ECLI:DE:BGH:2017:180517BIZR178.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 178/16 vom 18. Mai 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Mai 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Sch wonke und den Richter Feddersen beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagte n wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14 . Juli 201 6 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 5 0 festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin und die Beklagte vertreiben Käse und Käseprodukte. Die Beklagte i st Inhaberin der am 21. April 2004 angemeldeten und am 31. August 2004 für " Käse, Käseprodukte, Quark und Quarkspeisen, alle mit und ohne Z u- sätze sowie andere Lebensmittel unter Verwendung von Milch und Milchpr o- du k ten " eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 304 22 893 " Glückskäse " . Die Klägerin begehrt die Löschung dieser Marke wegen Nichtbenutzung. 1 2 - 3 - Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der Marke 304 22 893 " Glückskäse " durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent - und Markena mt einzu - willigen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zuzulassenden Revision möchte die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiterverfolgen. II. Die Nichtzulas sungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Beurteilung des Ber u- fungsgerichts, die Klägerin habe nach Ausschöpfung der von ihr vorgenomm e- nen Aufklärungsmaßnahmen keine genauen Kenntnisse von den konkreten Benutzungshandlungen de r Beklagten erlangen können, so dass der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich etwaiger Benutzungshandlungen im maßgeblichen Zeitraum obliege (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 19 = WRP 2008, 1544 - LOTTOC ARD; Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 156/10, GRUR 2012, 1261 Rn. 11 = WRP 2012, 1533 - Orion; Urteil vom 27. November 2014 - I ZR 91/13, GRUR 2015, 685 Rn. 10 = WRP 2015, 874 - STAYER; jeweils mwN). 2. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör jedoch bei der Beurteilung der Frage verletzt , ob die Beklagte ihre s e- kundäre Darlegungslast erfüllt hat . a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe erstinstan z- lich lediglich die beiden Rechnungen über zwei Verkäufe eines Schnittkäses mit der Bezeichnung " Schönegger Glückskäse " an den Zeugen H . vom 12. d vom 21. Februar 2014 über 60, e- 3 4 5 6 7 8 - 4 - legt. Diese Geschäfte seien nicht häufig genug und aufgrund der nur geringen Menge mit Blick auf den im Jahr 2013 erzielten Umsatz der Beklagten von ca. zu belegen, auf dem Absatzmarkt für Schnittkäse Marktanteile zu gewinnen . Die von der Beklagten angebotenen Zeugen H . und K . seien nicht zu vernehmen gewesen. Selbst wenn der Zeuge H . bestätigt hätte, seit 2011 Schnittkäse unter der Marke " Glückskäse " über einen längeren Zeitraum von der Beklagten bezogen und auf verschiedenen Wochenmärkten vertrieben zu haben, und selbst wenn die Ze u- gin K . b estätigt hätte, neben den als Anlagen B 4 und B 5 vorgelegten Rech - nungen existierten noch weitere Rechnungen, bliebe immer noch unklar, in we l- cher genauen Menge der Zeuge H . Käse von der Beklagten bezogen habe und über welche weiteren konkreten L ieferungen in welchem konkreten Umfang die weiteren Rechnungen hätten Aufschluss geben können. Die mit der Berufungsbegründung vorgelegte Aufstellung (Anlage B 8) über zahlreiche und näher bezeichnete Einzellieferungen von " Glückskäse " an den Zeugen H . von 2011 bis 2016 sei nicht als neues Verteidigungsmittel zuzulassen. Es handele sich um neuen Tatsachenvortrag, weil durch ihn nicht nur bereits schlüssiges erstinstanzliches Vorbringen zusätzlich konkretisiert, sondern das unschlüssige Vorbringen d er Beklagten erstmals zum Um fang der behaupteten Benutzungshandlungen substantiiert worden sei. Die Klägerin h a- be diesen Vortrag bestritten. Es sei nicht geltend gemacht oder ersichtlich, dass der neue Tatsachenvortrag aus Gründen, die nicht auf Nachlässig keit der B e- klagten beruhten, nicht bereits erstinstanzlich hätte erfolgen können. Die B e- deutsamkeit dieses Vortrags hätte der anwaltlich vertretenen