geeinigt und die von der S chuldnerin erhobene Klage zurückg e- nommen . Nach § 7 des Vergleichs sollten mit dem Abschluss des Vergleichs und der Erfüllung der in dem Vergleich geregelten Ansprüche sämtliche zw i- schen der Schuldnerin und den Beklagten bestehenden Ansprüche abgegolten und erledigt sein . Der Beklagte zu 1 hat seine Widerklage gegen die Schuldn e- r in auf Auskunft zur Bezifferung eines vermeintlichen Abfindungsanspruchs gleichfalls nach Abschluss des Vergleichs zurückgenommen. Das L andgericht hat die Beklagte zu 3 zur Auskunft und Rechnungsl e- gung verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kl ä- ger Schadensersatz zu leisten. Die auf Feststellung der Schadensersatz pflicht der Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Das B erufungsgericht hat auf die Berufung en der Beklagten zu 1 und 3 das lan dgerichtliche Urteil unter Abänderung des Feststellung ausspruchs b e- st ä tigt. Mit der vom erkennenden Senat zugelassene n Revision der Beklagten zu 1 und 3 (im Folgenden : Beklagte) verfolgen diese ihre Anträ g e auf Klagea b- weisung weiter. Entscheidungsgründe: Über die Revision der Beklagten ist, da der Kläger trotz ordnungsgem ä- ßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Ve r- säumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, so n- 5 6 7 - 5 - dern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt unter Aufhebung des B e- rufungsurteils und Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur vollständigen A bweisung der Klage . I . Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger h a- be einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagte zu 1 ihm wegen Verle t- zung der gesellschaft srecht lichen Treuepflicht Schadensersatz schulde. Die Feststellungsklage sei im Hinblick auf die drohende Verjährung zulässig und auch begründet. Der Beklagte zu 1 habe seine gesellschaftsrechtliche Treu e- pflicht verletzt, indem er der Abwanderung des Personals der Schuldnerin zu dem von seinem Sohn gegründeten Konkurrenzunternehmen, der Beklagten zu 3, durch eigene Kündigung Vorschub geleistet und damit mittelbar auch d a- zu beigetragen habe, dass Aufträge von Kunden der Schuldnerin fortan von der Beklagten zu 3 bearbeitet und Folgeaufträge der Beklagten zu 3 und nicht mehr der Schuldnerin erteilt w orden seien. Dadurch habe d er Kläger einen Schaden in seinem eigenen Vermögen erlitten, den er in eigenem Namen und für eigene Rechnung geltend machen könne. Zwar könne der Gesellschafter einer GmbH Ausgleich eines mittelbaren Schadens, der in der Minde rung seiner Gesellschafterrechte durch Schädigung des Gesellschaftsvermö gens bestehe , grundsätzlich nur in der Weise erreichen, dass der bei der Gesellschaft entstandene Schaden durch Ersatzleistung an die Gesellschaft beseitigt w erde . Aufgrund besonderer gesellschafts - oder schul d- rechtlicher Beziehungen könne ein Gesellschafter einen Mitgesellschafter aber auch im eigenen Namen und Interesse in Anspruch nehmen. Insbesondere die Verletzung von dem Mitgesellschafter gegenüber bestehenden Treuepflichten könne zu eigenen Schadensersatzansprüchen des geschädigten Mitgesel l- 8 9 10 - 6 - schafters führen. Solche Ansprüche habe zwar, soweit sich der Schaden des Gesellschafters mit demjenigen der Gesellschaft decke, in erster Linie diese geltend zu machen. Soweit sich die Schäden nicht deckten, könne der Gesel l- schafter seinen eigenen Schaden aber uneingeschränkt selbst liquidieren. Der vom Kläger geltend gemachte Schaden bestehe, wie er im Berufungsverfahren klargestellt habe, in dem Verlust der Gewinnausschüttungen ab 2001, die e r erhalten hätte, wenn der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin nicht durch die vom Beklagten zu 1 