E CLI:DE:BGH:2018:111018UIZR178.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 178 /1 5 Verkündet am: 11. Oktober 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verha n d- lung vom 11. Oktober 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenat s des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Juli 2015 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Juli 2014 a b- geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kos ten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Inhaberin der am 9 . August 1979 für " Verbandssto f fe " und " Spenderbox aus Kunststoff für bandförmiges Material " eingetragenen deu t- schen Wortmarke Nr. 988866 " GAZIN " . Sie stellt her und v ertreibt unter and e- rem das Produkt " Gazin ® " . Es handelt sich dabei um in unterschiedlichen Gr ö- ßen angebotene sterile Mullkompressen , die unter anderem zur Wundreinigung und Wundabdeckung bestimmt sind . 1 - 3 - Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte) vertreib t unter anderem die von der Klägerin hergestellte n und in der Europäischen Union in den Verkehr g e- brachten sterilen Mullkompressen " Gazin ® " . Der nur in der ersten Instanz am Verfahren beteiligte Beklagte zu 2 war der Ge schäftsführer der Beklagten . Am 30 . Juli 2013 erwarb die Klägerin bei einem Testkauf bei einem Pha r- magroßhändler in Essen das Produkt " Gazin ® " in drei verschiedenen Größen. Die Produkte wa ren zuvor von der Beklagten an den Pharmagroßhändler geli e- fert worden. A uf den Faltschachtel n der Produ kte hatte die Beklagte die EAN - 13 - Barcodes und die Pharmazentralnummer (PZN) der Klägerin wie nachfo l- gend aus der Wiedergabe im Klageantrag ersichtlich mit weißen Etikett en übe r- klebt. Die Aufkleber wiesen einen Barcode und eine PZN auf. Außerdem en t- hielten sie die im F olgenden wiedergegebenen Angaben: Version 1: B . Naturprodukte : Tel.: ... Fax: ... eMail: oder Version 2: Inverkehrbringer BRD: B . Naturprodukte, Tel.: ... Fax: ... Internet: info@...de eMail: Die Beklagte hatte die Klägerin nicht über den Vertrieb der von ihr mit di e- sen Aufklebern versehenen Produkte " Gazin® " vorab informiert und ihr auch keine durch einen Aufkleber veränderte Produktpackung zur Verfügung gestellt . Die Klägerin sieht in dem Verhal ten der Beklagten eine Verletzung ihrer Marke. Eine Erschöpfung ihres Markenrechts sei nicht eingetret en, weil die Beklagte sie über den Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte nicht vorab informiert und ihr auch kein Muster einer veränderten Packung überlassen habe. 2 3 4 - 4 - Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten bei Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftl i- chen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin die Marke " GAZIN " zur Kennzeic h- nung von Verbandsmaterial , insbesondere Mullkompressen zu benutzten, insb e- sondere anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zw e- cken zu besitzen, wenn sie nicht die Markeninhaberin vorab vom F ei l halten der wie hier ersichtlichen an relevanter Stelle vergrößert: 5 - 5 - und an relevanter Stell e vergrößert: - 6 - und an relevanter Stelle vergrößert: veränderten Verbandsmaterialien, insbesondere Mullkompressen, unterrichtet h a- ben und ihr auf Verlangen ein Muster der veränderten War e zur Verfügung gestellt haben (Klagea ntrag zu I). - 7 - Ferner hat die Klägerin beantragt, die Beklagte n zu verurteilen, die gemäß Ziffer I gekennzeichneten, nicht vorab a n- gezeigten und auf Verlangen als Muster vorgelegten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum s tehenden Waren zu vernichten (Klagea ntrag zu V) . Einen auf Auskunftserteilung und Herausgabe von Belegen im Umfang der zu erteilenden Auskunft gerichteten Antrag (Klageantrag zu III) hat die Kl ä- gerin nach Erteilung der begehrten Auskunft in erster Instanz für erledigt erklärt. Die Klägerin hat te die Beklagte ursprünglich ferner auf Zahlung von nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnete m Schadensersatz in Höhe von hnko s- e- nommen. D iese Anträge hat sie ebenfalls für erledigt erklärt, nachdem der B e- klagte zu 2 die geforderten Beträge nach Abschluss der ersten Instanz entric h- tet hatte. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung im Hinblick auf die Klageanträge zu II und IV angeschlossen. Das Landgericht hat festgestellt, dass sich der ursprünglich gestellte A n- trag zu III (Auskunft) erledigt hat. Im Übrigen hat es der Klage antragsgemäß stattgeg eben und den Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt (LG Düsseldorf, Urteil vom 21. Juli 2014 - 34 O 132/13, juris) . Das Berufungsgericht hat die allein von der Beklagten eingelegte Berufung zurückgewiesen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juli 2015 - I - 20 U 135/14, juris) . Mit der vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bea n- tragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. 