BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL II ZR 178/03 Verk374ndet am: 14. November 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG 247 13 Abs. 2; HGB 247247 128, 129; InsO 247247 93, 178 a) Der Insolvenzverwalter des Verm366gens einer GmbH ist entsprechend 247 93 InsO befugt, eine etwaige Durchgriffshaftung eines Gesellschafters f374r die Gesellschaftsverbindlichkeiten (247 128 HGB analog) wegen "Verm366gensver-mischung" geltend zu machen. b) Die Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters wegen "Verm366gensver-mischung", die zu einem Wegfall des Haftungsprivilegs gem344337 247 13 Abs. 2 GmbHG f374hrt, ist keine Zustands- sondern eine Verhaltenshaftung; sie trifft einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter f374r den Verm366gensvermi-schungstatbestand verantwortlich ist (Klarstellung zu BGHZ 125, 366, 368 f.). c) Darlegungs- und beweispflichtig f374r das Vorliegen einer unkontrollierbaren Vermischung des Gesellschafts- mit dem Privatverm366gen der Gesellschafter ist im Grundsatz der klagende Insolvenzverwalter; den oder die Gesellschaf- - 2 - ter trifft aber eine sekund344re Darlegungslast f374r das Gegenteil. Das blo337e Fehlen einer "doppelten Buchf374hrung" reicht als Nachweis f374r eine "Verm366-gensvermischung" nicht aus. d) Der Insolvenzverwalter kann sich gegen374ber einem aus Durchgriffshaftung in Anspruch genommenen GmbH-Gesellschafter, der keine Gelegenheit zu einem Widerspruch im Sinne von 247 178 Abs. 1 InsO hatte, auf die Rechts-kraftwirkung der Eintragung der Gl344ubigerforderungen in die Insolvenztabelle (247 178 Abs. 3 InsO) nicht berufen. BGH, Vers344umnisurteil vom 14. November 2005 - II ZR 178/03 - OLG Celle LG Hildesheim - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Mai 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 11. Februar 2000 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der W. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), die im Oktober 1995 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegr374ndet worden ist. Die Beklagte war Gr374ndungs- und ab 1997 Alleingesell-schafterin der Schuldnerin; au337erdem war sie deren Alleingesch344ftsf374hrerin in der Zeit von Oktober 1995 bis 12. Januar 1998. Anschlie337end war K. T. Gesch344ftsf374hrer, der am 29. Juni 1998 durch eine Frau Kr. abgel366st wurde. In dem sp344teren Insolvenzverfahren wurden Forderungen i.H.v. 1 - 4 - 5.398.775,29 DM angemeldet, wovon 2.551.169,59 DM zur Tabelle festgestellt wurden, darunter 1.964.158,69 DM Steuernachforderungen. 2 Mit der Klage macht der Kl344ger eine "Durchgriffshaftung" der Beklagten in H366he der festgestellten Forderungen - abz374glich eines bereits anderweitig ausgeurteilten Betrages von 24.607,68 DM - mit der Behauptung geltend, die Schuldnerin habe 374ber keine ordnungsgem344337e Buchf374hrung verf374gt und ihre Gesch344fte gro337enteils in Form von Barzahlungen abgewickelt. Da der Verbleib der eingenommenen Gelder nicht nachvollziehbar sei, m374sse davon ausgegan-gen werden, dass die Beklagte das Gesellschafts- mit ihrem Privatverm366gen vermischt habe, weshalb sie (nach den in BGHZ 95, 330, 333 f.; 125, 366, 368 aufgestellten Grunds344tzen) entsprechend 247 128 HGB f374r die Gesellschafts-schulden hafte. Die Klagebefugnis ergebe sich aus 247 93 InsO. Beide Vorinstanzen haben der Klage entsprochen. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zuge-lassene - Revision der Beklagten. