ECLI:DE:BGH:2019:160519UIIIZR176.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 176/18 Verkündet am: 16. Mai 2019 Kiefer Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 16. Mai 2019 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann , die Richter T ombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Dr. Böttcher für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten sowie die Anschlussrevision der Klä- gerin gegen das Urteil d es 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. Juli 2018 werden zurückgewiesen. Von den Kosten des dritten Rechtszuges trägt die Beklagte 4/5, die Klägerin 1/5. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte, soweit für das R evisionsverfahren von Bedeutung, auf Schaden s ersatz wegen behauptet fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem geschlossenen Lebens versicherungsfonds in Anspruch. Die Klägerin zeichnete am 16. Dezember 2005 na ch ein er in Anwesen- heit ihres Ehemann s erfolgten Beratung durch den damaligen Mitarbeiter der Beklagten R . eine treuhänderische Beteiligung an der K . GmbH & Co. KG über 20.000 % Agio. Die Kl ägerin 1 2 - 3 - erhielt Ausschüttungen von 3.200 si e die Beklagte auf Schaden s er- satz mit der Begründung in Anspruch genommen, sie sei weder anleger - noch anlagegerecht beraten worden. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage bezüglich des Leben sversicherungsfonds abgewiesen . Soweit die Klage bezüglich eines weiteren Fonds Erfolg hatte, hat die Beklagte keine Berufung eingelegt . Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage bezüglich des Lebensversicherungsfonds im Wesentlich e n - ohne Ersatz des behaupteten entgangenen Gewinns und der außergerichtlichen Rechtsanwalts- kosten - stattgegeben. Hiergegen richte n sich die vom Berufungsgericht be- schränkt zugelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin. Entsc heidungsgründe I. Die Rechtsmittel beider Parteien sind statthaft und auch im Übrigen zu- lässig. 1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagte n und insoweit beschränkt auf den Vorwurf einer nicht anlegergerechten Beratung zuge lassen. Die Zulassung der Revision kann auf einen selbständigen Teil des Ge- samtstreitstoffs beschränkt werden. Voraussetzung dafür ist eine Selbständig- keit in dem Sinne, dass der von der Beschränkung erfasste Teil des Streitstoffs in t atsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig vom übrigen Prozessstoff beurteilt werden kann und auch im Fall einer Zurückverweisung kein Wider- 3 4 5 - 4 - spruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann . Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Stre itgegenstand handeln noch muss der betroffene Teil des Streitstoff s auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (vgl. nur Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; Urteil vom 18. Oktober 2018 - III ZR 497/16, NJW 2019, 215 Rn. 11, 13 ; jeweils mwN). Im Tenor des Berufungsu rteils ist die Revision zugelassen worden , so- weit die Beklagte über die landgerichtliche Entscheidung hinaus verurteilt w u r- de , und im Übrigen, sowei t die Berufung zurückgewiesen wu rde, nich t zugelas- sen worden . Eine solche Beschränkung der Zulassung auf eine Partei ist grundsätzlich zulässig (vgl. nur Senat, Urteil vom 10. Januar 2019 - III ZR 109/17, WM 2019, 304 Rn. 14 mwN). Auch im Fall einer Zurückverweisung würde sich kein Widerspruch zu de m von der Zulassung ausgenommenen Teil des Streitstoffs ergeben. Eine (hier weitergehende) Beschränkung der Z ulassung kann sich auch aus den Entscheidungsg ründen ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 18; Senat, Urteile vom 18. Oktober 2018 , aaO Rn. 11 und vom 10. Januar 2019 , aaO mwN ). Bezieht sich die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, auf einen abtrennbaren Teil des Streitst off s, ist die Entscheidung grund- sätz lich so auszulegen, dass das Berufungsgericht die Revision lediglich be- schränkt auf diesen Teil des Streitgegenstands zugelassen hat ( vgl. nur BGH aaO und Senat