II ZR 178/99 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 178/99 Verkündet am: 17. September 2001 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: j a AktG §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 2, 400 Abs. 1 Nr. 1; GmbHG §§ 30, 31, 43 Abs. 3; BGB § 823 Abs. 2; StGB §§ 263, 266 a) Der Schutz einer abhängigen GmbH gegen Eingriffe ihres Alleingesel l - schafters folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechts des Aktie n - rechts (§§ 291 ff., 311 ff. AktG), sondern ist auf die Erhaltung ihres Stam m - kapitals und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes beschränkt, der e i - ne angemessene Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der GmbH erfo r - dert. An einer solchen Rücksichtnahme fehlt es, wenn die GmbH infolge der - 2 - Eingriffe ihres Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nac h - kommen kann. b) Veranlaßt der Alleingesellschafter die von ihm abhngige GmbH, ihre liqu i - den Mittel in einen von ihm beherrschten konzernierten Liquidittsverbund einzubringen, trifft ihn die Pflicht, bei Dispositionen ber ihr Vermögen auf ihr Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung ihrer Fhigkeit, ihren Verbin d - lichkeiten nachzukommen, angemessene Rcksicht zu nehmen und ihre Existenz nicht zu gefhrden. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann er sich eines Treubruchs im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB schuldig machen. BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99 - OLG Bremen LG Bremen - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 12. Mrz 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin M n - ke fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 18. Mai 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin nimmt die Beklagten als ehemalige Vorstandsmitglieder der B. AG (B. ) auf Schadenersatz in Höhe von je 9,7 Mio. DM in Anspruch. Sie wirft ihnen insbesondere vor, entgegen den getroffenen Ve r - einbarungen die Verwendung mehrerer fr die M. GmbH in W. (M. ) freigegebener Investitionsbeihilfebetrge, insbesondere eines am 20. September 1995 freigegebenen Betrages von 194 Mio. DM zur Durchf h - - 4 - rung von Investitionsvorhaben verhindert zu haben. Dem liegt folgender Sac h - verhalt zugrunde: Die Klgerin schloß unter dem Namen Treuhandanstalt (THA) zusa m - men mit der D. in R. (D. ), deren alleinige Gesel l - schafterin sie damals war, am 11. August 1992 mit der B. V. AG (BV; spter in B. AG (B. ) umbenannt) und der S. AG (S. ) einen Verußerungs- und Abtretungsvertrag (KAV) ber die beiden Geschft s - anteile, welche die D. als Alleingesellschafterin der H. Schiffs- und Masch i - nenbaugesellschaft in R. (H. ) hielt, die Alleingesellschafterin der M. war. Nach Verschmelzung der H. auf B. wurden die Anteile an M. mit 2 % von B. und mit 98 % von der V. GmbH (V.) gehalten, der en alleinige Gesellschafterin B. war. Nach § 5 Ziff. I Abschn. 1 lit. b des KAV hatte die THA einen Betrag von 686.542.000 DM als "Gesamtausgleichsbetrag cash" auf ein Treuhandkonto zu zahlen, den die Treuhnder M. in Teilbetrgen zu bestimmten Terminen auszuzahlen hatten. Dieser Betrag setzte sich aus den Positionen Eigenkapitalzufuhr (57.700.000 DM), Betriebsbeihilfen (273.642.000 DM, davon: Auftragsverluste 150.770.000 DM, Unterbeschft i - gung 70 Mio. DM, Wettbewerbshilfen 52.872.000 DM), Investitionsbeihi lfen (337.200.000 DM) und einer Schließungsbeihilfe (Personalabbau; 18 Mio. DM) zusammen. Nach § 8 Abschn. 1 KAV verpflichtete sich B., M. als Verbundg e - sellschaft zu veranlassen, in dem Zeitraum von 1992 bis 1995 Investitionen in Hhe von 562,2 Mio. DM vorzunehmen. Als Investition war nur ein Zugang im Anlagevermgen der jeweiligen Verbundgesellschaft anzusehen. Der Betrag von 337,2 Mio. DM, der als Rckstellung fr "unterlassene Instandhaltung, I n - standsetzung und Aufholinvestitionen" vorgesehen war, stellte eine Vorschu ß - leistung fr den vom Land Mecklenburg -Vorpommern erwarteten Frderanteil dar, der nach Leistung der als Investitionsfrdermittel vorgesehenen - 5 - 562,2 Mio. DM an die THA zurckgezahlt werden sollte. Nach § 8 Abschn. 