BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 177 / 11 vom 20 . September 20 12 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgeric htshofs hat am 20 . September 20 12 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Schaffert , Dr. Ko ch und Dr. Löffler einstimmig beschlossen: Die Revision gegen das Ur teil des 22. Zivilsenats des Oberla n- des gerichts Hamm vom 28. Juli 2011 wird auf Kosten der Bekla g- te n gemäß § 552a Satz 1 ZPO einstimmig zurück gewiesen . Gründe: I. Die Klägerin ist die Ge sellschaft für musikalische Aufführungs - und mechanische Vervielfältigungsrechte. Die Beklagte vertreibt Computerspiele. Sie hat in den Jahren 2005 und 2006 von einem bestimmten Computerspiel 60.000 D atenträger zu einem Nettoabgabe preis von 2,31 pro Stüc k verkauft. Die Klägerin hat die Beklagte wegen unbefugter Vervielfältigung und Verbre i- tung der urheberrecht lich geschützte n Begleitmusik zu diesem Compu terspiel auf Schadensersatz in Höhe von 37.194 in Anspruch genommen . Das Lan d- gericht hat der Klage i n Höhe von 15. 600 stattge geben und sie im Ü brigen abgewiesen. Die dagegen gerichtete n Berufung en der Klägerin und der Bekla g- ten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen R e- vision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit diese auf die Ve r- urteilung der Beklagten zur Zahlung eines 346,50 übersteigenden Betrages gerichtet ist . Die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt und mit ihr die Veru r- teilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages von 21.594 b e- geh rt . Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 12 . Juni 2012 darauf hi n- 1 - 3 - gewiesen, dass er beabsichtigt, ihre Revision gemäß § 552a Satz 1 ZPO z u- rückzuweisen. II. Der Senat weist die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmi gen Beschluss gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurück, weil die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen (d a- zu 1) und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat (da zu 2). 1. Das Berufungsgericht hat die Revision ohne nähere Begründung z u- g e lassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe und die For t- bildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordere. Es ist jedoch kein Grund für die Zulassung der Revision ersichtlich. Die Maßstäbe für die Bemessung des gemäß § 97 Abs. 1 UrhG aF zu ersetzenden Schadens nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie anhand des Tarifwerks einer Ve r- we r tungsgesellschaft sind durch die Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 70/09, GRUR 2011, 720 Rn. 19 f. = WRP 2011, 1076 - Multimediashow, mwN). Allein der Umstand, dass ein so l- cher Tarif für eine Vielzahl von Fällen relevant ist, rechtfertigt es nicht, der Überprüfung der Angemessenheit seiner Anwendung im Einzelfall grundsätzl i- che Bedeutung beizumess en. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision unbea n- standet davon ausgegangen, dass die Beklagte das von der Klägerin wahrg e- nommene Verbreitungsrecht an den zur Unterlegung des Comp uterspiels g e- nutzten, urheberrechtlich geschützten Musikstücken widerrechtlich und schul d- haft verletzt hat und daher dem Grunde nach gemäß § 97 Abs. 1 UrhG aF zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht a n- 2 3 4 5 - 4 - genommen, dass d er Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie b e- rechnet werden kann und dieser Berechnung regelmäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen ist, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis der Klägerin hätte entrichten müssen (st . Rspr.; BGH, GRUR 2011, 720 Rn. 19 f. - Multimedia show, mwN). b) Das Berufungsgericht hat den Schaden gemäß Abschnitt III des Tarifs der Klägerin für die Vervielfältigung von Werken auf audiovisuellen Datentr ä- gern und deren Ver breitung zum persönlichen Gebrauch in Form von Spielen in der Fassung vom 1. Dezember 2005 (Tarif VR - AV DT - H 3) mit 11,25% des Ne t- toverkaufserlöses einer jeden verkauften CD - ROM bemessen. Die dagegen g e- richteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg. aa) Das Revisionsgericht k ann die Bestimmung der Angemessenheit der (fiktiven) Lizenzvergütung anhand des Tarifwerks der Klägerin durch den Tatrichter nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Angemessenheit verkannt hat, die Auslegung des Tarifwerks mit den Denkg e- setzen vereinbar ist, anerkannte Auslegungsregeln ver letzt sind oder dem Ber u- fungsgericht von der Revision gerügte Verfahrens verstöße unterlaufen sind, weil es etwa wesentli che Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewü r- digt hat (st. Rspr. ; vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 566 Ta rifüberprüfung II; BGH, GRUR 2011, 720, 722 Rn. 30 - Multi - media show). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. bb ) Das Berufungsgericht hat angenommen , d er Tarif VR - AV DT - H 3 sei speziell auf die hier in Rede stehende Nutzungsart zugeschnitten. Es sei die nach Abschnitt II I Ziff er 3 des Tarifs für sonstige Verkäufe festgelegte Pr o- zentvergütung anzuwenden. Von einem sonstigen Verkauf im Sinne des Tarifs s ei auszugehen, wenn das Produkt zu einem Preis in den Handel gegeben 6 7 8 - 5 - werde, der den Erstabgabepreis um mehr als 30% unterschreite. Für diesen Fall habe der Tarifgeber - ersichtlich, weil die in Abschnitt II Ziff er 1. 3 des Tarifs vorgesehene Mindestvergütun g in Form eines bestimmten Entgelts pro Minute zu völlig überhöhten Ergebnissen führen könne - allein eine (erhöhte) Prozen t- vergütung für angemessen erachtet und die Entlohnung des Rechteinhabers damit an den wirtschaf tlichen Erfolg des Endprodukts gekoppe lt. Nichts anderes könne gelten, wenn die Marge des Herstellers deshalb, weil es sich um ein Produkt im Billigstpreis - Sektor handele, von vornherein so gering sei, dass eine nach Minutenpreisen der Spieldauer berechnete Mindestvergütung zu einer u n- angemess en hohen Beteiligung des Rechteinhabers am Erlös führ te . (1) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wesentl i- ches Vorbringen der Beklagten nicht berücksichtigt. Die Beklagte habe vorg e- tragen, der Tarif VR - AV DT - H 3 sei auch in seiner Au sgestaltung ge mäß A b- schnitt II I Ziff er 3 des Tarifs für die in Rede stehende Nutzung von Computer - spielen nicht geeignet, weil dieser Tarif die Verramschung von ansonsten nicht mehr marktgängiger Software nicht erfasse. Die Beklagte habe ferner d a- rauf h ingewiesen, dass der Senat i m Urteil Schallplattenimport II I entschieden habe, der betreffende Ta rif sei nicht auf Ramsch verkäufe zugeschnitten . Der Streitfall ist nicht mit der Fallgestaltung zu vergleichen, die der En t- attenimport II hat te die fra g- liche Tarifbestimmung einen bestimmten Festbetrag als Mindestvergütung vo r- gesehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport II I) . Dagegen bestimmt die h ier in Rede stehende Tarifbestimmung eine prozentuale Beteiligung als Vergütung. Das Berufungsg e- richt hat mit Re cht angenommen, dass bei einer ( für sich genommen angeme s- senen ) prozentualen Beteiligung des Urhebers am wirtschaftlichen Erfolg des Verwerters - anders als bei einer Festvergütung - grundsätzlich nicht die Gefahr 9 10 - 6 - besteht, dass die Vergütung unangemessen ist. Davon ist auch der Senat in der II vgl. BGH , GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport II I ) . Im Übrigen hat die Beklagte die Compute r- setz t d en Abverkauf übriggeblie - bener Restbestände voraus (vgl. BGH , GRUR 1988, 373, 376 - Schallplatte n- import II I ) . Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die B e- klagte die in Rede stehenden Vervielfältigungsstücke der Computerspiele erst herge stellt hat. (2) Die Stellungnahme der Revision zum Hinweisbeschluss des Senats führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Die Revision macht ohne Erfolg ge ltend, die Unangemessenheit des vom Berufungsgericht angewendeten Tarifs ergebe sich daraus, dass die Beklagte praktisch keinen geldwerten Vorteil mehr aus dem Geschäft hätte ziehen kö n- ne n , wenn ihre ohnehin bescheidene Gewinnspanne von vornherein um die v om Berufungsgericht festgesetzte Lizenzvergütung von 0,26 pro verkauftem Werkstück geschmälert wäre. D ie Beklagte h ätte sich auf eine solche, ihre Handelsspanne um nahezu zwei Drittel verkürzende Vergütung nicht eingela s- sen, sondern hätte nach kaufmännis cher Vernunft von einem Verkauf abges e- hen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er wäre nicht dazu bereit g e- wesen, die für seine Nutzungshandlung angemessene Vergütung zu entrichten (BGH, Urt eil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Rn . 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos ; Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 6/08, GRUR 2009, 407 Rn. 22 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 44/06, GRUR 2009, 660 Rn. 36 = WRP 2009, 847 - Resellerve r- trag). 