BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 178/12 Verkündet am: 26 . Februar 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein Praebiotik UWG § 4 Nr. 11; Verordnun g (EG) Nr. 1924/2006 Art. 1 Abs. 3, Art. 2 Abs. 2 Nr. 1, Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, Art. 10 Abs. 1, Art. 14, Art. 28 Abs. 2, Art. 28 Abs. 6 Buchst. b a) Eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 liegt vor, wenn nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, das auch durch Vorerwartungen und Kenntnissen geprägt wird, ein Zusammenhang zwischen dem Bestandteil eines Lebensmittels und dem Gesundheitszustand des Konsumenten su g- geriert wird. b) Bei der Prüfu ng, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe inhaltlich mit einer im Sinne von Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 angemeldeten A n- gabe übereinstimmt, ist ein strenger Maßstab anzulegen. c) Zwischen einem markentypisch auf ein Un ternehmen hinweisendes Kennzeichen (hier: "Praebiotik ® ") und der von einem Verband zugunsten einer Vielzahl von in Betracht ko m- menden Verwendern angemeldeten rein beschreibenden Angabe eines Inhaltsstoffs (hier: "Prebiotic fibre supports development of hea lthy intestinal flora") besteht ein grundlegender inhaltlicher Unterschied, der bei dem anzulegenden strengen Maßstab der Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 en t- gegensteht. BGH, Urteil vom 26. Fe bruar 2014 - I ZR 178/12 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28 . November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Born - kamm und die Richter Pokrant, P rof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. August 2012 au f- gehoben. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkam mer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. März 2011 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts wie folgt abgeändert. 1. Die Beklagte wird unter And rohung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnung s- geldes bis zu 250.000 sechs Mo naten , oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verurteilt, es zu unterlassen, Babynahrung mit der Angabe Praebiotik ® + Probiotik ® Mit natürlichen Milchsäurekulturen Praebiotik ® zur Unterstützu ng einer gesunden Darmflora wie in der nachfolgend wiedergegebenen Anlage A zu ve r- treiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen. 2 . Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtl i- chen bereits entstandene n und künftig noch entstehenden Schaden aus dem Vertreiben und/oder Vertreiben lassen - 3 - und/oder dem Bewerben und/oder Bewerben lassen von B a- bynahrung mit der Angabe Praebiotik ® + Probiotik ® Mit natürlichen Milchsäurekulturen Praebiotik ® zur Unterstützung e iner gesunden Darmflora wie in Anlage A zu ersetzen hat. Anlage A: - 4 - 3 . Die Beklagte wird außerdem verurteilt, der Klägerin mittels eines chronologischen Verzeichnisses und unter Vorlage der entsprechenden Belege Auskunft zu erteilen - über die Anzahl der Abnehmer der Erzeugnisse von B a- bynahrung unter der Bezeichnung " Praebiotik ® + Probi o- tik ® " , die die unter 1 . bezeichneten Angaben tragen, unter Angabe der jeweiligen Einkaufsmenge seit der Produktei n- führung in Deutschland im April 2010; - mit welchem Mediu m, wann, bei welcher Gelegenheit und wie oft sie die Erzeugnisse von Babynahrung unter der Bezeichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " , die die unter 1 . bezeichneten Angaben tragen, beworben hat. 4 . Im Umfang der weitergehenden Aufhebung des Urteils des Berufun gsgerichts (Unterlassung der Verwendung der B e- zeichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " und die darauf bezog e- nen Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht) wird die Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kost en der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien vertreiben Babynahrung. Die Beklagte bot unter der B e- zeichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " in Deutschland Babynahrung an, die als präbiotische Komponente C alactooligosaccharide und als probiotische Komp o- nente das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum enthielt. Auf der Ve r- packung verwendete die Beklagte neben der Bezeichnung die Angaben " mit 1 - 5 - natürlichen Milchsäurekulturen " und " Praebiotik ® zur Unterstüt zung einer g e- sunden Darmflora " . Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei der Bezeichnung und den weiteren Aussagen um unzulässige gesundheitsbezogene Angaben i m Sinne der Verordnung (EG) Nr. 19 24/2006 über - und gesundheitsbezog ene Angaben (im Folgenden: Verordnung (EG) Nr. 1924/2006). Die Klägerin hat beantragt , die Beklagte unter Androhung von Ordnungs - mitteln zu verurteilen es zu unterlassen Babynahrung 1. unter der Bezeichnung Praebiotik ® + Probiotik ® und/oder 2. mit der Angabe Praebiotik ® + Probiotik ® Mit natürlichen Milchsäurekulturen Praebiotik ® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora wie in Anlage A [ im Tenor abgebildet ] zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu la ssen. Die Klägerin hat die Beklagte ferner auf Auskunft in Anspruch genommen und Feststellung der Schadensersatzpflicht beantragt. Das Landgericht hat die Bek lagte zur Unterlassung gemäß dem Antrag zu 1 verurteil t und die darauf bezogenen Folge anträge auf Auskunft und Fes t- stellung der Schadensersatzpflicht zugesprochen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen . Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewi e- sen und auf die Beru fung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Frankfur t am Main, GRUR - RR 2012, 484) . 2 3 4 5 - 6 - Mit ihr er vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurüc k- weisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Entscheidungsgründe A . Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bezeichnun g " Praebiotik ® + Probiotik ® " sei keine gesundheitsbe zogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Die Bezeichnung suggeriere keine gesundheitliche Wirkung, sondern sei lediglich als Beschaffenheits - bzw. Inhaltsangabe an zusehen. Auch die Angabe n Praebiotik ® + Probiotik ® Mit natürlichen Milchsäurekulturen Praebiotik ® zur Unterst ützung einer gesunden Darmflora sei en mit den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vereinbar. Die Aussage " Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora " sei zwar eine gesundheitsbe zogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 d ies er Ve r- ordnung . Sie dürfe jedoch nach der Überg angsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b d er Verordnung von der Beklagten verwendet werden, weil für ei ne inhaltlich entsprechende Angabe ein Zulassungsantrag nach Art. 14 ff. der Ve r- ordnung gestellt worden sei. B . Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge zur Z u- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (dazu I) . Im Hinblick auf den Unterlassungsan trag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge ist die Sache entscheidungsreif; die Revision führt insoweit zur Verurteilung der B e- klagten (dazu II). 6 7 8 - 7 - I . Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung , bei der B e- zeichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " handele es sich nicht um eine gesun d- heitsbe zogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, kann die Klage mit dem Unterlassungsa ntrag nicht abgewiesen wer den. 1. Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen U n- terlas sungsanspruchs liegen vor. Die Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 der Veror d- nung (EG) Nr. 1924/ 2006 ist eine Marktve rhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG . I hre Verletzung ist geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG spürbar z u beei n- trächtigen ( BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 - I ZR 5/12, GRUR 2013, 958 Rn. 22 = WRP 2013, 1179 - Vitalpilze ). 