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 4 I. Da der Kl344ger im Termin zur m374ndlichen Verhandlung trotz dessen ordnungsgem344337er Bekanntgabe nicht vertreten war, ist durch Vers344umnisurteil zu erkennen. Das Urteil beruht aber nicht auf der S344umnis, sondern auf einer Sachpr374fung (BGHZ 37, 79, 82). 5 II. Das Berufungsgericht meint, der Kl344ger sei entsprechend 247 93 InsO befugt, die pers366nliche Haftung der Beklagten f374r die Verbindlichkeiten der 6 - 5 - Schuldnerin geltend zu machen. Die Beklagte hafte f374r die Gesellschaftsver-bindlichkeiten (nach den in BGHZ 95, 330, 334 aufgestellten Grunds344tzen) ge-m344337 247 128 HGB analog unter Verlust ihres Haftungsprivilegs gem344337 247 13 Abs. 2 GmbHG, weil sie nicht f374r eine klare Verm366gensabgrenzung zwischen dem Gesellschafts- und ihrem Privatverm366gen gesorgt und damit die Rechts-form der GmbH missbraucht habe. Nach ihrem eigenen Vortrag seien unter ihrer 304gide als Gesch344ftsf374hrerin die Gesch344fte der Schuldnerin nur 374berwie-gend 374ber deren Gesch344ftskonto abgewickelt worden. Nach dessen K374ndigung seitens der Bank per 30. Juni 1998 habe die Schuldnerin ein neues Konto offenbar nicht mehr er366ffnet; so habe die Gesch344ftsf374hrerin Kr. im Septem- ber 1999 ein Bauvorhaben der Schuldnerin 374ber ihr Privatkonto abgerechnet. Entgegen 247 41 GmbHG habe die Schuldnerin keine doppelte Buchf374hrung be-sessen. Nach der Beschlagnahme der Gesch344ftsunterlagen (im Zuge eines Steuerstrafverfahrens gegen den Ehemann der Beklagten) sei vergeblich ver-sucht worden, eine neue Buchhaltung aufzubauen, was aber nur zu betriebs-wirtschaftlichen Auswertungen f374r die Monate Januar bis Mai 1998 gef374hrt ha-be. Weiter habe die Beklagte selbst vorgetragen, dass die Gesch344ftsf374hrerin Kr. seit Juli 1998 jede weitere Buchf374hrung unterlassen und dar374ber hinaus eine Angestellte angewiesen habe, Buchungsvorg344nge zu verf344lschen und Kassenb374cher nachtr344glich zu 344ndern. Die Tatsachen, dass teilweise Umsatz-steuervoranmeldungen abgegeben worden seien und angeblich teilweise ein Kassenbuch gef374hrt worden sei, seien nicht von Belang. Die Gesch344ftspraxis, Au337enst344nde durch sog. "Inkassofahrer" einzuziehen und diese damit zu betrauen, Gl344ubigerforderungen bar auszugleichen, habe ebenfalls einen 334ber-blick 374ber die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft verhindert und die Ab-grenzung ihres Verm366gens vereitelt. Bilanzen und Inventare h344tten nicht exis-tiert, weshalb das Finanzamt im Oktober 1998 die Besteuerungsgrundlagen gem344337 247 162 AO habe ermitteln m374ssen. Unerheblich sei, dass die Beklagte - 6 - nur bis 12. Januar 1998 Gesch344ftsf374hrerin der Schuldnerin gewesen sei. Denn sie habe w344hrend ihrer 2 1 / 4 -j344hrigen Gesch344ftsf374hrert344tigkeit die Abgrenzung zwischen ihrem und dem Verm366gen der Gesellschaft verschleiert. Sie habe sich ihrer Verantwortung nicht dadurch entziehen k366nnen, dass sie einen anderen Gesch344ftsf374hrer bestellt und im 334brigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe. Als Alleingesellschafterin habe sie weiterhin eine Garantenstellung gegen374ber der Gesellschaft gehabt, f374r eine ordnungsgem344337e Buchf374hrung und Bilanzie-rung zu sorgen. Gegen374ber den zur Insolvenztabelle festgestellten Forderun-gen k366nne die Beklagte weder die Einrede der Verj344hrung noch sonstige Ein-w344nde erheben. Die meisten Forderungen seien ohnehin schon vor Insolvenz-er366ffnung rechtskr344ftig tituliert gewesen; im 334brigen wirke die Rechtskraft der Eintragung in die Tabelle (247 178 Abs. 3 InsO) entsprechend 247 129 Abs. 1 HGB auch gegen374ber der Beklagten. Sie habe mit ihrer