11 12 - 7 - cc ) Das Berufu ngsgericht hat den Einwand der Beklagten, der Tarif der Klägerin sei unangemessen, weil sie im Einzelfall von ihm abweichende Ve r- einbarungen schließe, nicht durch greifen lassen . Allein die Vorla ge einer Pilo t- vereinbarung der Klägerin und des Komponisten H . F . mit der Z . E . AG, in der eine vom maßgeblichen Tarif abweichende Vergütung bestimmt sei , sei nicht geeignet, die vom Nutzer zu widerlegende Vermu tung der Angemessenheit des Tarifs in Zweifel zu ziehen. Auch für den von de r Be klagten gerügten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin fehlten Anhaltspunkte. Auch diese Beurteilung hält der rech t- lichen Nachprüfung stand. (1) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe mit diesen Erwägunge n zur mangelnden Aussagekraft der Pilotvereinbarung d en Maß stab des Gleichbehandlungsgebots nicht berücksichtigt. Die Klägerin behandele die Nutzer offensichtlich nicht gleich, wenn sie sich in einem vergleich baren F a ll gegenüber einem anderen Nutzer auf eine Stücklizenz von lediglich 0,25 % des Nettoumsatzes einl asse, der Beklagten aber denselben niedrigen Vergü tung s- satz verweigere. Die sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung stelle zugleich den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar . Zudem sei die Klägerin gehindert, den Tarif zur Schadensberechnung heranzuziehen, weil sie nicht nachgewiesen habe, dass sie ihn tatsächlich an wende . Das bei der Bemessung der Vergütung zu beachtende Gleichbehan d- lungsgebot (BGH, Urteil vom 29. Januar 20 04 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 671 - Musikmehrkanaldienst) ist nicht verletzt. Der von der Beklagten herang e- zogene Fall ist in einem wesentlichen Punkt anders gelagert und daher auch anders zu behandeln als der Streitf all. An der Vereinbarung der Kläger in mit der Z . E . AG war auf Seiten der Klägerin der geschädigte Urheber 13 14 15 - 8 - des zur Unterlegung des Computerspiels verwendeten Musikwerkes betei ligt. Der Klägerin ist es aus Rechtsgründen nicht verwehrt, sich im Einzelfall mit dem Verletzer im Wege des Vergleichs auf eine n geringeren als den nach dem Tarif vorgesehenen Betrag als Schadensersatz zu einigen . Das ist insbesondere dann nicht zu beanstanden, wenn der Verletzte, an den der vereinnahmte Schadensersatz - nach Abzug bestimmter Beträge - auszuschütten ist, in den Vergleich einbezogen wird. Dazu ist die Klägerin grundsätz lich berechtigt, nicht aber verpflichtet. Be i Abschluss des Vergleichs ist sie allerdings nicht an We i- sungen des Verletzten gebunden (vgl. BGH, GRUR 2011, 720 Rn. 48 f. - M ult i- media show). Da keine sachlich un gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor liegt , liegt auch kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor . (2) Die Stellungnahme der Beklagten zum Hinweisbeschluss des Senats rechtfertigt insoweit ebenfalls kein e andere Beurteilung. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe nicht wie e r- forderlich vorgetragen und belegt, dass der von ihr verwendete Tarif in der Pr a- xis tatsächlich angewandt und akzeptiert werde. Die Pilotvereinbarung der Kl ä- geri n mit der Z . E . AG belege nicht, dass der in Rede stehen - de Tarif jemals in der Praxis tatsächlich angewandt worden sei. Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat. Deshalb ist zu prüfen, ob es für die einschlägige Nutzungsart Tarifwerke von Verwertungsgesellschaften oder Vergütungssätze anderer Organisationen gibt, d ie als allgemein übliche Vergütungssätze anzusehen sind. Lassen sich keine üblichen Honorare ermitteln, ist die angemessene Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände in freier Beweiswürdigung zu 16 17 18 - 9 - schätzen . Für eine solche Schadenssc hätzung können Tarifwerke von Verwe r- tungsgesellschaften oder Vergütungssätze anderer Organisationen als Anhalt s- punkt dienen, selbst wenn sie nicht als allgemein übliche Vergütungssätze a n- zusehen sind ( vgl. BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 29 - Whistling for a train ). Es kommt danach nicht darauf an, ob der vom Berufungsgericht hera n- gezogene Tarif ein allgemein üblicher Vergütungssatz ist . Das Berufungsgericht durfte diesen Tarif jedenfalls als Anhaltspunkt für seine Schaden s schätzung ver wenden. Das hat das Beruf ungsgericht auch getan. Es hat in der für sonst i- ge Verkäufe festgelegte n Prozentvergütung einen Parameter für das unzweifelhaft (noch) als angeme ssen anzusehende Maß . Es hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von der Beklagten dagegen vorgebrac h- ten Einwände nicht geeignet sind , die Angemessenheit d ieses Tarifs in Zweifel zu ziehen. Auch d er von der Beklagten angeführte Umstand, die Pilotvereinb a- rung mit der Z . E . AG bestimme eine vom maßgeblichen Tarif abweichende Vergütung, spricht nicht gegen die Angemessenheit dieses Tarifs . Das folgt, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, bereits da r- aus, dass diese Vereinbarung für den Fall der Kündigung selbst die Anwen d- barkeit des Tarifs vor sie ht. 19 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Schaffert Koch Löffler Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 23.12.2010 - 4 O 161/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 28.07.2011 - I - 22 U 28/11 - 20
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