2. Im Streitfall sind auch die Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/ 2006 gegeben. a) Dan ach sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allge meinen Anforderungen in Kapitel II und den spez iellen A nford e- rungen in Kapitel IV der Verordnung entsprechen , nach ihr zugelassen und in die Liste der zuge lass enen Angaben gemäß den Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind. D a bei der angegriffene n Bezeichnung " Praebiotik ® + Pr o- biotik ® " jedenfalls das letztere nicht der Fall ist, kommt es im Streitfall darauf an, ob die Bezeichnung eine gesundheitsbezoge ne Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr . 1924/2006 ist . Das Berufungsgericht hat dies ver neint. Dag egen wendet sich die Revision mit Erfolg . b ) Die Bezeichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " stellt eine Angabe im Si n- ne von Art. 2 Ab s. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar . Der Begriff " Angabe " bezeichnet jede Aussage oder Darstel lung, die nach dem Union srecht oder den nationalen Vorschriften nicht obligatorisch ist und mit der erklärt, su g- 9 10 11 12 13 - 8 - geriert oder auch nur mittelbar zum A usdruck gebracht wird, dass ein Leben s- mittel b esondere Eigenschaften besitzt. Die angegriffene Bezeichnung ist keine rechtlich zwingend vor geschrieben e Kennzeichnung. Nach den Feststellung en des Berufun gsgerichts versteht der angesprochene Verkehr die Bez eichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " dahin, dass die von der Beklagten angebotenen L e- bensmittel " Präbiotika " und " Probiotika " , also Bestandteile enthalten, die sich als probiotisch und präbiotisch qualifizie ren lassen . Damit wird durch die Ve r- wendung von " P raebiotik ® + Probiotik ® " zumindest mittelbar zum Ausdruck g e- bracht, dass das so bezeichnete Lebensmittel präbiotische und probiotische Eigenschaften besitzt. c ) Das Berufungsgericht hat allerdings verneint, dass diese Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 N r. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 gesundheit s- bezogen ist. Es hat angenommen, eine ge sundheitsbezogene Angabe setze nach dieser Bestimmung voraus , dass die in Rede stehende Aussage aus sich selbst heraus den Bezug zu einer gesundheitlichen Wirkung erke nnen lasse. Deswegen fehle es an einer gesundheitsbezogenen Angabe, wenn die für ein Lebensmittel verwendete Bezeichnung aus der Sicht des Verbrauchers nur die Besch affenheit dieses Lebensmittels wie insbesondere einen darin enthaltenen In haltsstoff besch reiben solle, nicht aber die gesundheitlichen Wirkungen, die mit dem Lebensmittel oder dem darin enthaltenen Wirkstoff erzielt werden kön n t e n . Das gelte unabhängig davon, ob der Verkehr auf Grund seiner Vore r- wartung dem Inhaltsstoff und damit dem Lebensmit tel mehr oder weniger ko n- krete gesundheitliche Wirkungen zuschreibe. Allein eine solche Vorerwartung könne nicht ausreichen, um eine inhaltsbeschreibende Angabe als gesun d- heitsbezogen anzusehen. Mit dieser Begrü ndung kann das Vorliegen einer gesundheit sbe zogene n Angabe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nicht verneint werden. Das Berufungsgeric ht 14 15 - 9 - hat seiner Entscheidung ein zu enges Verständnis des danach erforderlichen Gesundheitsbezugs z ugrunde gelegt. aa ) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) 1924/2006 ist eine g e- sundheitsbezogene Angabe gegeben, wenn mit ein er Angabe erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer L ebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff " Zusammenhang " ist dabei weit zu verstehen ( EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C544/10, GRUR 2012, 1161 Rn. 34 = WRP 2012, 1368 - Deutsches Weintor ; EuGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - C299/12, GRUR 2013, 106 1 Rn. 22 = WRP 2013, 1311 - Green - Swan Pharmaceuticals ). Der Begriff " gesun d- heitsbezogene Angabe " erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbe s- serung des Gesundh eitszustands dank des Verzehrs des Lebensmi ttels impl i- ziert (EuGH , GRUR 2012, 1161 Rn. 35 - Deutsches Weintor ; BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2012 - I ZR 36/11, GRUR 2013, 189 Rn. 9 = WRP 2013, 180 - Monsterbacke; BGH , GRUR 2 013, 958 Rn. 10 - Vitalpilze). Darüber hinaus wird jeder Zusammenhang erfasst, der impliziert, dass für die Gesundheit neg a- tive oder schädliche Auswirkungen, die in anderen Fällen mit einem solchen Verzehr einhergehen oder sich ihm anschließen, fehlen oder geringer ausfallen. Dabei sind sowohl die vo rübergehenden und flüchtigen Auswirkungen als auch die kumulativen Auswirkungen des wiederholten und längerfristigen Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlichen Zustand zu berücksicht i- gen ( EuGH , GRUR 2012, 1161 Rn. 35, 38 - D eutsches Weintor ). Nach Erwägungsgrund 16 der Verordnung (EG) Nr . 1924/2006 kommt es darauf an, wie Angaben über Lebensmittel vom Verbraucher verstanden we r- den. Da bei ist vo m normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher au szugehen . Es gilt kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab , nach dem die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehö r- 16 17 - 10 - den gehalten sind, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Uni on auszugehen . bb ) Nach diesen Grundsätzen liegt eine gesundheitsbezogene Angabe entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch dann vor, wenn nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrau c hers, das naturgemäß auch durch Vo r- erwartungen und Kenntnisse g eprägt wird, ein Zusammenhang zwischen dem Bestandteil eines Lebensmittels und dem Gesundheitszustand des Konsume n- ten suggeriert wird. d ) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Beru fungsgerichts, die Bezeichnung " Praebio tik ® + Probiotik ® " sei lediglich als Beschaffenheits - oder Inhaltsangabe anzusehen. Die Beurteilung der Auffassung des Verbrauchers obliegt zwar im W e- sentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechts begriff zutreffend erfasst und ohne Widersprüche zu Denkgesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene E r- gebnis von den getroffenen Feststellungen get ragen wird (BGH, Urteil vom 11. Apr il 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 21 = WRP 2 013, 1601 VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion ). Im Streitfall kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsg e- richts nicht angenommen werden , dass der Verkehr in der Bezeichnung " Pra e- biotik ® + Probiotik ® " allein den Hinweis auf die Inhaltsstoffe des so bezeichn e- ten Lebensmittel s s ieht. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass das L e- bensmittel als Inhaltsstoffe die präbiotische Komponente Calactooligosacchar i- de und als probiotische Komponente das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum ent hält. Es ist ferner davon ausgegang en, dass der angesprochene Verkehr die Be zeichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " dahin versteht, dass das von der Beklagten angebotene Lebensmittel Probiotika und Präbiotika, also B e- 18 19 20 21 - 11 - standteile enthält, die sich als probiotisch un d präbiotisch qualifizie ren lass en. Durch die Eigenschaften " probiotisch " und " präbiotisch " eines Lebensmittels wird ein Wirkungsb ezug zum Gesundheitszustand des Konsumenten herg e- stellt. So hat das Landgericht festgestellt, dass damit die Fähigkeit ausgedr ückt wird, die natürliche Darmfunktion und die Abwehrkräfte zu stimulieren . Dies entspricht der Lebenserfahrung (vgl. auch Gerstber ger, ZLR 2012, 723, 725 mwN) und wird auch dadurch gestützt , dass die Kommission der Europäischen Union in der Angabe " contai ns probio tics/prebiotics " ein typisches Beispiel für die Erklärung einer gesundheitsfördernden Wirkung im Sinne einer gesun d- heitsbezogenen Angabe gesehen hat (vgl. Guidance on the implemantation of R egulation N o 1924/2006 on n utrition and h ealth c laims mad e on f oods con cl u- sio ns of the S tanding Committee on the Food Chain and Animal Health vom 14. Dezember 2007 , S. 11 , vgl. dazu auch Gerstberger, ZLR 2012, 723, 727 ; Omse ls, jurisPR - WettbR 9/2012, Anm. 3, E ). Abweichende Feststellung en hat das Berufungsgerich t nicht getroffen. Es sind auch sonst keine Umstände e