Inanspruchnahme durch den Kl344ger rechnen und deshalb f374r einen rechtzeitigen Widerspruch gem344337 247 178 Abs. 2 Satz 2 InsO - z.B. durch die Gesch344ftsf374hrerin - sorgen m374ssen. III. Das angefochtene Urteil h344lt den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 7 1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsurteil allerdings nicht schon deshalb aufzuheben, weil es die zweitinstanzlichen Parteiantr344ge nicht wiedergibt. Eine w366rtliche Wiedergabe ist nicht unbedingt erforderlich, wenn aus dem Zusammenhang noch erkennbar ist, was der Berufungskl344ger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGHZ 154, 99). Hier l344sst sich aus den Gr374nden der angefochtenen Entscheidung noch entnehmen, dass die Beklagte in zweiter Instanz weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfang erstrebt hat. 8 - 7 - Auch die tats344chlichen Grundlagen der angefochtenen Entscheidung, die gem344337 247 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die erstinstanzlichen Feststellungen Bezug nimmt, lassen sich aus ihr und dem in Bezug genommenen Parteivortrag noch soweit entnehmen, dass eine revisionsrechtliche Nachpr374fung m366glich ist (vgl. zu diesem Erfordernis BGHZ 158, 60, 62). Das hei337t allerdings nicht, dass die Feststellungen ausreichen, um das angefochtene Urteil zu tragen (dazu un-ten 3). 9 2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kl344ger als Insolvenzverwalter entsprechend 247 93 InsO befugt ist, eine etwaige Durchgriffshaftung der Beklagten f374r die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldne-rin (247 128 HGB analog) klageweise geltend zu machen. Die entsprechende Grundsatzfrage ist inzwischen durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2004 (1 AZR 104/03, ZIP 2005, 1174) gekl344rt. Danach kann die etwaige pers366nliche Haftung eines GmbH-Gesellschafters, der wegen "exis-tenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsverm366gen das Haftungsprivileg des 247 13 Abs. 2 GmbHG verloren hat (dazu BGHZ 151, 181), w344hrend eines laufenden Insolvenzverfahrens entsprechend 247 93 InsO nur von dem Insolvenz-verwalter geltend gemacht werden, um eine gleichm344337ige Befriedigung der Ge-sellschaftsgl344ubiger aus dem vorhandenen Verm366gen des pers366nlich haftenden Gesellschafters zu gew344hrleisten. Im gleichen Sinn hat der Senat f374r Altf344lle vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung entschieden (BGHZ 151, 181, 187; Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734). F374r den im vorliegenden Fall gel-tend gemachten Haftungsdurchgriff wegen angeblicher Verm366gensvermischung gilt nichts anderes, zumal in solchem Fall nach st344ndiger Rechtsprechung des Senates die 247247 128 f. HGB entsprechend anzuwenden sind (BGHZ 95, 330, 332) und schon dies zur entsprechenden Anwendung des 247 93 InsO f374hren muss. 10 - 8 - Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus 247 93 InsO nicht, dass der Gesetzgeber damit nur die F344lle einer unmittelbaren, nicht aber diejenigen einer analogen Anwendung des 247 128 HGB regeln wollte, obwohl in diesen F344l-len der Sinn und Zweck des 247 93 InsO in gleicher Weise eingreift und es insol-venzrechtlich keinen Unterschied macht, ob die Haftung eines Gesellschafters f374r die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus einer direkten oder einer analogen Anwendung des 247 128 HGB folgt (vgl. auch BAG aaO). 