BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 178/10 Verkündet am: 9. Februar 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Call - by - Call UWG § 5a Abs. 2 Umfasst d as Angebot von Telefondienstleistungen nicht auch die Möglichkeit - by - hingewiesen werden; dies gilt auch dann, wenn für Gespräche ins deutsche angeboten wird. Es handelt sich hierbei um eine wesentliche Information, die den Verbrauchern auch dann nicht vo r- enthalten werden darf, wenn sie sich bei Betrachtung der Werbung keine G e- danken darüber machen, ob bei dem beworbenen Anschluss die Möglichkei t - by - BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - I ZR 178/10 - OLG München LG München I - 2 - Der I . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 9 . Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm un d die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der K lägerin wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Obe rlandesgerichts München vom 29. Juli 2010 unter Z u- rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage hi n- sichtlich des beantragten Verbots der Bewerbung von Festnetz - Telefon dienstleistungen mit Flatrate - Tarif ohne Hinweis auf die fehlende Möglichkeit zur Nutzung von Call - by - Call so wie hi n- sich t lich der Bewerbung von Mobilfunk - Telefondienstleistungen abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I, 1. Kammer für Handelss a- chen, vom 9. Dezember 2009 zurückgewiesen. Vo n den Kosten der ersten und der zweiten Instanz tragen die Klä - gerin 1/4 und die Beklagte 3/4. Die Kosten der Revision werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin , die Deutsche Telekom AG, war Betreiberin ein es bunde s- weite n Telefonnetz es und bot Telekommunikationsdienstleistungen an , darunter auch die Vermittlung von Telefongesprächen . D en Geschäftsbereich Festnet z- telefonie übertrug sie zum 1. April 2010 durch Ausgliederung auf die Telekom Deutschland GmbH. Personen , die über einen Festnetzanschluss der K lägerin oder - nun - mehr - der Telekom Deutsch land GmbH verfügen, haben die Möglich keit, für Telefongespräche d as Angebot konkurrierende r Anbieter zu nutzen , und zwar . entweder im Wege einer dauerhaften Voreinstellung für einen bestimmten A n- bieter ( Betreibervorauswahl oder Pr eselec tion ) oder durch individuelle Au s- wahl bei einzelnen Gesprächen durch Eingabe der dem Anbieter zugewiesenen Verbindungsnetzbetreiberkennzahl ( fallweise Betreiber vor auswahl oder Call - by - Call ). Die Beklagte bietet ebenfalls Telekommunikations dienst leistungen an , u nter anderem auch die Vermittlung von Telefongesprächen. Die Kunden der Beklagten können für innerdeutsche Festnetzverbindungen zwischen einem Minutentarif und einer Flatrate wäh len. A uslandsgespräche und Verbindungen zu Mobilfunkanschlüssen werden in jedem Fall nach Zeiteinheiten abgerechnet. Eine Möglichkeit zur Nutzung des Preselection - oder des Call - by - Call - Ver - fahrens steht den Kunden der Beklagten nicht zur Verfügung. Die Be klagte bewarb im April 2009 ihr Angebot für Telefonanschlüsse und für die Vermittlung von Telefongesprächen in ihrem Internetauftritt sowie in der Print - Ausgabe eine s Wochenmagazins . Einen Hinweis darauf , dass die 1 2 3 4 - 4 - Nutzung des Preselection - und des Call - by - Call - Verfahrens nicht möglich ist, enthielt die se Werbung nicht . Die Klägerin sieht darin eine irreführende geschäftliche Handlung und hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäf t- lichen Verkehr zu Zwecke n des Wettbewerbs Telefondienstleistungen, bei d e- ren Inanspruchnahme eine Nutzung von Call - by - Call bzw. Preselection au s- geschlossen ist, zu bewerben und/ oder bewerben zu lassen, ohne auf diesen Ausschluss hinzuweisen, insbesondere wenn dies geschieht w ie in dem Inte r- netauftritt der Beklagten gemäß der als Anlagenkonvolut K 1 beigefügten Au s- drucke sowie der Printwer bung gemäß Anlage K 2. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf d ie dag e- gen gerichtete Berufung hat d as Berufungsgeri cht der Beklagte n unter Abwe i- sung der weitergehenden Klage verboten , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Festnetz - Telefon - dienstleistungen ohne Flatrate - Tarif, bei deren Beanspruchung eine Nutzung von Call - by - Call bzw. Preselection aus geschlossen ist, zu bewerben und/ oder bewerben zu lassen, ohne auf diesen Ausschluss hinzuweisen, insbeso n- dere wenn dies geschieht wie in dem Internetauftritt der Be klagten gemäß A n- lagenkonvolut K 1 sowie der Printwerbung gemäß Anlage K 2. Mit der vom S enat zugelassenen Revision , deren Zurückweisung die B e- klagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtl i- chen Urteils. Entscheidungsg ründe: I . Das Berufungsgericht h at angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterla ssungsanspruch nach § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2, § 8 Abs. 1 UWG nur in soweit zu, als sich die Klage gegen die Werbung für Festnetz a n- schlüsse ohne Flatrate - Tarif richtet . I m Hinblick auf die Werbung für Angebote 5 6 7 8 - 5 - mit Flatra te - Tarif sei der fehlende Hinweis darau f, dass die Kunden der Bekla g- ten keine Möglichkeit zur Nutzung von Call - by - Call oder Preselection hätten, nicht irreführend und daher nicht unlauter, weil diese Möglichkeiten für die Ku n- den wirt schaftlich sinnlos und daher nach der Verkehrsanschauung n icht w e- sentlich seien . Aus diesem Grund erwarteten die Verbraucher keinen Hinweis auf die fehlenden Leistungsmerkmale. Des Weiteren ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin auch auf die Bewerbung von Mo bi l- funkan schlüssen bezieh t . Insoweit hat es die Klage abgewiesen. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Über prüfung nicht in allen Pun k- ten stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch nicht nur - wie das Berufungsgericht bereits rechtskräftig entschieden hat - im Hinblick auf die Werbung für Festnetz - Telefondienstleistungen ohne Flatrate - Tarif zu , soweit darin nicht auf die fehlende Möglichkeit der Pres election - und der Call - by - Call - Option hingewiesen wird, sondern auc h insoweit, als die B e- klagte ihr Angebot für Festnetz - Telefondienstleistungen mit Flatrate - Tarif b e- wirbt, ohne auf die fehlende Möglichkeit zur Nutzung der Call - by - Call - Option hinzuweisen (dazu unter 1) . Die Beklagte ist jedoch, soweit sie Festnetz - Telef ondienstleistungen mit Flatrate - Tarif bewirbt, nicht verpflichtet, auf die fe h- lende Mö glichkeit zur Nutzung der Pres election - Option hinzuweisen (dazu u n- ter 2). Mit Erfolg wendet sich die Revision schließlich auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch habe sich auch auf die Werbung für Mobilfunkdienstleistungen bezogen (dazu unter 3). 1. Der Klägerin steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 UWG auch i n- 9 10 11 - 6 - soweit zu, als die Beklagte für Festnetzanschlüsse mit einem Flatrate - Tarif wirbt, ohne auf die fehlende Möglichkeit zur Nutzung der Call - by - Call - Option hinzuweisen. a) Im Streitfall kann offenbleiben, ob ein erheblicher Teil der a ngespr o- chenen Verkehr skreise der beanstandeten Werbung die Aussage entnimmt, - by - e- reits eine Irreführung dur ch positives Tun, weil die in Rede stehende Werbeaus - sage bei den angesprochenen Verbrauchern eine entsprechende Fehlvorste l- lung hervorriefe (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG) . Zumindest wäre darin eine Irr e- führung durch Unterlassen zu sehen (§ 5a Abs. 1 UWG), weil ein aufklärende r - - by - - Option unte r- blieben ist ( BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 28/09, GRUR 2011, 846 Rn. 21 = WRP 2011, 1149 - Kein Telekom - Anschluss nötig, mwN; vgl. zu m Verhältnis v on § 5a Abs. 1 zu § 5a Abs. 2 UWG Bornkamm in Köhler/ Born - kamm, UWG, 30. Aufl., § 5a Rn. 7a ff. und 29; ders., WRP 2012, 1, 3 f.) . Auch wenn sich bei den angesprochenen Verbrauchern eine solche Fehlvorstellung nicht einstellt, wird ihnen doch in der beanstandeten