r- sichtlich, die dafür sprechen könnten, dass die normativ zu bestimmende Au f- fassung des Durchschnittsverbrauchers nicht allein in den Angaben " Calactool i- gosaccharide " und " Lactobacillus fermentum heredi tum " die Beschreibung e i- nes Inhaltsstoffs sieht, sondern auch in der Bezeichnung " Praebiotik ® + Probi o- tik ® " , die erkennbar eng an die Wö rte r " Praebiotikum " und " Probiotikum " und damit an Begriffe angelehnt sind, die - wie e twa Narkotikum und Analgetikum - nach der Lebenserfahrung regelmäßig ein Mittel speziell in seiner Eigenschaft benennen, eine bestimmte Wirkung auf Körperfunktionen zu er zielen. 3 . Die Abweisung des Klageantrag s zu 1 ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Die Verwendun g der Bezeichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " ist nicht durch Art. 1 Abs. 3 der Verord nung (EG) Nr. 1924/2006 e r- laubt. Danach dürfen Handelsmarken, Markennamen oder Phantasiebezeic h- nungen, die in der Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung für ein Leben s- mit tel verwendet werden und als nährwert - oder gesundheitsbezogene Angabe 22 - 12 - aufgefasst werden können, ohne die in der Verordnung vorgesehenen Zula s- sungsverfahren verwendet werden, sofern der betreffenden Kennzeichnung, Aufmachung oder Werbung eine nährwert - ode r gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, die der Verordnung entspricht. Wie bei der Prüfung des Klagea n- trags zu 2 dargelegt werden wird, ist der Bezeichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " mit der Wendung " zur Unterstützung einer gesunden Darmflora " eine ges un d- heitsbezogene Angabe beigefügt. Die Annahme des Berufungsgerichts , diese Angabe entspreche ebenfalls der Verord nung (EG) Nr. 1924/2006 , weil sich die Beklagte auf di e Übergangsvorschrift nach Art. 28 Abs. 6 Buchst. b d ies er Ve r- ordnung berufen könne , ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern (dazu unter II) . Es kann deshalb offenbleiben, ob es für die Privi legierung des Art. 1 Abs. 3 der Verordnung ausreicht, dass der zulassungsbedürftigen Marke Angaben beig e- fügt werden, die nicht positiv zugelassen sind, s ondern hinsichtlich dere n ledi g- lich di e Übergangsvorschrift nach Art. 28 Abs. 6 Buchs t. b der Verordnung ei n- greift. Auch die Beifügung der Angabe " Mit natürlichen Milchsäurekulturen " rechtfertigt die Verwendung der Bezeichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " ni cht (vgl. Gerstberger, ZLR 2012, 723, 730 f.). Abweichendes macht auch die Rev i- sionserwiderung nicht geltend. 4 . Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, o b der Klägerin der mit dem Unterlassungs a n- trag zu 1 gel tend gemachte A nspruch und die darauf bezogenen Folge anspr ü- che in Bezug auf die Verwendung der Bezeichnung " Praebiotik ® + Probiotik ® " zu stehen . Das Berufungsgericht hat - von sein em Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der F rage getroffen, ob die Verwendung dieser B e- zeichnung auch dann, wenn sie als gesundheitsbezogene Angabe anzusehen ist , nach d er Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 2 de r Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zulässig ist . Danach dürfen Produkte mit bereits vor de m 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die als eine nährwert - oder gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Verordnung aufg e- 23 - 13 - fasst werden können (vgl. EuGH, GRUR 2013, 1061 Rn. 36 - Green - Swan Pharmaceuticals ) und die der Verordnung nic ht entsprechen, bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden. Die Revisionserw i- derung weist insoweit im Wege der Gegenrüge auf den Vortrag der Beklagten hin, wonach die Marken " Praebiotik " und " Probiotik " bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Lebensmitteln benutzt worden sei en . II. Mit Erfolg wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme des B e- rufungsgerichts, der auf die Untersagung der Verwendung der Angabe Praebiotik ® + Probiotik ® Mit natürlichen Milchsäurekultu ren Praebiotik ® zur Unterst ützung einer gesunden Darmflora gerichtete Unterlassungs antrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge sei en unbegründet . 