verschuldete Abwanderung des Personals und der Kunden zum Erliegen gekommen wäre. Hierbei handele es sich um einen ausschließlich e i- genen Schaden des Klägers. Der Schadensersatzanspruch des Klägers werde durch die vom Inso l- venzverwalter der Schuldner i n mit den Beklagten getroffene Vergleichsverei n- barung nicht berührt. Die Parteien des Vergleichs hätten sich nur über den Ausgleich eigener Ansprüche einigen könn en und auch tatsächlich geeinigt. Da der Kläger seinen Schadensersatzanspruch ohne die von der Bekla g- ten zu 3 begehrten Auskünfte nicht beziffern könne, sei die Beklagte zu 3 , die sich die in Mittäterschaft mit dem Beklagten zu 1 begangene unerlaubte H an d- lung des Beklagten zu 2 zurechnen lassen müsse, gemäß § 242 BGB zur Au s- kunft verpflichtet. II. Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt der revis i- onsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei dem vom Kläger geltend g e- machten Schaden durc h Verlust von Gewinnausschüttungen ab dem Jahr 2001 handelt es sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts um einen nur mittelbar aus einer Schädigung der Schuldnerin folg t. Wegen eines solchen Schadens kann d er Kläger keine Lei s- tung an sich persönlich verlangen. Es kann daher dahinstehen, ob sich der B e- 1 1 12 13 - 7 - klagte zu 1 auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen überhaupt sch a- densersatzpflichtig gemacht hat. 1. Das im Berufungsverfahren klargestellte Begehr en des Klägers auf Feststellung, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, ihm einen in seinem eig e- nen Vermögen entstandenen Schaden zu ersetzen, ist auf die Feststellung e i- nes Schadensersatzanspruches gerichtet, den der Kläger im eigenen Namen und für eige ne Rechnung geltend machen kann. Er macht damit, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, ausschließlich einen Anspruch auf Lei s- tung von Schadensersatz an sich persönlich geltend. 2. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich nicht zu . a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließen der Grundsatz der Kapitalerhaltung, die Zweckwidmung des Gesellschaftsve r- mögens sowie das Gebot der Gleichbehandlung aller Gesellschafter einen A n- spruch des Gesellschafters auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der Gesellschaft resultiert , im Regelfall aus. Vielmehr kann ein Ausgleich dieses mittelbaren Schadens nur dadu rch erfolgen, dass der Gesellschafter die Lei s- tung von Schadensersatz an die Gesellschaft verlangt (BGH, Urt eil v om 10. November 1986 II ZR 140/85, ZIP 1987, 29, 32 f.; Urt eil vom 29. Juni 1987 II ZR 173/86, ZIP 1987, 1316, 1319; Urteil vom 11. Juli 19 88 II ZR 243/87, BGHZ 105, 121, 130 f.; Urteil vom 21. März 2013 III ZR 260/11, ZIP 2013, 781 Rn. 35 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; siehe ferner Urt eil v om 19. Januar 1987 II ZR 158/86, ZIP 1987, 444, 446). Der Grundsatz, dass w e- gen der Int eressen der Mitgesellschafter, der Gesellschaft und ihrer Gläubiger mit der Gesellschafterklage nur eine Leistung an die Gesellschaft begehrt we r- den kann, gilt auch dann, wenn die Gesellschaft durch Eröffnung des Inso l- 14 15 16 - 8 - venzverfahrens aufgelöst wird (§ 60 Ab s. 1 Nr. 4 GmbHG) und nach Erfüllung der Verbindlichkeiten etwa noch vorhandenes Vermögen an die Gesellschafter zu verteilen ist, §§ 70, 72 GmbHG (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2004 II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321 f.) . b) Bei dem geltend gemachten Verlust der Gewinnausschüttungen ab 2001, die der Kläger nach seinem Vorbringen erhalten hätte, wenn der G e- schäftsbetrieb der Schuldnerin nicht zum Erliegen gekommen wäre, handelt es sich nicht um einen