4 KAV war der THA der zu bestimmten Zeitpunkten realisierte Umfang der Inv e - stitionen schriftlich bekannt zu geben und ein entsprechender Bericht des A b - schluûprfers der Verbundgesellschaften zu bersenden, der im Zuge der Prfung der jeweiligen Jahresabschlsse zu erstellen war. Da die im Vertrag aufgefhrten Beihilfen als staatliche Frdermittel im Sinne der Art. 92 f. des Vertrages zur Grndung der Europischen Gemeinschaft in der Fassung des Vertrages ber die Europische Union vom 7. Februar 1992 (BGBl. II, 1253/1256) anzusehen waren, bestimmte § 13 KAV u.a., daû der Vertrag erst nach Erteilung der Zustimmung der Organe der EG und des Bundesministers der Finanzen wirksam werden sollte. Da diese Zustimmungen bis zu dem von den Parteien vorausgesetzten Zeitpunkt nicht vorlagen, setzten sie den Vertrag mit den Vereinbarungen vom 1. Oktober 1992 und vom 12. Februar 1993 unter Anpassung der rechtlichen Voraussetzungen fr die von der THA auszuza h - lenden Betrge vorzeitig in Kraft. Mit Schreiben vom 6. Januar 1993 gene h - migte die EG die Auszahlung einer Beihilfe von 304 Mio. DM, in der aus dem "Gesamtausgleichsbetrag cash" (686.542.000 DM) insgesamt 223,3 Mio. DM (davon Eigenkapitalzufuhr: 57.700.000 DM; Betriebsbeihilfe/Wettbewerbshilfe 52.800.000 DM; Schlieûungsbeihilfe 18 Mio. DM und Inve stitionsbeihilfe 94.800.000 DM) enthalten waren. Die EG machte die Genehmigung weiterer Beihilfen von dem Nachweis abhngig, daû die Gefahr eines Übertragungse f - fektes von Beihilfen auf andere - in den alten Bundeslndern gelegene - Wer f - ten ausgeschlossen war. Da B. die M. in den Liquidittsausgleich des B.- Konzerns einbezog und aus diesem Grunde nicht mehr ausgeschlossen war, daû die M. ausgezahlten Beihilfebetrge anderen Gesellschaften des B.- Konzerns zugute kamen, verlangte die THA von B. fr die einbezogenen B e - trge die Stellung von Sicherheiten zugunsten von M.. Nachdem B. sich g e - - 6 - weigert hatte, diesem Verlangen nachzukommen, einigten sich B. und THA auf die halbjhrliche Berichterstattung ber den Geschftsverlauf und die For t - schritte bei der Umstrukturierung von M. sowie die vierteljhrliche Vorlage s o - genannter spill-over-Berichte. Da sich aus den beiden ersten spill-over- Berichten ergab, daû die M. zur Verfgung gestellten Mittel im Wege des L i - quidittsausgleichs teilweise westdeutschen Konzernunternehmen berlassen worden waren, erhob die THA weiter den Vorbehalt, daû die Mittel M. auf e r - stes Anfordern sofort wieder verfgbar gemacht werden mûten. In der Folg e - zeit genehmigte die EG die Auszahlung weiterer Beihilfen (18. Mai 1994: 220.800.000 DM als Betriebsbeihilfe, u.z. Auftragsverluste: 150.770.000 DM, Unterbeschftigung: 70 Mio. DM; 10. Oktober 1995: 194 Mio. DM: Investition s - beihilfe; 3. April 1996: 48,4 Mio. DM). Nachdem die Treuhnder den Betrag von 194 Mio. DM am 11. Oktober 1995 freigegeben hatt en, gelangte er alsbald auf das Konto der Treasury des B.. Zur Einzahlung war M. verpflichtet, weil sie am 1. September/30. November 1994 dem zwischen B. und den Beteiligungsg e - sellschaften abgeschlossenen Vertrag ber konzerninterne Finanzierungen und Geldanlagen (CC-Vertrag) beigetreten war, nach dem die Verbundgesel l - schaften verpflichtet waren, frei verfgbare liquide Mittel ausschlieûlich bei der Treasury von B. anzulegen und Betriebsmittelkredite nur bei ihr aufzunehmen. Am 3. Juli 1995 konfrontierte di e von B. beauftragte Bo. Group den Vorstand mit dem Hinweis auf drohende Liquidationsrisiken: Sie stellte einen sofortigen Handlungsbedarf zur Abdeckung kurzfristiger Liquidittsris i - ken fest und hielt einen ber Plan liegenden Cash-Bedarf von 1,1 Milliarden DM fr die Jahre 1995 bis 1997 und die Aufnahme langfristiger Kredite fr e r - forderlich. Die Lagebesprechung vom 25. August 1995 fhrte