1 . Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen , die Aussage Praebiotik ® zur Unterstützung einer gesun den Darmflora sei zwar eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Sie dürfe jedoch nach der Übergangsb e- stim mung des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b d ies er Verord nung von der Beklagten derzeit noch verwendet werden . D iese Beurteilung hält der rechtlichen Überpr ü- fung nicht stand . a) Nach Art. 2 8 Abs. 6 Buchst. b der Verord nung (EG) Nr. 1924/2006 dürfen ges undheitsbezogene Angaben, die - wie im Streitfall - keiner Bewertung durch ein en Mitgliedstaat unterzog en und nicht zugelassen wurden, weiterhin verwendet werden, sofe rn vor dem 19. Januar 2008 ein Antrag nach der Ve r- ordnung (EG) Nr. 1924/2006 gestellt wurde; gesundheitsbezogene Angaben, die nicht nach diesem Verfahren zugelassen wurden, dürfen bis zu sechs M o- 24 25 26 - 14 - nate nach einer Entscheidung im Sinne des Art. 17 Abs. 3 der Verordnung we i- ter verwendet werden. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Dachorganisation der Hersteller diäteti scher Lebensmittel IDACE am 18. Januar 2008 nach Art. 14 der Vero rdnung (EG) Nr. 1924/2006 bei der Wettbewerbsbehörde Frankreichs einen Antrag auf Zulassung unter anderem der Angabe Prebiotic fibre supports development of healthy intestinal flora gestellt hat. Dagegen erhebt die Revision keine Beanstandung. b) Im Str eitfall kann offenbleiben, ob ein Antrag eines Verbandes für die Anwen dung des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b de r Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ausreicht oder ob ein Antrag von jedem Unternehmen gesondert gestellt we r- den muss , das die Angabe verwenden möchte (vg l. dazu Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn. 28g f.). Zugunsten der Beklagten kann weiter unterstellt we r- den, dass die Antragstellung bei einem Mitgliedstaat ausreicht, also k ein en t- sprechender Antrag für jeden Mitgliedstaat der Europäischen Union gestellt w erden muss (vgl. dazu OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 101; Meisterernst in Meisterernst/Haber, Praxiskommentar Health & Nutrition Claims, 19. Lfg. Feb . 2013, Art . 28 Rn. 28h) . Offenbleiben kann schließlich, ob die Beklagte die a n- gegriffene Angabe bereits vor de m Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 am 19. Januar 2007 im Sinne von Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung verwendet hat (vgl. dazu OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 1 02; Mei s terernst in Meisterernst/Haber aaO Art. 28 Rn. 26; Gerstberger, ZLR 2012, 723, 733). Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass d er Antrag der IDACE die Verwendung der Aussage " Praebiotik ® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora " inhaltlich rechtfertigt. 27 28 - 15 - aa) Bei der Prüfun g, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe inhaltl ich mit einer im Sinne von Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 angemeldeten Angabe übereinstimmt, ist ein strenger Maßstab anzulegen (OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 101 ; Meistererns t in Meist e r- ernst/Haber aaO Art. 28 Rn. 28h). Dafür spricht zunächst der Wortlaut der B e- stimmung. Danach kann diejenige Angabe weiterhin verw endet werden, hi n- sichtlich deren ein Antrag nach der Verordnung gestellt worden ist. Es muss sich also um die nämli che Angabe handeln. Auch der Sinn und Zweck sowie die Systematik der Ver ord nung (EG) Nr. 1924/2006 sprechen dafür , an die Übe r- einstimmung der verwendeten mit der beantragten Angabe strenge Anford e- rungen zu stellen. Die Über gangsbestimmung des Art. 28 Abs. 6 der Veror d- nung (EG) Nr. 1924/2006 ist eine Ausnahme vom Ver botstatbestand des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung. Da s dort statuierte grundsätzliche Verbot der Verwe n- dung nicht zugelassener Angaben dient dem Zweck