6 7 8 - 8 - Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe mit dem beanstande ten Verhalten die M arke der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verletzt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Annahme einer Markenverletzung stehe nicht entgegen, dass die Kl ä- gerin das streitgegenständliche Produ kt ursprünglich in den Verkehr gebracht habe . Eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin sei dadurch nicht ei n- g e treten. Sie könne sich dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagte aus be rechtigten Gründen widersetzen . Im Streitf all liege in der Au fbringung der Aufkleber durch die Beklagte eine Neuetikettierung im Sinne der vom Gericht s- hof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätze zur markenrechtlichen Behandlung von umgepackten und neuetikettierten parallelimportierten Arzne i- mitteln . Diese Gr undsätze seien vorliegend jedenfalls insoweit anzuwenden, als die Zulässigkeit des Vertriebs durch die Beklagte davon abhänge, dass die B e- klagte die Klägerin vor dem Inverkehrbringen der Produkte über die Neuetike t- tierung informiere und dieser auf Verlange n ein Muster der Ware li efere . Dass der Gerichtshof der Europäischen Union seine Grundsätze zur Produktgruppe der Arzneimittel aufgestellt habe, während es vorliegend um ein Medizinprodukt gehe, ändere daran wegen der vergleichbaren Bedeutung der mit der M arke verbundenen Herkunftsgarantie für Hersteller und Verbraucher nichts . B . Die hier gegen gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Eine Ve r- letzung der Marke der Klägerin liegt nicht vor, weil sich die Beklagte mit Erfolg auf die Erschöpfung des Ma rkenrechts der Klägerin gemäß § 24 Abs. 1 Ma r- kenG berufen kann. 9 10 11 - 9 - I . Die Beklagte hat ein mit der Marke der Klägerin ide ntisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, und hat damit den Tatbestand einer M arkenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Doppelidentität im Sinne von § 14 Abs . 2 Nr. 1 MarkenG verwirklicht. II . Das Markenrecht der Klägerin ist jedoch gemäß § 24 MarkenG e r- schöpft. 1. Nach der Bestimmung des § 24 Abs. 1 MarkenG gewährt die Mar ke i h- rem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragss taat des Abkommens über den Europäischen Wir t- schaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hat die von ihr beim Testkauf am 30. Juli 2013 erworbenen " Gazin " - Produkte unstreitig zuvor innerhalb der Europäi schen Union in den Verkehr gebracht. 2. Der Annahme einer Erschöpfung des Markenrechts steht im Streitfall nicht der in § 24 Abs. 2 MarkenG geregelte Ausnahmetatbestand entgegen. a) Gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG kann sich ein Dritter nicht auf die E r- schö pfung des Rechts des Markeninhabers berufen, wenn sich der Inhaber der Marke der Benutzung der Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen wiedersetzt, insbesondere wenn der Z u- stand der Waren nach ihrem Inverkehrbring en verändert oder verschlechtert ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. b) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin sei nach den auch auf Medizinprodukte anzuwenden den Grundsätzen abzulehnen, die der 12 13 14 15 16 17 - 10 - Gerichtshof der Europäischen Union für den Parallelimport von Arzneimitteln entwickelt hat und nach denen die im Streitfall fehlende Vorabinformation des Markeninhabers Voraussetzungen der Erschöpfung darstellen. aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann sich der Inhaber einer Marke dem weiteren Vertrieb eines aus einem a n- deren Mitgliedstaat eingeführten Arzneimittels in einem Mitgliedstaat widerse t- zen, wenn der Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf ang e- bracht hat, es sei denn, es liegen die nachfolgend wiedergegebenen fünf V o- raussetzungen vor (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - C - 427/93, C429/93 und C436/93 Slg. 1996, I - 3545 = GRUR Int. 1996, 1144 Rn. 79 - Bristol - Myers Squibb/Paranova; Urteil vom 26. April 2007 - C - 348/04, Slg. 2007, I - 3391 = GRUR 2007, 586 Rn. 21 - Boehringer Ingelheim/Swingward II): - Es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepa c k- ten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen wü r- de. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in ve r- schi edenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimi t- tel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. - Es ist dargetan, dass das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung entha ltenen Ware nicht beeinträchtigen kann. - Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Ar z- neimittel umgepackt worden ist und wer deren Hersteller ist. - Das umgepackte Erzeugnis ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann. Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qual i- 18 - 11 - tät oder unordentlich sein. - Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inverkeh r- bringen des umgepackten Erzeugnisses und liefert ihm auf Ve r- la ngen ein Muster der umgepackten Ware. Diese Grundsätze finden somit nur Anwendung, wenn der Importeur die Ware umgepackt hat, wobei der Begriff des Umpackens nach der Rechtspr e- chung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch die Neuetikettierung von m it der Marke versehenen Arzneimitteln umfasst (GRUR 2007, 586 Rn. 28 Boehringer Ingelheim/Swingward II). bb) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf das Vorabentsche i- dungsersuchen des Senats im Rechtsstreit "Debrisoft I" (Beschluss vom 6. Okto ber 2016 I ZR 165/15, GRUR 2017, 71 = WRP 2017, 189) ausgespr o- chen, dass es sich bei dem dort in Rede stehenden Anbringen eines Aufklebers auf der Originalverpackung eines Medizinprodukts nicht um ein Umpacken im Sinne seiner Rechtsprechung handele, weil - anders als in den bislang von ihm beurteilten Fällen - die Verpackung nicht verändert und die ursprüngliche Au f- machung der Verpackung nicht anders beeinträchtigt worden sei als durch A n- bringen eines kleinen Aufklebers auf einem unbedruckten Teil der ung eöffneten Verpackung, der die Marke nicht verdecke und den Parallelimporteur unter A n- gabe seiner Kontaktdaten, eines Strichcodes und einer Pharmazentralnummer als Verantwortlichen für das Inverkehrbringen ausweise (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Mai 2018 C64 2/16, GRUR 2018, 736 Rn. 31 bis 35 = WRP 2018, 929 - Junek Europ Vertrieb/Lohmann & Rauscher International). Das Anbringen eines solchen Aufklebers beeinträchtige nicht die Herkunftsfunktion der Marke und sei für den Markeninhaber kein berechtigter Grund i m Sinne von Art. 13 Abs. 2 GMV, sich dem weiteren Vertrieb des Medizinprodukts zu widersetzen. Bei e i- ner solchen Fallgestaltung sei das Markenrecht gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV e r- 19 20 - 12 - schöpft (EuGH, GRUR 2018, 736 Rn. 36 bis 38 - Junek Europ Ve r- trieb/Lohmann & Raus cher International). cc ) D ie Anbringung der vorliegend in Rede stehenden Aufkleber auf die V erpackungen der Medizinprodukte stellt danach gleichfalls keinen berechtigten Grund im Sinne von § 24 Abs. 2 MarkenG für die Klägerin dar, sich dem weit e- ren Ve rtrieb der Produkte zu widersetzen. Es fehlt an einem Umpacken im Si n- ne der vorstehenden Grundsätze. (1) Die Beklagte hat die Originalverpackung nicht geöffnet oder verändert, sondern lediglich kleine Aufkleber angebracht, die die M arke der Klägerin nic ht verdecken und die Beklagte als für den Parallelvertrieb Verantwortliche unter Angabe ihrer Kontaktdaten, eines Strichcodes und einer Pharmazentralnummer ausweisen. (2) Eine dem Umpacken gleichstehende Neuetikettierung ist nicht deshalb anzunehmen, w eil die Beklagte - abweichend vo n dem der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache " Junek Europ Vertrieb/ Loh - mann & Rauscher International " (GRUR 2018, 736) zugrundeliegenden Sac h- verhalt - die Aufkleber nicht auf einem unbedruckte n Teil der Originalverp a- ckung angebracht, sondern den Barcode und die PZN der Klägerin überklebt hat. D ie Frage, ob ein Umpacken im Sinne der für den Parallelvertrieb von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze vorliegt, ist maßgeblich danach zu b e- antwor ten, ob das nach dem Inverkehrbringen erfolgte Anbringen eines Aufkl e- bers den spezifischen Gegenstand der Marke beeinträchtigt, der darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren (EuGH, GRUR 2018, 73 6 Rn. 36 - Junek Europ Vertrieb/ Loh - mann & Rauscher International). Eine solche Beeinträchtigung der Herkunft s- 21 22 23 24 - 13 - funktion d er Marke durch die in Rede stehenden Aufkleber ist im Streitfall nicht ersichtlich. Die auf der ansonsten unveränderten und ungeöffnete n Originalve r- packung angebrachten Aufkleber verdecken weder die Marke noch die g e- schäftliche Bezeichnung und die Angaben zum Sitz der Klägerin als Herstellerin der Erzeugnisse und zu ihre m Firmensitz. D ie überklebte Pharmazentralnu m- mer der Klägerin stellt - anders als die Marke - nicht die Herkunft der Ware s i- cher, sondern dient dazu, den Warenverkehr mit Apotheken zu organisieren und die vereinfachte Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen zu ermöglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2016 - I ZR 165/15, GRUR 2017, 71 Rn. 4 = WRP 2017, 189 - Debrisoft I). Das s im Hinblick auf den Stric h- code etwas anderes gilt, ist weder festgestellt worden noch ersichtlich. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt der übrigen Angaben auf dem fraglichen Aufkleber der Beklagten. Voraussetzung dafür wäre, dass der angesprochene Verkehr die auf dem Au f- kleber abgedruckten Angaben der Klägerin als Markeninhaberin zurechnet (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2012 - I ZR 72/11, GRUR 2013, 739 Rn. 43 und 49 = WRP 2013, 902 - Barilla; BGH, GRUR 2017, 71 Rn. 21 Debrisoft I; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 94). Dies ist im Streitfall weder festgestellt noch ersichtlich. Sowei t die Revisionserw iderung vorbringt , durch das Überkleben des Strichcodes und der Pharmazentralnummer der Klägerin werde für den Anwe n- der, der im Hinblick auf das Produkt sicherheitsrelevante Beanstandungen h a- be, die Rückverfolgbarkeit des Produkts wesentlich erschwert und die Gefahr begründet, dass er sich an die Beklagte und nicht an die Klägerin wende, kann sie schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es sich dabei um neuen Sachvo r- trag handelt, der in der Revisionsinstanz grun dsätzlich ausgeschlossen ist (§ 559 Abs. 1 ZPO) . Die Revisionserwiderung legt nicht im Rahmen einer G e- genrüge dar, dass die Klägerin einen entsprechenden Vortrag in den Tats a- 25 26 - 14 - cheninstanzen gehalten hat. Im Übrigen entspricht es nicht der Lebenserfa h- rung, dass Anwender der in Rede stehenden Medizinproduk te die jeweils pr o- minent angebrachte und nicht überklebte geschäftliche Bezeichnung oder das Firmenschlagwort der Klägerin übersehen und stattdessen aufgrund des kle i- nen Aufklebers die Beklagte als Herstellerin der Medizinprodukte ansehen. Die Revisions erwiderung macht ferner ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe den Aufkleber auf der Packung mit der Referenznummer 13 613 (REF 13 613) schief angebracht , so dass eine erhebliche Gefahr bestehe, dass bei einer ungenauen Aufbringung der Etiketten Pflichtang aben verdeckt würden. Dass die Klägerin das Hervorrufen einer solchen Gefahr durch die Beklagte bereits in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat, legt die Revisionserwid e- rung nicht dar, so dass sie sich wiederum in unzulässiger Weise auf erstmals in der R evisionsinstanz gehaltenen Tatsachenvortrag beruft. Vorgetragen hatte die Klägerin in den Tatsacheninstanzen lediglich den auch aus der oben wi e- dergegebenen Abbildung ersichtlichen Umstand, dass der Aufkleber auf der Packung mit der Referenznummer 13 613 ( leicht) schief aufgebracht ist. Dass damit Pflichtang aben verdeckt wurden, ist weder festg est ellt noch vorgetragen worden un d auch sonst nicht ersichtlich. Ob eine eventuelle schiefe Anbringung des Aufklebers zur Annahme einer unordentlichen Verpackung im Sinne der vierten Voraussetzung der vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestel l- ten Grundsätze zur Zulässigkeit des Parallelimports von Arzneimitteln führt , kann offenbleiben. Auf diesen von der Revisionserwiderung erstmals in der mündlichen Revisions verhandlung und damit ebenfalls verspätet geltend g e- machten Gesichtspunkt käme es lediglich an, wenn ein Umpacken im Sinne dieser Grundsätze vorgelegen hätte . Daran fehlt e es jedoch im Streitfall. C . Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Unio n nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 27 28 - 15 - 1. Oktober 2015 - C - 452/14, GRUR Int . 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellen sich über die bereits durch das Vorabentscheidung s- verfahren in der Sache " Junek Europ Vertrieb/Lohmann & Rauscher Internati o- nal " (EuGH, GRUR 2018, 736) geklärten Fragen hinaus keine weiteren e n t- scheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts. D . Danach ist auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufz u- heben, auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kostenentsche idung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.07.2014 - 34 O 132/13 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.07.2015 - I - 20 U 135/14 - 29
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