aaO). Die beiden im angefochtenen U rteil (S. 20) angesproche- nen Fragen, dere n twegen das Oberlan desg ericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich nur auf den Vorwurf der nicht anlegergerechten Beratung. Bezüg- lich der nicht objekt( anlage ) gerechten Beratung hat das Oberlandes gericht kei- 6 7 - 5 - nen Klärungsbedarf gesehen und insoweit bereits das Vorliegen e iner Pflicht- verletzung unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 19. Oktober 2017 (III ZR 565/1 6 , BGHZ 216, 245) verneint . Das Berufungsurteil ist deshalb so auszulegen, dass die Revision nur beschränkt auf den Vorwurf nicht anlegerge- rechter Beratung zugel assen worden ist. Nach der Senatsrechtsprechung ist eine solche Beschränkung zulässig (vgl. Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, NJW 2017, 2187; siehe auch zur Beschränkung auf einzelne Pflichtverletzungen eines Anlageberaters Beschluss vom 16. Dezember 2010 , aaO Rn. 6; Urteil vom 17. September 2015 - III ZR 385/14, WM 2015, 1935 Rn. 13). Auch im Fall einer Zurückverweisung würde sich kein Widerspruch zu dem von der Zulassung ausgenommenen Teil des Streitstoffs ergeben. 2. Die Anschlussrev ision der Klägerin ist als unselbständiges Rechtsmittel statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Umstand, dass das Berufungsge- richt die Revision nur beschränkt auf die Beklagte zugelassen hat, hindert nach der ausdrücklichen Regelung des § 554 Abs. 2 Sa tz 1 ZPO nicht eine An- schluss - , sondern nur eine selbständige Revision . Die Anschlussrevision i st als unselbständiges Rechtsmittel allerdings akzessorischer Natur. Dieser Abhän- gigkeit würde es widersprechen, wenn mit ihr Streitsto ff eingeführt werden könn t e , der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Als Anschlussrevision ist ein Rechtsmittel dah er nur dann statthaft, wenn es einen einheitlichen Lebens- sachverhalt betrifft, der mit d em von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. nur Senat, Urteil vom 10. Januar 2019 , aaO Rn. 19 mwN). Diese Vorausset- zung ist hier jedoch erfüllt. Die Anschlussrevision betri fft die Frage entgangenen Gewinns und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten im Hinblick auf die streit- gegenständliche Kapitalanlage und die daraus abgeleitete Schadensersatzfor- 8 - 6 - derung, die den Gegenstand der Revision bildet . Auch soweit die Klägerin (vor- so rglich) eine pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über Rückvergütun- gen / Provisionen und einen Prospektfehler bezüglich des Blindpool r isikos gel- tend macht, besteht der notwendige Zusammenhang. II. Die Rechtsmittel der Parteien sind nicht begründet . 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schaden s ersatz zustehe, weil die von deren da- mali gem Mitarbeiter R . durchgeführte B eratung nicht anlegergerecht gewe- sen sei. Die Verfehlung des Anla geziels d er Klägerin stehe fest. Ihre " Anleger- mentalität/ Anlagestrategie " sei nach dem persönlichen Beraterbogen " risiko be- wusst (Erwartungen über Kapitalmarktniveau, gesteigerte Risikobereitschaft) " gewesen. Dies habe die Klägerin in ihrer Anhörung auch be stätigt. Insoweit sei aber unstreitig, dass die streitgegenständliche Anlage nicht dieser Anlagemen- talität entsprochen habe. Die Klägerin habe vorgetragen, dass die Anlage spe- kulativen Charakter gehabt habe und deshalb nur einem Anleger mit hoher Ri- sikober eitschaft hätte empfohlen werden dürfen. Die Kategorie " spekulativ (ho- he Ertragserwartung, hohe Risikobereitschaft) " sei im Beraterbogen aber gera- de nicht angekreuzt worden. D em diesbezüglichen Vortrag sei die Beklagte we- der in erster noch - trotz der ents prechenden Hinweisverfügung des Senatsvor- sitzenden - in zweite r Instanz entgegengetreten. Die Zuordnung einer Kapital- beteiligung zu einer Risikoklasse sei aber eine dem (Sachverständigen - )Beweis zugängliche Tatsachen frage. D ie diesbezügliche Tatsachenbehau ptung der Klägerin sei daher als unstreitig zu behandeln und vom Gericht nicht weiter zu überprüfen. Mit der streitgegenständlichen Anlage sei daher das Anlageziel der Klägerin verfehlt worden. Anderes würde nur dann gelten, wenn R . , was die 9 1 0 - 7 - Beklagte aber selbst nicht behaupte, die Klägerin darauf hingewiesen h ätte , dass er ihr eine von ihrem Anlageziel her eigentlich ungeeignete Anlage anbiete und die Klägerin daraufhin für diese konkrete Beteiligung i hr e Anlagestrategie geändert h ätte, etwa weil ihr die Anlage trotz der größeren Risiken attraktiv er- schienen sei. Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greife nicht durch. Zwar sei bezogen auf den Klag e vortrag, Ziel sei eine werterhaltende Anlage (Vermögenssicherung, Altersvorsorge) gew e sen, im Hinblick auf den Inhalt des von der Klägerin unterzeichneten B eraterbogen s von grob fahrlässiger Un- kenntnis (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) der Verfehlung dieses Ziels auszugehen. Die Klägerin habe sich in ihren Schriftsätzen später aber den Vortrag der B eklagten, wonach sie ausweislich der Angaben im Beraterbogen risikobewusst gewesen sei, ausdrücklich hilfsweise zu eigen gemacht. Dieses Hilfsvorbringen sei pro- zessual , obwohl es im Widerspruch zum Hauptvorbringen stehe, beachtlich, da es auch den persönli chen Angaben der Klägerin bei der Anhörung entspreche und insoweit ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht nicht feststellbar sei . Eine grob fahrlässige Unkenntnis der Verfehlung d ies es Anlagezieles im Hinblick auf den spekulativen und insoweit hochrisikobe hafteten Charakter der empfohlenen Anlage lasse sich jedoch nicht feststellen. Es gebe keinen konkreten Anhalts- punkt im Beraterbogen für einen risikobewussten Anleger, anhand dessen er habe erkennen können, geschweige denn müssen, dass die ihm empfohlene B eteiligung spekulativ und deshalb in eine höhere als die gewünschte Risiko- stufe einzuordnen sei. Von der Kausalität des diesbezüglichen Beratungsfehlers für die Anlage- entscheidung der Klägerin sei auszugehen. Es sei insoweit schon zweifelhaft, ob die Beklagte eine solche Kausalität überhaupt sinnvoll bestreiten könne. Je- 11 12 - 8 - denfalls habe sie kein taugliches Beweismittel für ihre Behauptung angeboten, die Aufklärungspflichtverletzung sei nicht kausal. Der benannte Zeuge Reindl sei ungeeignet, da er diesbezü glich allenfalls Spekulationen anstellen könne. Die Beklagte sei deshalb grundsätzlich zum Schadensersatz verpflichtet. Allerdings sei der behauptete entgangene Gewinn nicht schlüssig darge- legt. Es fehle schon an Vortrag, wie das Geld anderweitig ang elegt worden wä- re. Auch ein Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsan- waltsk osten scheide aus. Die Klägerin behaupte zwar eine zunächst nur auf die außergerichtliche Vertretung gerichtete Mandatierung , lege die ihrem Prozess- bevollmächtig ten zu Beginn des Mandats erteilte V ollmacht aber nicht vor, so- dass davon auszugehen sei, dass die se - wie dem Senat aus zahlreichen Pa- rallel fällen bekannt sei - die gerichtliche Vertretung schon mitumfasst habe . Vor allem sei aber zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vor- trag die Forderung ihrer Anwälte längst bezahlt habe , so dass sie keine Freistel- lung mehr verlangen könne. Einen Zahlungsantrag habe sie aber nicht gestellt. 2. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. a) D ie Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft da- von ausgegangen, dass der Lebensversicherungsfonds ein der höchsten Risi- koklasse zuzuordnendes Anla geprodukt darstelle, geht fehl. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei dieser Zu- ordnung nicht um eine Rechts frage. Zwar mag die Zuordnung von Wertungen abhängen und mögen die Grenzen - sowohl für die Eingruppierung einzelner Anleger als auch die Verortung einzelner Anlagen - in vielen Fällen nicht immer trennscharf zu bes timmen sein, wie es die Revision geltend macht. Es geht 13 14 15 16 - 9 - aber im Kern um eine T atsache , die deshalb auch stre itig oder unstreitig sein kann. Letzteres ist im Berufungsurteil festgestellt worden, ohne dass die Be- klagte einen Tatbestandsberichtigungsantr ag ( § 320 ZPO) gestellt hat. Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungs- protokoll ersichtlich ist. Gemäß § 314 Satz 1 ZPO liefert dabei der Tatb estand - vorbehaltlich abweichender Angaben im Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) - Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei. Die Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (siehe nur BGH, Ur teil e vom 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007; vom 8. November 2007 - I ZR 99/05, NJW - RR 2008, 1566 Rn. 15 und vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 57). Zum Tatbestand in diesem Sinne gehören auch tatsächliche Feststellungen, die s ich in den Ent- scheidungsgründen finden (vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 2000 aaO; vom 8. November 2007 aaO ; vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40 und vom 10. Januar 2017 - II ZR 94/15, BGHZ 213, 224 Rn. 31). Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt zur Kor- rektur entsprechender tatbestandlicher Fest stellungen des Berufungsgericht s nicht in Betracht. Wird keine Tatbestandsberichtigung beantragt, kann die be- hauptete Unrichtigkeit des Tatbestands im Revis ionsv erfahren nicht im Rahmen von § 559 Abs. 1 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO berücksich- tigt werden (vgl. nur BGH, Urteile vom 18. September 2012 aaO; vom 11. No- vember 2014 - XI ZR 265/13, BGHZ 203, 162 Rn. 44 und vom 12. Juli 2016 aaO ) . 17 - 10 - Di e Beklagte kann deshalb nicht damit gehört werden, die Behauptung der Klägerin sei , was das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG übersehen habe, tatsächlich gar nicht unstreitig ge- wesen. Zudem hat das Oberlandesgeric ht im Rahmen der Verfügung des Vor- sitzenden vom 11. April 2018 (GA II 346) darauf hingewiesen, dass die Behaup- tung unstreitig sei, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten wäre. Letzte- res hat das Berufungsgericht im Übrigen auch zu Recht angenommen. D ie m it der Revision für ihre gegenteilige Argumentation in Bezug genommene n Sätze in der Klag e erwiderung bezogen sich auf die in der Klage im Hinblick auf das dort angegebene A nlageziel der sicheren Altersversorgung behauptete Fehlbe- ratung , nicht aber auf di e vom Berufungsgericht f estgestellte Pflichtverletzung. Ob - so die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung - die Beteiligung tat- sächlich nicht spekulativ und nicht besonders riskant gewesen ist beziehungs- weise die (zusätzliche) Wertung im Berufungsurte il, das Oberlandesgericht hal- te die Beteiligung im Übrigen auch selbst für spekulativ , f alsch ist, s pielt im Re- visionsverfahren keine Rolle , da die diesbezügliche Darstellung der Klägerin aus den vorstehenden Gründen im Instanzenzug " unstreitig " war . Desha lb geht auch der Vorwurf der Beklagten ins Leere, die Auffassung des Berufungsge- richts, die Risikostruktur des Fonds widerspreche der Anlegermentalität der Klägerin, verletze die Grenzen richterlicher Beweiswürdigung. b) Die Rüge der Beklagten, das Ob erlandesgericht habe verkannt, dass selbst nach seinen Feststellungen eine anlegergerecht e Beratung vorliege, geht ebenfalls fehl. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte insoweit auf das Urteil des XI. Zivil- senats vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189 , 13 Rn. 24). Danach ist es 18 19 20 21 - 11 - gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden - Anlagezweck und Risikobereitschaft - tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht bereits - wie von der Re cht- sprechung und aufsichtsrechtlich gefordert - vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegerge- rechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anla- geentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die Risi- ken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Dies hat der Berater sicherzustellen. Andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfeh- lung der Risikobereitschaft des