der Richtlinie, ein hohes Verbraucherschutzni veau zu gewährleisten (Erwägungsgründe 1, 36). Aus der systematische n Konzeption der Verordnung, wonach die Zulassung von g e- sundheitsbezogenen Angaben grundsätzlich die Aufnahme in eine Positivliste nach einer wissenschaftlichen Nachprüfung voraussetzt, fo lgt ferner , dass dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit besondere Bedeutung zukommt (vgl. auch Erwägungsgrund 31). Damit stü nde es nicht im Einklang, im Wege einer exte n- siven Anwendung d er Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG ) Nr. 1924/2006 die Verwendung von Angaben zu gestatten, die sich nicht eng mit der beantragten Angabe decken. bb) Diese Anforderungen an die inhaltliche Übereinstimmung der werbl i- chen Behauptung Praebiotik ® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora mit der Angabe im Zulassungsantrag Prebiotic fibre supports development of healthy intestinal flora 29 30 - 16 - sind im Streitfall nicht erfüllt. In der angemeldeten Angabe wird einem Inhalt s- stoff ( " fibre " , also " Faser/Ballaststoff " ) eine probiotische Wirkung zur Unt erstü t- zung der Entwicklung einer gesunden Darmflora zugeschrieben. Dagegen ha n- delt es sich bei dem von der Beklagten verwendeten Begriff " Praebiotik ® " um ein Kunstwort, das der Verbr aucher - auch nahe gelegt durch das stilisierte " R " im Kreis ( ® ) (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - I ZR 1/88, GRUR 1990, 364, 366 - Baelz; Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 15 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll; Urteil vom 10. Januar 2013 I ZR 84/09, GRUR 2013, 840 Rn. 35 = WRP 2013, 1039 - P ROTI II) - als Ma r- ke und damit als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen ver steht. Dass das Markenwort sich an den Begriff " Pr ae biotikum " anlehne n und im Si n- ne eines sprechenden Zeichens beschreibende Anklänge im Sinne eines Mi t- tel s mit probiotis cher Wirkung aufweisen mag, ändert nichts daran , dass der Begriff - auch nach den Festst ellungen des Berufungsgerichts - eindeutig als ein Kennzeichen gebildet ist und auch als sol ches erkannt wird. Zwischen einem markentypisch auf ein einziges Unterneh men hinwe i- senden Kennzeichen und der - zudem von einem Verband zugunsten einer Vielzahl von in Betracht kommenden Verwendern angemeldeten - rein b e- schreibenden Angabe eines Inhaltsstoff s besteht aber ein grundlegender inhal t- licher Unterschied , der d er Anwe ndung d er Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 entgegensteht (ebenso OLG Hamburg, WRP 2013, 99, 101 f.; Gerstberger, ZLR 2012, 723, 732). Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts läuft auf eine Privile gi e- rung der Verwe ndung von Marken mit beschreibenden Anklängen hinaus, die mit der Systema tik und dem Sinn und Zweck der Verordnung (EG) Nr. 1924/ 2006 nicht im Einklang steht. Nach Erwägungsgrund 4 der Verordnung findet diese auch auf Handelsmarken und so nstige Markennamen Anwendung , die als nährwert - oder gesundheitsbezogene Angabe ausgelegt werden können. Eine Privilegierung solcher Marken sieht die Verordnung allein insoweit vor , als dem 31 32 - 17 - Verwender nach Art. 1 Abs. 3 der Verordnung ein Wahlrecht im Hinbl ick auf die Beifügung einer gesundheits - oder ernähr ungsbezogenen Angabe zu steht und ihm in Art. 28 Abs. 2 der Verordnung eine weitreichende Übergangsfris t g e- währt wird . D agegen ist nichts dafür ersichtlich, d ass dem Verwender einer so l- chen Mar ke darüber h inaus auch eine Privilegierung dahingehend zukommen soll, dass bei der Prüfung der Übereinstimmung der angemeldeten mit der ve r- we ndeten Angabe im Sinne des Art. 28 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung der Kennzeichencharakter der verwendeten Angabe außer Betrac ht gelassen we r- den kann. Vielmehr steht dem der Zweck der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 entgegen, ein hohes Verbraucherschutzniveau und eine transparente und rechtssichere Handhabung der Erlaubnistatbestände zu gewährleisten . c) Ein Vorabentscheidungse rsuchen an den Gerichtshof der Europä i- schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, da keine vernünft i- gen Zweifel an der Auslegung der hier entscheidungserheblichen Bestimmu n- gen der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 bes tehen (vgl. EuGH, Urteil vom 6 . Okto ber 1982 283/81, Slg. 1982 , 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 C.I.L.F.I.T.). 