Beklagten bekannt sein müssen. Eines Hinweises des Landgerichts auf eine fehlende Substantii e- rung des Sachv ortrags habe es nicht bedurft, da die Klägerin gerügt habe, dass sich aus den vorgelegten Rechnungen keine ernsthafte Benutzung, sondern allenfalls eine Scheinbenutzung ergebe. Die Klägerin habe ferner gerügt, dass sich auch aus der als Anlage B 6 vorgeleg ten schriftlichen Aussage des Zeugen 9 - 5 - H . keine Anhaltspunkte für eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke ergäben. Der Vortrag der Beklagten, an den Z eugen H . am 9. und 22. De - zember 2015 sowie am 27. Januar 2016 drei Laibe " Glücks käse " verkauft zu haben, sei zwar nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, da diese Tatsachen erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden sei - en. Aufgrund der geringen Menge stellten jedoch auch diese Lieferungen keine rechtserha ltende Benutzung dar. b) Das Berufungsgericht hat mit de r Zurückweisung des in der Ber u- fungsbegründung spezifizierten Vortrags der Beklagten zu Dauer und Umfang der Lieferung von " Glückskäse " das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt, weil dieser Vort rag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen war. Es handelt sich um Sachvortrag, der infolge eines entg egen § 139 Abs. 1 ZPO unterbli e- benen gerichtlichen Hinweises im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wo r- den war. aa) Das Berufungsgericht ist zutref fend davon ausgegangen, dass es e i- nes gerichtlichen Hinweises nach § 139 Abs. 1 ZPO nicht bedarf, wenn die b e- troffene Partei infolge eines eingehenden, von ihr richtig erfassten Vortrags der gegnerischen Partei zutreffend über die Sach - und Rechtslage unte rrichtet war (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 207/05, NJW - RR 2008, 581 Rn. 1 f.). Ebenso wie im Falle eines missverstandenen gerichtlichen Hi n- weises führt das Missverständnis eines im gegnerischen Parteivortrag enthalt e- nen Hinweises aller dings dazu, dass es einer Klarstellung durch das Gericht bedarf, um die betroffene Partei in die Lage zu versetzen, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen (vgl. zum missverstandenen gerichtlichen Hinweis BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320). Die Hi n- weispflicht besteht grundsätzlich gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei jedenfalls dann, wenn der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage erkennbar 10 11 12 - 6 - falsch beurteilt (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 VII ZR 217/93, BGHZ 127 , 254, 260; Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 421; BGH, NJW 2002, 3317, 3320). Gerichtliche Hinweise sind nach § 139 Abs. 4 ZPO so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ergibt sich ein Hinweis nicht aus dem Verhand lungsprotokoll, kann seine Dokumentation auch noch im Urteil erfolgen, sofern er hierdurch inhaltlich hinreichend konkretisiert wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 366/03, NJW - RR 2005, 1518 Rn. 5). bb) Im Streitfall hat der Prozessbevollmäc htigte der Beklagten gegenüber der Rüge der Klägerin, nicht substantiiert zur Benutzung der Marke gemäß § 26 Abs. 1 MarkenG vorgetragen zu haben, an seinem Standpunkt festgehalten, es bedürfe angesichts der vom Zeugen H . in der schriftlichen Erklärun g der Anlage B 6 getätigten generellen Angaben über den Bezug von " Glückskäse " von der Beklagten keines weiteren Vortrags zu konkreten Benutzungshandlu n- gen. Mithin befand der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich hinsichtlich der Einzelheiten der sein er Partei obliegenden sekundären Darlegungslast e r- kennbar im Rechtsirrtum, der einen gerichtlichen Hinweis erforderlich machte . Ein Hinweis des Landgerichts ist im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 2015 nicht dokumentiert. Die im erstins tanzlichen Urteil enthalt e- nen Ausführungen, der nur pauschale und unsubstantiierte Vortrag der Bekla g- ten sei auch in der mündlichen Verhandlung trotz entsprechender Erörterung der Sach - und Rechtslage nicht weiter konkretisiert worden, stellen mit Blick au f das beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten offenkundig bestehende Fehlverständnis der rechtlichen Anforderungen an den seiner Partei obliege n- den Sachvortrag keinen hinreichend auf die Gegebenheiten des konkreten Falls bezogenen Hinweis dar. Im Streit fall kommt es danach nicht darauf an, ob bei Nachholung eines Hinweises im Urteil zudem angegeben werden muss, dass die Protokol lierung des Hinweises versehentlich unterblieben ist (vgl. BGH, U r- teil vom 22. September 2005 - VII ZR 34/04, BGHZ 164, 166, 173 ). 