11 Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des Bundesgerichts-hofs vom 4. Juli 2002 (IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 ff.), wonach die Erm344chti-gung des Insolvenzverwalters nach 247 93 InsO sich "nur auf Anspr374che aus der gesetzlichen akzessorischen Gesellschafterhaftung erstreckt". Eine "gesetzli-che" Haftung dieser Art besteht auch bei analoger Anwendung des 247 128 HGB. Diese Vorschrift schlie337t auch die Haftung des Gesellschafters f374r Steuerschul-den der Gesellschaft ein (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. 247 128 Rdn. 2). Allerdings hindert die Sperrwirkung des 247 93 InsO die Finanzverwaltung nicht, eine mit 247 128 HGB konkurrierende, in einem eigenst344ndigen Tatbestand er-fasste Haftung eines gesch344ftsf374hrenden Gesellschafters wegen Verletzung steuerrechtlicher Pflichten gem344337 247247 34, 69 AO mit Haftungsbescheid gegen diesen Gesellschafter w344hrend des laufenden Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Gesellschaft geltend zu machen (BGH aaO S. 251 f.; BFH, Beschl. v. 2. November 2001 - VII B 155/01, ZIP 2002, 179). Nach eigenem Vortrag der Beklagten ist jedoch gegen sie in ihrer Eigenschaft als ehemalige Gesch344ftsf374hrerin der Schuldnerin ein Haftungsbescheid der Finanzverwaltung nicht ergangen und kann wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist gem344337 247 169 Abs. 2 Nr. 2 AO auch nicht mehr ergehen. Das ber374hrt eine etwaige Haftung der Beklagten f374r die Steuerschulden der Gemeinschuldnerin entsprechend 247 128 HGB indes nicht und f374hrt - entgegen der Ansicht der Beklagten - gerade 12 - 9 - dazu, dass es auch insoweit bei der Klagebefugnis des Kl344gers entsprechend 247 93 InsO verbleibt (vgl. auch K374bler/Pr374tting/L374ke, InsO 247 93 Rdn. 18 b). 13 3. Zu Recht r374gt die Revision indessen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen f374r den Durchgriffstatbestand nicht rechts- und verfahrensfeh-lerfrei festgestellt hat. 14 a) Nach der Rechtsprechung des Senates kommt eine pers366nliche Haf-tung von GmbH-Gesellschaftern in Betracht, wenn die Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatverm366gen durch eine undurchsichtige Buchf374hrung oder auf andere Weise verschleiert worden ist und deshalb die Kapitalerhal-tungsvorschriften, deren Einhaltung ein unverzichtbarer Ausgleich f374r die Haf-tungsbeschr344nkung auf das Gesellschaftsverm366gen (247 13 Abs. 2 GmbHG) ist, nicht funktionieren k366nnen (BGHZ 125, 366, 368 m.w.Nachw.). Insoweit handelt es sich im Grundsatz um einen auch im Schrifttum weithin anerkannten, wenn auch in Einzelheiten nicht unumstrittenen Durchgriffstatbestand (vgl. Roth/ Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 13 Rdn. 112; Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557 ff.; Scholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. 247 13 Rdn. 86; Pentz in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 13 Rdn. 141; Ulmer/Raiser, GmbHG 247 13 Rdn. 126 ff.), der durch die neuere Rechtsprechung des Senates zur Haftung eines GmbH-Gesellschafters wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsverm366gen (BGHZ 149, 10, 16 f.; 151, 181, 186 ff.; Urteile v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02 und II ZR 256/02, ZIP 2005, 117, 250) nicht 374berholt ist. Denn es handelt sich hier um F344lle, in denen eine Kontrolle 374ber die Verwendung des haftenden Gesellschaftsverm366gens vereitelt wird (vgl. BGHZ 95, 330, 334). Das kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn es an einer Buchf374hrung 374berhaupt fehlt (BGHZ 125, 366, 368). - 10 - b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gen374gt aber daf374r nicht schon das Fehlen einer "doppelten