Kunden entsprich t. Diese Entscheidung ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil das Beru- fungsgericht gerade nicht festgestellt hat, dass der Berater R . sich die Ge- wissheit verschafft beziehungsweise sichergestellt hat, dass die Klägerin die Risiken des Finanz produkts in jeder Hinsicht verstanden hat. Dass ( so die Re- vision in diesem Zusammenhang ) das Berufungsgericht festgestellt habe, dass die Klägerin den Prospekt vor der Zeichnung erhalten ha t , ist zum einen unzu- treffend - das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt, dass die Klägerin nicht bewiesen habe, den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten zu haben - , zum ande- ren nicht entscheidend. Denn allein daraus folgt keine Gewissheit, dass die Klägerin die Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstande n hat. Inso- weit hätte hier im Übrigen im Rahmen der anlegergerechten Beratung , da " un- streitig " die Beteiligung nicht mit de r Anl e ge r mentalität /Anlagestrategie und dem Anlageziel der Klägerin vereinbar war (s.o.) , in jedem Fall auch eine Aufklärung üb er die se Unvereinbarkeit erfolgen müssen , damit die Klägerin frei entschei- den k onnte , ob sie die Anlage trotzdem zeichnet. Dies hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt, sondern im Gegenteil in seinem Urteil ausgeführt, dass die Beklagte eine entsprechen de Aufklärung durch R . selbst nicht behaup- 22 - 12 - tet habe. Auch der Kurzhinweis auf einige Risiken der Beteiligung im unteren Teil des Beraterbogens lässt keinen verlässlichen Schluss auf eine entspre- chende Kenntnis der Klägerin zu noch war er geeignet, R . die Gewissheit zu vermitteln, dass der Klägerin die Abweichung von ihrem Anlageziel bewusst war. c ) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte den Zeugen R . zur Kausalität der Pflichtverletzung vernehmen müssen, ist unbegründet . Die von der Beklagten in Bezug genommene Rechtsprechung, wonach ein Beweis- antrag wegen Ungeeignetheit des Beweismittels nur dann abgelehnt werden kann, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass das Beweismittel zu dem Be- weisthema sachdienliche Erkenntnisse er bringen kann, wobei insoweit größte Zurückhaltung geboten ist (siehe nur BGH, Beschluss vom 10. April 2018 - VI ZR 378/17, NJW 2018, 2803 Rn. 19 mwN), ist nicht einschlägig. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung spricht für den Ursachenzu- sammenhang zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung und der Anlageent- scheidung eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung. Es ist insoweit grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtigen, die Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der An- lage abgesehen hätte, durch konkreten - und im Bestreitensfall zu beweisen- den - Vortrag zu entkräften (siehe nur Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 20 und vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 20 17, 708 Rn. 32 ; jeweils mwN ; a.A. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff: volle Umkehrung der Darlegungs - und Beweislast; diese Abweichung ist hier jedoch nicht entscheidungserheblich ). Insoweit stellt sich im Übrigen die vom B erufungsgericht in der Begründung der Revisionszulassung thematisierte Frage, ob die Beklagte die Kausalität bestreiten kann , nicht. Ein 23 24 - 13 - bloßes Bestreiten reicht in Fällen der Aufklärungs - und Beratungspflichtverlet- zung ohnehin nicht aus. Zur Entkräftung g enügte die in der Revisionsbegrün- dung in Bezug genommene Behauptung i n der Klageerwiderung (S. 4 ) , etwaige Beratungspflichtverletzungen seien im Hinblick auf den Inhalt des Beraterbo- gens für die Anlageentscheidung der Klägerin nicht kausal geworden, nicht , abgesehen davon, dass sich diese Behauptung nicht auf d en zu diesem Zeit- punkt noch nicht thematisierten Vorwurf bezog, auch für einen risikobewussten Anleger sei die Beteiligung ungeeignet. Im Übrigen handelt es sich bei der Fra- ge, wie sich die Klägerin e ntschieden hätte, um eine innere (hypothetische) Tatsache. Eine Parteivernehmung der Klägerin hat die Beklagte nicht beantragt. Der Beweisantrag, einen Dritten als Zeugen - hier den Berater R . - zu einer nicht seine Person betreffenden inneren Tatsach e zu vernehmen, setzt aber voraus, dass schlüssig dargelegt wird, aufgr und welcher Umstände der Zeuge etwas hierzu aussagen kann ( vgl. nur Senat, Beschluss vom 1. August 2007 - III ZR 35/07, juris Rn. 7; BGH, Urteile vom 4. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, NJW 19 83, 2034, 2035; vom 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87, NJW - RR 1988, 1529 f; vom 30. April 1992 - VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427 Rn. 44 ). Auch hieran fehlt e es. Entsprechender Vortrag kann in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden , abgesehen da- von, dass die diesbezüglichen Ausführungen - der Zeuge R . könne zu dem Inhalt und den äußeren Umständen des Beratungsgesprächs Bekundungen machen, aus denen sich Rückschlüsse ziehen ließen, mit welcher Entschlos- s enheit und welchem Erwartungshorizont die Klägerin die Zeichnung der Anla- ge betrieben habe - substanzlos sind . d ) Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anspruch auf Schadensersat z nicht verjährt ist . 25 - 14 - aa) D ie vom Oberlandesgericht im Rahmen der Begründung der Revisi- onszulassung angesprochene und auch von der Beklagten thematisierte Frage ( " Inwieweit kann sich eine Klagepartei, die zunächst behauptet, sie habe kein Kapitalverlus trisiko eingehen wollen, mit prozessualer Beachtlichkeit hilfsweise darauf berufen, die von der Beklagten in Bezug genommene Eintragung im Be- raterbogen, wonach sie " risikobewusst " war, sei entgegen ihrem Hauptvorbrin- gen zutreffend, weshalb sie eine Verfehl ung ihres Anlageziels - anders als ein streng sicherheitsorientierte r Anleger - nicht im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB anhand des Beraterbogens habe erkennen müssen ? " ) stellt sich im vorliegen- den Fall nicht. Die Klägerin hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhör ung vor dem Landgericht angegeben , dass der Beraterbogen in ihrem Beisein ausgefüllt und die entsprechenden Eintragungen beziehungsweise Ankreuzungen mit ihr besprochen worden seien . Sie erinnere sich noch daran, dass " wir bewusst die Ankreuzung unter der Anlegermentalität bei risikobewusst vorgenommen ha- ben. " Damit hat sie das von ihrem Prozessbevollmächtigten schriftsätzlich zuvor behauptete Z iel einer sicheren Anlage zur Altersversorgung selbst korrigiert. In einem solchen Fall ge hen die persönlichen Ang aben der Partei dem schriftsätz- lichen Vortrag des Prozessbevollmächtigten grundsätzlich vor (vgl. auch BGH, Urteile vom 1. März 1957 - VIII ZR 286/56, LM § 141 ZPO Nr. 2 und vom 22. Oktober 1968 - VI ZR 178/67, VersR 1969, 58, 59 ). Deshalb kann nicht an- gen ommen werden, die Klägerin mache im Hauptvorbringen ein anderes Anla- geziel als im Hilfsvorbringen gelten d . Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, wann Hilfsvorbringen, das in Widerspruch zum Hauptvorbrin- gen steht, unzulässig und deshalb unbe achtlich ist (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 10. Januar 1 985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH, Urteile vom 25. Januar 1956 - V ZR 190/54, BGHZ 19, 387, 390 f ; vom 3. Juni 1959 - V ZR 155/58, BeckRS 1959, 31205939; vom 19. Juni 1995 - II ZR 255/93, WM 1995, 1536, 1539 und vom 30. Januar 2015 - V ZR 63/13, NJW 2015, 1678 Rn. 11). 