Werbung eine Information vorenthalten, die f ür sie im Hinblick auf einen möglichen Vertragsschluss w e- sentlich ist (§ 5a Abs. 2 UWG). b) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass sowohl die Call - by - Call - als auch die Preselection - Option einem durc h- schnittlich infor mierten und verständigen Abnehmer von Telefondienstleistu n- gen zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Werbung bekannt war und ohne Schwierigkeiten in Anspruch genommen werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - I ZR 51/05 , GRUR 2008, 729 Rn. 16 = WRP 2008, 928 - Werbung für Telefondienstleistungen; GRUR 2011, 12 13 - 7 - 846 Rn. 23 - Kein Telekom - Anschluss nötig). Auch wenn sich der Verkehr bei Betrachtung der beanstandeten Werbung keine Gedanken darüber machen sollte, ob der beworben - by - es sich dabei doch um eine für den Vertragsschluss wesentliche Information. Dies gilt unabhängig davon, ob andere Anbieter - by - er Beklagten richtet sich nicht zuletzt an Verbraucher, die bislang über einen Netzanschluss der Klägerin verfügen - by - der Klägerin angebotene Leistungsmerkmale sind . Dies hat den Senat in der Vergangenheit sogar dazu veranlasst, von einer entsprechenden Fehlvorste l- lung der Verbraucher auszugehen und in Fällen, in denen noch § 5 UWG 2004 anzuwenden war, eine Irreführung anzunehmen (vgl. BGH, GRUR 2011, 846 Rn. 24 f. - Kein Telek om - Anschluss nötig) . Die nunmehr heranzuziehende B e- stimmung des § 5a Abs. 2 UWG setzt indessen beim Vorenthalten einer für den Verbraucher wesentlichen Information keine entsprechende Fehlvorstellung mehr voraus (vgl. Bornkamm in Köhler/ Born kamm aaO § 5a Rn. 7c und 29; ders., WRP 2012, 1, 3 und 5 ) . c) - - by - - Option stellt auch dann eine Information dar, die dem Verbraucher nicht voren t- halten werden darf, wenn ein Flatrate - Tarif angeboten wi rd, der sich - wie im Streitfall - auf Gespräche ins deutsche Festnetz bezieht. In diesem Fall kann es für den Verbraucher wirtschaftlich vorteilhaft sein, Verbindungen in Mobilfun k- netze und in ausländische Festnetze im Call - by - Call - Verfahren über andere Anbieter abzuwickeln, da er hierbei die Möglichkeit erhält, über die Auswahl von Anbietern mit günstigeren Einzelverbindungsentgelten die Kosten für Ausland s- gespräche und Verbindungen zu Mobilfunknetzen zu beeinflussen. Denn es ist nicht von vornherein au s geschlossen , dass Anbieter von Call - by - Call - Verbin - dungen während der Vertragslaufzeit geringere Verbindungsentgelte in Rec h- 14 - 8 - nung stellen als die Beklagte. Insofern ist die Annahme des Berufungsgerichts unzutreffend, die Nutzung des Call - by - Call - Verfah rens sei für denjenigen wir t- schaftlich sinnlos , der mit seinem Anbieter für Gespräche ins deutsche Festnetz einen Flatrate - Tarif vereinbart hat. Da das Angebot der Beklagten zum Zei t- punkt der beanstandeten Werbung unstreitig keine Möglichkeit zur Nutzung d es Call - by - Call - Verfahrens vorsah und die Werbung auf diesen Umstand nicht hinwies, wurde den Verbrauchern eine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG vorenthalten . d) Ohne Erfolg macht d ie Revisionserwiderung geltend, den Kunden der Bek lagten stünden mit besonderen Voice over IP - Anwendungen (VoIP) oder dem Angebot des Internetdienstes SKYPE moderne Formen des Call - by - Call - Verfahrens zur Verfügung. Die genannten Angebote der Beklagten sind nach der Verkehrsanschauung technisch und f unktional nicht ohne weiteres mit dem Call - by - Call - Verfahren vergleichbar. Nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts ist die Möglichkeit, über einen mit einem DSL - Router verbund e- nen VoIP - Adapter preisgünstig zu telefonieren, den angesprochenen Verkeh r s- kreisen nicht derart geläufig und kann von ihnen auch nicht so einfach genutzt werden , dass das Call - by - Call - Verfahren bedeutungslos geworden wäre. U n- ter dem Begriff des Call - by - Call versteht der Verkehr im Übrigen nur die von der Beklagten gerade ni cht