Buchf374hrung" gem344337 247247 41 GmbHG, 238 HGB, solange sich die Verm366genszufl374sse und -abfl374sse sowie die Trennung von Gesellschafts- und Privatverm366gen der Gesellschafter noch aufgrund sons-tiger vorhandener Unterlagen nachvollziehen lassen. Die Buchf374hrungspflicht obliegt gem344337 247 41 GmbHG dem Gesch344ftsf374hrer; ihre Verletzung kann Scha-densersatzanspr374che der Gesellschaft gegen ihn aus 247 43 Abs. 2 GmbHG aus-l366sen (vgl. Senat, Urt. v. 9. Mai 1974 - II ZR 50/72, DB 1974, 1619; Roth/ Altmeppen aaO 247 41 Rdn. 11), f374hrt aber noch nicht ohne weiteres zu einer Durchgriffs- oder sonstigen Au337enhaftung des Gesellschafters gegen374ber den Gesellschaftsgl344ubigern (vgl. auch Senat, BGHZ 125, 366, 377 ff.). Haftungs-grund hierf374r ist nicht die mangelhafte Buchf374hrung, sondern der Tatbestand der von dem Gesellschafter zu verantwortenden, die Kapitalschutzvorschriften missachtenden "Verm366gensvermischung". Ergibt sich unter diesen Vorausset-zungen eine Unkontrollierbarkeit der Zahlungsvorg344nge mit der Folge, dass die Verm366gensmassen der Gesellschaft und des Gesellschafters nicht mehr unter-schieden werden k366nnen, greift die Haftung des Gesellschafters ein. Darle-gungs- und beweispflichtig daf374r ist im Grundsatz der klagende Insolvenzver-walter, dem allerdings die Grunds344tze 374ber die sekund344re Behauptungslast zu-gute kommen, weil sich der Gesellschafter als derjenige, der die Verh344ltnisse der Gesellschaft kennen muss, nicht auf ein pauschales Bestreiten zur374ckzie-hen darf. 15 Wie die Revision zu Recht r374gt, w374rdigt das Berufungsgericht das seiner Entscheidung zugrunde gelegte Vorbringen der Beklagten nur selektiv und un-vollst344ndig. Nach ihrem Vortrag gab es bei der Gemeinschuldnerin f374r die Jahre bis Ende 1997 Kassenb374cher, Kassenordner und Umsatzsteuervoranmeldun-gen. Diese und zahlreiche andere Gesch344ftsunterlagen wurden im Zuge einer 16 - 11 - Steuerfahndung im November 1997 beschlagnahmt, wie sich aus dem vorge-legten Sicherstellungsprotokoll ergibt. Weder die vorinstanzlichen Gerichte noch auch nur der Kl344ger haben diese Unterlagen, die sich bei der Staatsanwalt-schaft befinden sollen, 374berpr374ft bzw. sachverst344ndig 374berpr374fen lassen, ob-wohl die Beklagte eine unkontrollierbare Verm366gensvermischung unter Hinweis auf die genannten Unterlagen bestritten und deren Beiziehung beantragt hat. Weiter hat sich die Beklagte auf das Vorhandensein betriebswirtschaftlicher Auswertungen f374r die Monate Januar bis Mai 1998 berufen, die sich bei den Akten eines Strafverfahrens gegen ihren Ehemann bef344nden. Auch diese Un-terlagen durfte das Berufungsgericht nicht ohne deren Pr374fung als unzurei-chend qualifizieren (247 286 ZPO). c) Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Buchf374hrungsvers344umnis-se in der Zeit nach ihrem Ausscheiden als Gesch344ftsf374hrerin anlastet und ihr in diesem Zusammenhang auch Buchungsverf344lschungen sowie die Abzweigung von Gesellschaftsmitteln durch die Gesch344ftsf374hrerin Kr. zurechnet, 374ber- spannt es die Verantwortlichkeit der Beklagten. Die Durchgriffshaftung wegen Verm366gensvermischung ist keine Zustands-, sondern eine Verhaltenshaftung wegen Rechtsformmissbrauchs (vgl. Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557). Sie trifft einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter f374r den Verm366gensvermi-schungstatbestand verantwortlich ist (vgl. BGHZ 125, 366, 368). Wollte man anders entscheiden, liefe dies darauf hinaus, dass der durch einen ungetreuen Gesch344ftsf374hrer gesch344digte Gesellschafter neben dem Schaden "seiner" Ge-sellschaft auch noch die Folgen einer Durchgriffshaftung zu tragen h344tte. Ein GmbH-Gesellschafter ist gem344337 247 46 Nr. 6 GmbHG im eigenen Interesse zur 334berwachung der Gesch344ftsf374hrung berechtigt, nicht aber dazu im Interesse der Gl344ubiger verpflichtet. Die Tatsache allein, dass sich ein Gesellschafter 17 - 12 - besser h344tte informieren und dann h344tte intervenieren k366nnen, begr374ndet noch keine Haftung. Allenfalls 247 826 BGB kommt in Betracht, wenn ein Gesellschaf-ter sehenden Auges eine Gl344ubigersch344digung durch den Gesch344ftsf374hrer ge-schehen l344sst (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. 247 46 Rdn. 113). 18 Mit dem Sachvortrag der Beklagten nicht in Einklang steht die Argumen-tation des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich ihrer Verantwortung f374r die w344hrend ihrer Gesch344ftsf374hrert344tigkeit praktizierte Verm366gensvermischung nicht dadurch entziehen k366nnen, dass sie einen anderen Gesch344ftsf374hrer be-stellt und im 334brigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe. Abgesehen davon, dass von einer unkontrollierbaren Verm366gensvermischung w344hrend der Ge-sch344ftsf374hrert344tigkeit der Beklagten nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgegangen werden kann (vgl. oben 3 b), fiel der Gesch344ftsf374hrerwechsel, der nach dem Vortrag der Beklagten wegen ihrer Auslastung mit der Betreuung ihrer beiden Kinder erfolgte, in die Zeit kurz nach Beschlagnahme der Ge-sch344ftsunterlagen. Dadurch wurde die Buchf374hrung erschwert. Gegen die an-gebliche Fortsetzung eines objektiv rechtsmissbr344uchlichen Verhaltens der Be-klagten spricht, dass der Nachfolgegesch344ftsf374hrer T. offenbar angehalten wurde, eine neue Buchhaltung aufzubauen, woraus auch die bereits an anderer Stelle erw344hnten betriebswirtschaftlichen Auswertungen f374r die Monate Januar bis Mai 1998 herr374hren. Wegen des erneuten Gesch344ftsf374hrerwechsels soll der Konsolidierungsversuch ins Stocken geraten sein. Jedenfalls ging damit die Prim344rverantwortung f374r eine ordnungsgem344337e Buchf374hrung gem344337 247247 41 GmbHG, 238 HGB auf die Gesch344ftsf374hrerin Kr. 374ber. Sie soll nach dem unter Beweis gestellten - von dem Berufungsgericht wiederum nur selektiv ge-w374rdigten - Vortrag der Beklagten in der "Klageerwiderung" (gemeint ist offen-bar die Gegen344u337erung auf das Prozesskostenhilfegesuch des Kl344gers) durch den Zeugen T. eingearbeitet und von ihm sowie von dem Steuerberater - 13 - der Schuldnerin mehrfach eindringlich ermahnt worden sein, die Buchhaltung sorgf344ltiger zu f374hren. Unterlie337 sie dennoch sp344ter jede weitere Buchf374hrung, so rechtfertigt dies noch nicht die Annahme eines Rechtsformmissbrauchs auf Seiten der Beklagten, solange nicht nachgewiesen ist, dass sie diese Unt344tig-keit veranlasst oder gef366rdert oder durch verdeckte Entnahmen aus dem Ge-sellschaftsverm366gen hiervon profitiert hat. Nach dem zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten soll im 334brigen, worauf die Revision hinweist, die Gesch344ftsf374h-rerin Kr. vorhandene Buchf374hrungsunterlagen bei ihrem Ausscheiden mitge-nommen haben, um ihre Machenschaften zu verdecken. d) Nach allem kann das angefochtene Urteil wegen unzureichender Feststellungen zum Haftungsgrund nicht bestehen bleiben. Eine abschlie337ende Entscheidung in der Sache selbst ist dem Senat verwehrt, weil es dazu noch der im Einzelnen genannten tatrichterlichen Feststellungen bedarf. 