2 . Die auf den Unterlassungsantrag zu 2 bezogenen Folgeanträge sind ebenfalls begründet. Der geltend gemachte Sch adensersatzanspruch folgt aus § 9 UWG, der Auskunftsanspruc h ergibt sich aus § 242 BGB. 3 . Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Unterlassungs antrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge auf Auskunft und Schadensersatzfes t- stellung sei en unbegründet, erweist sich auch nicht aus an deren Gründen als rich tig ( § 561 ZPO ) . Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt bedarf es insoweit nicht, weil der Senat auf der Grundlage des festgestel l- ten Sachverhalts selbst entscheiden kann und weiterer Sachvortrag der Bekla g- ten hierzu nicht zu erwarten ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 33 34 35 - 18 - III . Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO ) . 1. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuweisen , soweit es in Abänderung des landgerichtli che n Urteil s den Unterlassungs antrag zu 1 und die darauf bezogen en Folgeanträge abgewiesen hat (§ 563 Abs. 1 ZPO) . Das B e- r u fungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Marken " Praebiotik " und " Probiotik " bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Lebe nsmitteln benutzt worden sind. War dies nicht der Fall, scheid et die Anwendung der Übergang s- vorschrift des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/ 2006 von vornherein aus. Nach ihrem eindeutigen Wortlaut erlaubt diese Bestimmung die Fortse t- zung des Vertriebs von Produkten, die bereits vor dem 1. Januar 2005 in d en Verkehr gebracht wurden. Dass zu diesem Zeitpunkt lediglich die beanstandete Marke bestand, reicht nicht aus ( vgl. EuGH, GRUR 2013, 1061 Rn. 37 und Lei t- satz 3 - Green - Swan Pharmaceuticals; Schoene, GRUR - Prax 2013, 369; a A Blass in Blass/Brustbauer/Hauer /Kainz/Königshofer/Mahmood/ Natterer/ Stangl/ Stuller, Lebensmittelrecht , 8 . Lieferung, März 2013, Art. 28 EG - ClaimsVO Rn. 5; Oechsler, LMK 2013, 351275). Sollte das Berufungsgericht eine Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen für Lebensmittel vor dem Stichtag festste l- len, wird es der weiteren Frage nachgehen müssen, ob es sich bei der vom U n- terlassungsantrag zu 1 er fassten Babynahrung um ein Produkt handelt, dass vo m vor dem 1. Januar 2005 unter diesen Bezeichnungen in den Verkehr g e- brachten Lebensmittel im Hinblick auf Rezeptur oder Eigenschaften abweicht . Liegt eine solche Abweichung vor, stellt sich die weitere, vom Gerichtshof der Europäischen Union noch nicht entschiedene Frage, ob es für die Anwendung des Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ausreicht, dass es v or 2005 überhaupt Produkte mit der beanstandeten Kennzeichnung g ab oder ob die Privilegierung dieser Vorschrift nur für solche gekennzeichneten Lebensmi t- tel gilt, die seit dem 1. Januar 2005 unverändert vertrie ben werden (vgl. Mei s- terernst in Mei sterernst/ Haber aaO Art. 28 Rn 11 ; H üttebräuker, ZLR 2013, 578, 584 f. ; Gerstberger, ZLR 2012, 723, 728 f. ; Ziegler, ZLR 2007, 529, 536 ). 36 37 - 19 - 2. Soweit das Berufungsgericht die Berufung der Kl ägerin im Hinblick auf den Unterlassungs antrag zu 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge zurüc k- gewiesen hat, ist sein Urteil aufzuheben und die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Bornkamm RiBGH Pokrant ist in Urlaub Büscher und kann daher nicht unter - schreiben. Bornkamm Ko ch Löffler Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.03.2011 - 2 - 6 O 568/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.08.2012 - 6 U 67/11 - 38
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