BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 178/05 vom 17. Juli 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Dr. Reichart gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 30. Mai 2005 im Kostenpunkt und hinsichtlich der beiden aus 247 64 Abs. 2 GmbHG zugesprochenen Anspr374che in H366he von 26.010,32 200 und 19.087,57 200 aufgehoben. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Beschwerdeverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde wird zur374ckge-wiesen. Gr374nde: 1. Wegen des Anspruchs in H366he von 7.000,00 200 hat das Berufungsge-richt die Berufung als unzul344ssig verworfen. Soweit sich die Nichtzulassungs-beschwerde dagegen richtet, ist sie ebenfalls unzul344ssig. Es fehlt insoweit an einer Begr374ndung im Sinne des 247 544 Abs. 2 ZPO. 1 - 3 - 2. In Bezug auf die Anspr374che in H366he von 120.676,54 200 aus dem Ge-sellschafterverrechnungskonto und in H366he von 8.691,96 200 auf Zahlung der Einlage ist die Beschwerde zur374ckzuweisen, weil keiner der im Gesetz (247 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gr374nde vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat insoweit weder grunds344tzliche Bedeutung, noch erfordert er insoweit eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung. Die Verfahrensr374gen hat der Senat gepr374ft und f374r nicht durchgreifend erachtet. Von einer n344heren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 2 3. Hinsichtlich des von dem Berufungsgericht aus 247 64 Abs. 2 GmbHG wegen der Zahlungsunf344higkeit ab Ende April 2003 zugesprochenen Anspruchs in H366he von 26.010,32 200 fehlt - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht r374gt - in dem Tenor des Berufungsurteils der nach der Rechtsprechung des Se-nats erforderliche Vorbehalt, dass der Beklagte nach Erstattung an die Masse seine Gegenanspr374che gegen den Kl344ger verfolgen kann (BGHZ 146, 264, 279 u. Urt. v. 11. Juli 2005 - II ZR 235/03, ZIP 2005, 1550, 1551 f.). Der Beklagte hatte das im Berufungsrechtszug ausdr374cklich beantragt, so dass insoweit ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt, der eine Zur374ckverweisung der Sa-che nach 247 544 Abs. 7 ZPO gebietet. 3 4. Auch bez374glich des ebenfalls aus 247 64 Abs. 2 GmbHG zugesproche-nen Anspruchs in H366he von 19.087,57 200 ist der Anspruch des Beschwerdef374h-rers auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt - andere Revisionszulassungsgr374nde liegen nicht vor -, so dass die Sache auch insoweit gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur374ckzuverweisen ist. 4 - 4 - a) Das Berufungsgericht ist - ebenso wie schon das Landgericht - davon ausgegangen, dass die Insolvenzschuldnerin bereits am 31. Dezember 2001 374berschuldet war. Der Beklagte hatte das schon in der Klageerwiderung bestrit-ten. Mit diesem Bestreiten haben sich die vorinstanzlichen Gerichte nicht ausei-nandergesetzt. 5 6 Eine n344here Begr374ndung der 334berschuldung war hier auch nicht auf-grund der Gesamtumst344nde entbehrlich. Im Gegenteil weist die Bilanz zum 31. Dezember 2001 keinen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag auf. Der darin enthaltene Jahresfehlbetrag in H366he von 39.654,23 DM wird vielmehr mit dem Gewinnvortrag und dem Eigenkapital verrechnet, so dass noch ein restliches Eigenkapital in H366he von 20.934,16 DM verbleibt. Der Kl344ger hat ge-meint, es liege dennoch eine 334berschuldung vor, weil die Forderung der Ge-sellschaft gegen den Beklagten aus dem Gesellschafterverrechnungskonto in H366he von 247.611,20 DM - zu Unrecht - aktiviert worden sei, obwohl der Be-klagte schon in der Erstbesprechung mit ihm, dem Kl344ger, zum Ausdruck ge-bracht habe, dass er nicht zahlungsbereit sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Dabei kommt es nicht darauf an, wann und in welchem Umfang eine bestrittene Forderung gem344337 247 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB in der Bilanz aktiviert werden darf (s. dazu BFH, Urt. v. 26. April 1989 - I R 147/84, DB 1989, 1949; Merkt in Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. 247 252 Rdn. 10; Adler/D374ring/Schmalz, Rechnungslegung und Pr374fung der Unterneh-men, 6. Aufl. 1995, 247 252 HGB Rdn. 84; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 42 Rdn. 81 f., 170, 407). Entscheidend ist vielmehr, dass sich die Forderung hier gegen den Alleingesellschafter richtet. Wenn dieser Al-leingesellschafter - wie es der Beklagte getan hat - die Bilanz feststellt, gibt er damit zu erkennen, dass er die darin aktivierte, gegen ihn selbst gerichtete For- 7 - 5 - derung nicht bestreiten will. Ansonsten best374nde kein Anlass f374r ihn, eine sol-che Forderung in die Bilanz aufzunehmen. Dass sich der Beklagte jetzt in der Insolvenz weigert, die Forderung zu erf374llen, muss nicht hei337en, dass er schon von vornherein nicht zahlungsbereit gewesen ist. 8 Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist der Beklagte auch zah-lungsf344hig, weil er unbelastetes Grundeigentum hat. b) Im Rahmen der neu er366ffneten Berufungsinstanz hat das Berufungs-gericht Gelegenheit, unter Ber374cksichtigung ggf. erg344nzenden Parteivortrags Feststellungen zu der 334berschuldung zu treffen. L344sst sich eine 334berschuldung zum 31. Dezember 2001 nicht feststellen, muss weiter gepr374ft werden, ob das Leasen des Pkw P. Anspr374che aus 247 43 Abs. 3, 247 30 GmbHG oder 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 StGB ausgel366st hat. Im 334brigen ist auch insoweit ggf. ein Vorbehalt bez374glich der Teilnahme an dem Insolvenz-Verteilungsverfahren in den Urteilstenor aufzunehmen. 9 - 6 - 5. Der Streitwert f374r das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 181.466,42 200 festgesetzt. 10 Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Reichart Vorinstanzen: LG Ingolstadt, Entscheidung vom 08.12.2004 - 4 O 959/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 30.05.2005 - 21 U 1624/05 -
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