angebotenen Dienstleistungen und nicht auch sp e- zielle VoIP - Anwendungen oder das Angebot des Internetdienstes SKYPE . Daher trifft auch der Einwand der Revisionserwiderung nicht zu, die Beklagte werde zu einem Hinweis verpflichtet, der sachlich unzutre ffend sei. 2. Ohne Erfolg bleiben die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, in der beanstandeten Werbung habe es keines Hinweises auf die im Angebot der Beklagten fehlende Preselection - Option bedurft. In Übereinstimmung mit de r Rechtsprechung des Senats ( BGH, GRUR 2011, 846 15 16 - 9 - Rn. 25 - Kein Telekom - Anschluss nötig) ist das Berufungsgericht davon ausg e- gangen, dass der Verkehr im Allgemeinen keine Aufklärung über das Fehlen dieses Leistungsmerkmals erwartet, wenn es sich bei dem Ang ebot um einen Flatrate - Tarif für Festnetzgespräche handelt. Denn für einen durchschnittlich i n- teressierten (potentiellen) Nutzer einer Telefon - Flatrate ist die Kombination mit einer Preselection - Schaltung im Allgemeinen wirtschaftlich nicht sinnvoll (BGH , Beschluss vom 22. Oktober 2009 - I ZR 124/08, MMR 2010, 184 Rn. 7; GRUR 2011, 846 Rn. 25 - Kein Telekom - Anschluss nötig). Die Preselection - Option erlaubt es dem Anschlussnutzer, seine Telefongespräche generell über einen anderen Anbieter zu führen. Im Gegensatz zum Call - by - Call - Verfahren, das flexibel für Einzelgespräche eingesetzt werden kann, führt die Voreinste l- lung eines Netzbetreibers durch Preselection zu einer - vorerst - dauerhaften Änderung. Entscheidet sich der Verbraucher für eine Voreins tellung durch Preselection , so verliert er die Möglichkeit der Nutzung der Flatrate für die i n- nerdeutschen Festnetzgespräche. Er müsste dann nicht nur die monatlichen Kosten der Flatrate, sondern darüber hinaus ein zusätzliches Entgelt an den Drittanbiet er zahlen (BGH, GRUR 2011, 246 Rn. 25 - Kein Telekom - Anschluss nötig). Beachtliche Umstände, aus denen sich im vorliegenden Fall eine andere Beurteilung ergeben könnte, zeigt die Revision nicht auf. 3. Ebenfalls mit Erfolg wendet sich die Revision dage gen, dass das Ber u- fungsgericht die Klage auch insoweit abgewiesen hat, als diese sich - nach se i- ner Auffassung - auch auf die Werbung für das Angebot von Mobilfunkdiens t- leistungen bez ieht . Diese Auslegung des Begehrens der Klägerin ist nicht frei von R echt s- fe h lern. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und 17 18 - 10 - den Lebenssachverhalt (Klageg rund) bestimmt, aus dem der Kläger die begeh r- te Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 26 = WRP 2011, 1454 - TÜV II, mwN). Zwar enthält der Antrag der Klägerin keine Beschränkung auf Festnetz - Telefondienst leistungen, so n- dern ist vielmehr allgemein darauf gerichtet, für Telefondienstleistungen ohne Hinweis auf das Fehlen der zusätzlichen Leistungsmerkmale zu werben. Bereits aus der Klageschrift, aber auch aus dem Schriftsatz vom 6. November 2009 ergibt sich jedoch mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Klägerin die streitg e- genständliche Werbung nur angreift, soweit darin ein Angebot für Festnetz - Telefon dienstleistungen beworben wird. Insoweit hätte es lediglich eine r Kla r- stellung im Urteilstenor bedurft . III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin u n- ter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und i n- soweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des bea n- tragten Verbots der Werbung für Fe stnetz - Telefondienstleistungen mit Flatrate - Tarif ohne Hinweis auf die fehlende Möglichkeit zur Nutzung von Call - by - Call für unbegründet erachtet hat und eine Klageabweisung hinsichtlich der Bewe r- bung von Mobilfunk - Telefondienstleistungen erfolgt ist. Im Umfang der Aufh e- bung ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurüc k- zuweisen. 19 - 11 - Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 09.12.2009 - 1 HKO 8112/09 - OLG München, Entscheidung vom 29.07.2010 - 29 U 1589/10 - 20
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