26 - 15 - bb) Soweit das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) im Hinblick auf den angenommenen B era tungsfehler verneint hat, ist diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare Bewertung (siehe hierzu nur Senat, Versäum- nisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, WM 2017, 799 Rn. 8 und Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15, WM 2017, 1702 Rn. 2 4 ; jeweils mwN) nicht zu be- anst anden. Zwar mag, wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung des Senats ausgeführt hat, auch zu berücksichtigen sein, dass sich die Klägerin gegenüber dem Berater als " risikobewusst " einge- ordnet , jedoch zugleich erklärt hat , ein Totalverlustrisiko nicht in Kauf nehmen zu wollen. Gleichwohl ist es ihr nicht als grob fahrlässig anzulasten, wenn ihr der Widerspruch zwischen ihrer in dieser Hinsicht fehlenden Risikobereitschaft und einem in dem " Pers önlichen Beraterbogen " enthaltenen Hinweis auf ein solches Wagnis entgangen ist. D ie dortige Angabe, dass es " im schlimmsten Fall zu einem teilweisen oder ganzen Verlust der Einlage " kommen könne , war, nachdem verschiedene andere Risiken aufgeführt waren, unter der irreführen- den Überschrift " Kumulation " enthalten und damit eingeleitet, dass " die genann- ten Risiken " auch kumuliert auftreten und so zu den Verlusten führen könnten. Zudem war der Text in sehr kleiner Schrift gehalten. Bei dieser Sachlage , in der das Totalverlustrisiko unter einem anderen Schlagwort, inhaltlich unter begrenz- ten Voraussetzungen und optisch unauffällig dargestellt wird, fällt der Klägerin allenfalls einfache Fahrlässigkeit zur Last. 3. Die Anschlussrevision der Klägerin hat eben falls keinen Erfolg. a) Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Erstattung entgangener Anlagezinsen rechtsfehlerfrei verneint. 27 28 29 - 16 - aa) Allerdings umfasst der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung ei nes Beratungsvertrags nach § 252 Satz 1 BGB den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Nach § 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnli- chen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umstä nden, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit er- wartet werden konnte. Insoweit spricht die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibt, sonde rn angelegt wird. Dafür, dass und in welcher Höhe durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs - und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserle ichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüp- fungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB ge- regelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent- scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand sei- nes Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Erei gnis entschieden hätte (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11, 13 und vom 28. Mai 2013 - XI ZR 184/11, juris Rn. 41, 43). bb) Insoweit geht der Vortrag der Anschlussr evision fehl, die Klägerin habe in der Klage geltend gemacht, sie hätte sich im Falle einer korrekten Bera- tung durch die Beklagte statt für die streitgegenständliche Anlage dafür ent- schieden, das Geld auf einem Tagesgeldkonto mit einem Zinssatz von 1,5 % anzulegen. In der Klage (S. 32 f) hat sich die Klägerin in diesem Zusammen- hang lediglich auf die oben angesprochene Wahrscheinlichkeit berufen, dass 30 31 - 17 - bei fehlerfreier Beratung das Geld nicht ungenutzt geblieben, sondern zins- trächtig anderweitig angelegt worden wäre. Im Folgenden hat sie zur Höhe der ni cht näher bezeichneten Alternativanlage ausgeführt, dass sie damit " wenigs- tens die durch festverzinsliche Wertpapiere erreichbare Durchschnittsrendite " oder " mindestens die durch Anlage des Kapitals auf einem Tagesgeldkonto zum Zeichnungszeitpunkt vorliege nden Tagesgeldzinsen " hätte erzielen kön- nen. Dass sie die Zeichnungssumme tatsächlich alternativ entsprechend kon- servativ in festverzinsliche Wertpapiere oder auf einem Tagesgeldkonto ange- legt hätte, hat die Klägerin aber gerade nicht behauptet, was im Übr igen ange- sichts der von ihr im Beraterbogen erklärten Anlegermentalität/Anlagestrategie " risikobewusst (Ertragserwartung über Kapitalmarktniveau, gesteigerte Risiko- bereitschaft) " auch nicht glaubhaft gewesen wäre. Bei einer auf letzteres bezo- genen Empfehlu ng des Beraters und der entsprechenden Zeichnung einer sol- chen Anlage wären zwar Renditen von mehr als 1,5 % sicherlich ohne weiteres möglich gewesen . A ngesichts des gesteigerten Risikos einer solchen Anlage ist es aber revisionsrechtlich nicht zu beanstan den, wenn das Berufungsgericht nicht die Überzeugung hat gewinnen können, dass ein entsprechender Gewinn mit Wahrscheinl ichkeit erwartet werden konnte. b) Das Berufungsgericht hat die Beklagte auch zu Recht nicht zum Er- satz außergerichtlicher Kosten d er Klägerin verurteilt. Dies folgt bereits daraus, dass die Klägerin keinen Ersatz, sondern Freistellung von der diesbezüglichen Forderung ihrer Prozessbevollmächtigten verlangt hat. Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei e twas zuzusprechen, was nicht beantragt ist; dies gilt insbesondere für Nebenforderungen (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Da die Klägerin nach ihrem Vortrag im Schriftsat z vom 30. Juni 2016 (S. 37) die Kostenrechnung ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11. Dezember 2014 bereits beglichen hat, kommt keine Freistellung von der bereits erfüllten 32 - 18 - und nach § 362 Abs. 1 BGB erloschenen Forderung, sondern nur ein Ersatz der hierzu aufgewandten Kosten in Betracht. Dies hat die Klägerin aber nicht bean- tr agt. Der eindeutige A ntrag auf Freistellung kann auch nicht als Antrag auf Schadensersatz ausgelegt werden . Letztere r stellt gegenüber ersterem ein aliud und kein minus dar. Das Urteil des Berufungsgerichts ist insoweit auch keine unzulässige Über raschungsentscheidung im Sinne des § 13 9 Abs. 2 Satz 1 ZPO . Zum einen gilt die Hinweispflicht nach der ausdrücklichen Rege- lung in § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht für Nebenforderung en. Zum anderen hat das Berufungsgericht in seinem Urteil (S. 19) festgestellt, dass den Prozessbe- vollmächti gten der Klägerin das Problem aus einem Parallelverfahren bekannt gewesen sei . Hier zu verhält sich die Anschlussrevision nicht . Der Vorwurf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG iVm § 139 Abs. 1, 2 ZPO) geht daher fe hl. c) Soweit die Klägerin weiter eine pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über eine erhaltene Rückvergütung / Provision und einen Aufklärungsfehler be- züglich des Blindpoolrisiko s geltend macht , kommt es hierauf, da die Revision der Beklagten keinen Erfolg hat, nicht m ehr entscheidungserheblich an. Im Üb- rigen sind die Rügen unbegründ et. Die Auffassung der Klägerin , eine 100%ige Tochtergesellschaft einer Bank (wie hier die Beklagte als Tochter der P . AG) sei - wie eine Bank selbst und damit a nders als ein fre ie r Anlageberater - immer verpflichtet, ihre Kunden ungefragt über die Höhe der von ihr erwarteten Vergütung aufzu klären, steht in Widerspruch zur Senatsrechtspre chung (siehe nur Urteil e vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 12 ff ; vom 6. De zember 2012 - III ZR 307/11, WM 2013, 119 Rn. 14 f und vom 18. April 2013 - III ZR 225 /12, BKR 2013, 288 Rn. 1 5 f) , von der abzuweichen die Aus- führungen der Anschlussrevision keine Veranlassung geben . Bezüglich des Blindpoolrisikos hat die Klägerin in dem mit der Anschlussrevision in Bezug ge- 33 - 19 - nommenen Schriftsatz vom 9. August 2016 (dort S. 1 - 3) nicht geltend gemacht, dass die Darstellung im Prospekt fehlerhaft sei, sondern lediglich, dass sie auf dieses Risiko weder durch rechtzeitige Übergabe des Prospekts noch durch mündliche Aufklärung seitens des Beraters R . hingewiesen worden sei und auch die kurze Passage unter der Rubrik " Portfolio " im Beraterbogen keine aus- reichende Aufklärung darstelle . Die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Ge- hörs durch da s Berufungsgericht, das bezüglich de s Prospek t s in Übereinstim- mung mit dem Landgericht davon ausgegangen ist, dass der Klägerin der Nachweis einer unterlassenen rechtzeitigen Ü bergabe nicht gelungen sei, geht insoweit fehl. Mit der Anschlussrevision kann ein (angeblicher) Prospektfehler nich t erstmals geltend gemacht werden. Herrmann Tombrink Remmert Reiter Böttcher Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 03.05.2017 - 7 O 162/15 - OLG Celle, Entscheidung vom 19.07.2018 - 11 U 103/17 -
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