ausschließlich eigenen Schaden des Klägers. Es liegt vie l- m ehr lediglich ein sich typischerweise mittelbar beim Gesellschafter realisiere n- der Reflexschaden vor , wenn durch ein schädigendes Ereignis der Gewinn der Gesellschaft geschmälert wird. Eine Schädigung der Gesellschaft kann entg e- gen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, bei der gebotenen hypothetischen Betrachtungsweise sei der Gesel l- schaft letztlich kein Schaden entstanden, weil eine Gewinnausschüttung nach den Vereinbarungen und dem Verhalten der Gesellschafte r in der Vergange n- heit mit Sicherheit zu erwarten gewesen sei und die Gesellschaft daher, wenn der Gewinn infolge der Einstellung des Geschäftsbetriebs gar nicht erst anfalle, nicht schlechter stehe, als wenn er anfiele und ausgeschüttet werden würde . c) Wegen eines solchen nur mittelbaren Schadens kann der Gesellscha f- ter den Schädiger, auch wenn es dabei wie hier um eine Schädigung durch Ve r- letzung der gesellschafterlichen Treuepflicht durch einen Mitgesellschafter geht, nur auf Leistung an die geschäd igte Gesellschaft in Anspruch nehmen. Aus den vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidungen des Bundesgericht s- hofs zu den Voraussetzungen, unter denen ein Gesellschafter einen Mitgesel l- schafter im Wege der actio pro socio auch im eigenen Namen und im eigenen Interesse in Anspruch nehmen kann ( vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1990 II ZR 125/89, WM 1990, 1240 , 1241 ; Urteil vom 28. Juni 1982 II ZR 199/81, 17 18 - 9 - ZIP 1982, 1203 ; Urt eil v om 22. März 2004 II ZR 50/02 , ZIP 2004, 804, 805 unter 2.b ; vgl. ferner BGH , Urteil vom 4. Februar 1991 II ZR 246/89, ZIP 1991, 582; Urteil vom 16. März 1998 II ZR 303/96, ZIP 1998, 780, 781; Urteil vom 29. November 2004 II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321), ergibt sich nichts and e- res; insbesondere lässt sich daraus kein Anspru ch des Klägers auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich herleiten. Auch in der ebenfalls vom Berufungsgericht zur Begründung herangezogenen E ntscheidung vom 5. Juni 1975 (II ZR 23/74, BGHZ 65, 15) ist der Senat davon ausgegangen, dass der dort kl agende Minderheitsgesellschafter einer Zweimann - GmbH von dem b e- klagten Mehrheitsgesellschafter Schadensersatz wegen nachteiliger Geschäfte, die dieser zu Lasten dritter Gesellschaften veranlasst hatte, an denen der Mi n- derheitsgesellschafter gleichfalls bet eiligt war, nur im Wege der Zahlung an di e- se Gesellschaften verlangen könne . Eine andere Beurteilung ist im vorl iegenden Fall auch nicht insoweit g e- bo ten, als wegen des zwischen dem Insolvenzverwalter und den Beklagten a b- geschlossenen Vergleichs etwaig e (weitergehende) Ansprüche der Gesellschaft nicht mehr bestehen und somit vom Kläger auch nicht mehr im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden können. Soweit der Insolvenzverwalter beim Abschluss des Vergleichs pflichtwidrig gehandelt und sich de shalb schadense r- satzpflichtig gemacht haben sollte, wäre der Kläger in seinem Vermögen gleic h- falls nur mittelbar über die Schädigung der Gesellschaft betroffen . Aus den oben genannten Gründen könnte Schadenersatz gem. § 60 Abs. 1 InsO nur im Wege der Leist ung in die Insolvenzmasse oder gegebenenfalls an die Gesel l- schaft verlan gt werden . 3. Da ein eigener Anspruch des Klägers auf Schadensersatz gegen den Beklagten zu 1 nicht besteht, kann die Beklagte zu 3 schon aus diesem Grund 19 20 - 10 - nicht verpflichtet sein, i hm zur Bezifferung eines solchen Anspruchs Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 02.09.2009 - 36 O 288/04 - KG, Entscheidung vom 05.08.2010 - 23 U 227/09 -
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