19 Entgegen der Ansicht der Revision ist die Sache auch nicht deshalb zu-gunsten der Beklagten entscheidungsreif, weil nach den Ausf374hrungen des Kl344gers in dem von ihm vorgelegten Insolvenzgutachten die Gesch344fte der Schuldnerin faktisch von dem Ehemann der Beklagten gef374hrt worden sein sol-len. Lie337 die Beklagte als Alleingesellschafterin der Schuldnerin zu, dass ihr Ehemann als faktischer Gesch344ftsf374hrer agierte und eine Vermischung des Ge-sellschafts- mit seinem und ihrem Verm366gen praktizierte, so w344re sie daf374r auch verantwortlich. Durch eine interne Aufteilung der Funktionen eines Allein-gesellschafters und eines von ihm eingesetzten faktischen Gesch344ftsf374hrers kann eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters nicht verhindert werden. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen. 20 Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen. 21 - 14 - IV. F374r die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Fol-gendes hin: 22 23 1. Sollte sich eine Durchgriffshaftung der Beklagten dem Grunde nach ergeben, k366nnen ihr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - Einw344nde gegen die von dem Kl344ger geltend gemachten Forderungen der Insolvenzgl344u-biger nicht schon wegen der Rechtskraftwirkung der Eintragung in die Insol-venztabelle gem344337 247 178 Abs. 3 InsO i.V.m. 247 129 Abs. 1 HGB abgeschnitten werden. Zwar gilt 247 129 Abs. 1 HGB im Fall der Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters entsprechend (BGHZ 95, 330). Er darf aber nicht schlechter gestellt werden als ein gem344337 247 128 HGB haftender Personenge-sellschafter, der nach dem Senatsurteil vom 30. Januar 1961 (II ZR 98/59, KTS 1961, 72, 74 = WM 1961, 429) zur Gew344hrung rechtlichen Geh366rs an den Forderungsfeststellungsverfahren zu beteiligen ist und Gelegenheit haben muss, der Forderungsanmeldung mit Wirkung f374r seine pers366nliche Haftung zu widersprechen (vgl. auch Uhlenbruck, KO 11. Aufl. 247 209 Rdn. 22 m.w.Nachw.). Das gilt auch im Rahmen des 247 93 InsO (vgl. M374nchKommInsO/Brandes 247 93 Rdn. 31 m.w.Nachw.; H344semeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. Rz. 31.18). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur Zeit des ersten Pr374ftermins im Insolvenzverfahren im Mai 2000 ihre sp344tere In-anspruchnahme durch den Kl344ger vorhersehen konnte und sie deshalb f374r ihre Beteiligung an dem Feststellungsverfahren selbst h344tte sorgen k366nnen und m374ssen. Zwar war ein Gro337teil der geltend gemachten Forderungen schon vor Insolvenzer366ffnung rechtskr344ftig tituliert. Diese k366nnen von der Beklagten ent-sprechend 247 129 Abs. 1 HGB nicht mehr bestritten werden (zu Steuerforderun-gen vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 179 Rdn. 22). Hinsichtlich der 374brigen Forderungen kann sich der Kl344ger gegen374ber der Beklagten aber auf die Fest- - 15 - stellungswirkung des 247 178 Abs. 3 InsO i.V.m. 247 129 Abs. 1 HGB nicht berufen, weil andernfalls Art. 103 Abs. 1 GG verletzt w374rde. 24 2. Der Umfang der von dem Kl344ger entsprechend 247 93 InsO geltend zu machenden Forderungen beschr344nkt sich im Ergebnis auf den Betrag, der zur Gl344ubigerbefriedigung erforderlich ist. Eine etwa vorhandene Masse ist abzu-setzen (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. 247 93 Rdn. 23; Brandes aaO 247 93 Rdn. 25; K374bler/Pr374tting/L374ke, InsO 247 93 Rdn. 21 f., 32), wie die Revision zu Recht r374gt. Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 17.09.2002 - 10 O 181/01 - OLG Celle, Entscheidung vom 07.05.2003 - 9 U 213/02 -
Full & Egal Universal Law Academy