13 - 7 - 2. Die se Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. a) Eine Gehörsverletzung ist schon dann entscheidungserheblich, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksic h- tigung des übergangenen Vorbringens anders entschi eden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 296/08, BGHZ 187, 69 Rn. 14 mwN; B e- schluss vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11, WuM 2012, 164 Rn. 11; B e- schluss vom 11. April 2013 - I ZR 160/12, TranspR 2013, 383 Rn. 16). b) Diese Voraussetzung en sind im Streitfall erfüllt. Bei Berücksichtigung des von der Beklagten in der Berufungsbegründung gehaltenen Vortrags zu Dauer und Umfang der mit dem Zeugen H . unterhaltenen Lieferbezie - hung hätte eine ernsthafte Markenbenutzung nicht verneint we rden können. aa) Eine ernsthafte rechtserhaltende B enutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG liegt vor, wenn die Marke in einer Weise verwendet wird, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, Marktante i- le für die betroffene n Waren oder Dienstleistungen gegenüber denjenigen and e- rer Unternehmer zu gewinnen oder zu behalten (vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 2003 C - 40/01, Slg. 2003, I - 2439 = GRUR 2003, 425 Rn. 43 - Ansul/Ajax; Urteil vom 15. Januar 2009 - C - 495/07, Slg. 2009, I - 137 = GRUR 2009, 410 Rn. 16 Silberquelle/Maselli; BGH, Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 37 ff. = WRP 2008, 1544 - LOTTO CARD; Urteil vom 9. Juni 2011 I ZR 41/10, GRUR 2012, 180 Rn. 42 = WRP 2012, 980 - Werbegeschenke). Selbst e ine geringfügige Benutzung kann als ernsthaft anzusehen sein, wenn sie mit Blick auf die Gewinnung oder Erhaltung von Marktanteilen wirtschaftlich gerechtfertigt ist; absolute Untergrenzen der ernsthaften Benutzung gibt es nicht (vgl. EuGH, GRUR 2006, 582 Rn. 72 VITAFRUI T: Verkauf von ca. 300 Kisten mit je zwölf Flaschen Fruchtsaft an einen Kunden innerhalb eines Jahres mit einem Umsatz von ca. 4.800 ). 14 15 16 17 - 8 - bb) Aus der Aufstellung der Anlage B 8 er gibt sich eine Lieferung von 94 Laiben " Glückskäse " im Ze itraum Dezember 2011 bis Januar 2016 (insg e- - beziehung im Vergleich zum wirtschaftlichen Gesamtvolumen der Produktion ring. Auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgetragenen Umstände, sie sei einem Wunsch des Kunden H . nachgekommen und habe " Glückskäse " nur an ihn geliefert, lässt sich jedoch eine ernsthafte Benutzung der Marke nicht verneinen. Jedenf alls im Verhältnis zu diesem Kunden diente die Markenbenu t- zung der dauerhaften Erhaltung eines (wenn auch sehr kleinen) Marktanteils. Dass die Lieferbeziehung nur zu einem Kunden besteht, hindert die Annahme einer ernsthaften Zeichennut zung nicht (vgl. Urt eil vom 25. April 2012 - I ZR 156/10, GRUR 2012, 1261 Rn. 17 = WRP 2012, 1533 - Orion). Die Ernst - haftigkeit der Benutzung ist nicht mit Blick auf Rentabilität oder Schlüssigkeit der Geschäftsstrategie zu beurteilen (vgl. Schalk in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 26 MarkenG Rn. 4). Anhaltspunkte dafür, es handele sich um eine bloße Scheinbenutzung zur Erhaltung des Markenrechts, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Bei Erteilung des unterbliebenen gerichtlichen Hinweises an die Beklagte hätte mi t- hin die Löschungsklage voraussichtlich keinen Erfolg gehabt. 18 - 9 - III. Danach ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO das angegriffene Urteil aufzuh e- ben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Büscher Koch Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 22.12.2015 - 33 O 6746/15 - OLG München, Entscheidung vom 14.07.2016 - 6 U 16 6/16 - 19
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