nach dem von der C. angefertigten Protokoll zu dem Ergebnis, daû die langfristige Planung eine - 7 - Rechnungslcke von ca. 300 Mio. DM aufwies und die B. zur Verfgung st e - henden Betriebsmittelkredite von 155 Mio. DM fr die Finanzierung kurzfristig auftretenden Finanzierungsbedarfs nicht ausreichten. Da eine Erfllung der Investitionsverpflichtungen von B. gegenber M. mit Hilfe von Kreditmitteln nach dem Scheitern der mit Bankenvertretern gefhrten Gesprche ausschied, erklrte der Vorstand am 22. Dezember 1995 und 3. Januar 1996, daû die Zahlungsanforderungen der Werften in Ostdeutschland an das zentrale Cash- Management nicht mehr bedient werden knnten. Am 30. September 1995 w a - ren von dem durch die EG freigegebenen Beihilfebetrag (288.800.000 DM) noch 102.687.000 DM, zum 31. Dezember 1995 noch 55.289.000 DM rese r - viert. Zu diesen Zeitpunkten waren bei der Treasury Fest- und Tagesgelder von M. in Hhe von nahezu 428 Mio. DM (30.09.1995) bzw. 590 Mio. DM (31.12.1995) angelegt. M. steht aus dem Liquidittsverbund gegen V. noch e i - ne Forderung von 527.300.000 DM, gegen B. eine solche von 4,7 Mio. DM zu. Am 1. Mai 1996 ist ber das Ve rmgen von B. das Konkursverfahren erffnet worden. Die Klgerin macht gegen die Beklagten Schadenersatzansprche s o - wohl aus abgetretenem Recht insbesondere unter den Gesichtspunkten der fehlerhaften Konzernfhrung, der Untreue und des Betruges als auch aus e i - genem Recht unter den Aspekten der Untreue und des Betruges geltend. Die Beklagten verneinen eine Schadenersatzpflicht aus der Verletzung von Pflic h - ten im B.-Konzern. Ferner weisen sie Betrugs- und Untreuehandlungen von sich. Eigene Ansprche der Klgerin halten sie zudem deswegen nicht fr g e - geben, weil der im Vertrag vom 4. April 1996 von der Klgerin ausgesprochene Verzicht auf Schadenersatzansprche nicht nur zugunsten von V. und B., sondern auch ihrer Vorstandsmitglieder wirke. - 8 - Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klgerin ihre Schadenersatzansprche gegen die B e - klagten weiter. - 9 - Entscheidungsgrnde: Die Revision fhrt zur Aufhebung und Zurckverweisung. Nach dem g e - genwrtigen Stand des Verfahrens kann nicht ausgeschlossen werden, daû der Klgerin Schadenersatzansprche gegen die Beklagten sowohl aus abg e - tretenem Recht der M. als auch aus eigenem Recht zustehen. I. Ansprche der Klgerin aus abgetretenem Recht der M.. Das Berufungsgericht hat Ansprche der Klgerin entsprechend §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 3 AktG sowie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266 bzw. 263 StGB und § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG verneint. Dagegen wendet sich die Revision teilweise mit Erfolg. 1. Schadenersatzanspruch entsprechend § 309 Abs. 2 bzw. § 317 Abs. 3 AktG im Rahmen eines qualifiziert faktischen oder auch eines einfachen faktischen GmbH-Konzerns. Die Revision rgt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines qualifiziert faktischen Konzerns zwischen B. und der M. GmbH (M.) ve r - neint. Der M. als beherrschter Gesellschaft zugefgte Nachteil lasse sich nicht durch nach allgemeinen Rechtsgrundstzen begrndete Einzelansprche kompensieren. Sei demnach von dem Vorliegen eines qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns auszugehen, finde auf dieses Rechtsverhltnis nicht nur der Rechtsgedanke der §§ 302, 303 AktG Anwendung, sondern auch derjenige ber die Haftung der geschftsfhrenden Organmitglieder des herrschenden Unternehmens bei Verletzung der ihnen gegenber der beherrschten Gesel l - schaft obliegenden Pflichten (vgl. § 309 Abs. 1 und 2 AktG). Jedenfalls aber habe das Berufungsgericht eine Schadenersatzpflicht der Beklagten in en t - sprechender Anwendung des § 317 Abs. 3 AktG bejahen mssen. - 10 - Mit dieser Rge kann die Revision keinen Erfolg haben. Der Schutz einer abhngigen GmbH gegenber Eingriffen ihres Allei n - gesellschafters folgt nicht dem Haftungssystem des Konzernrechtes des Akt i - engesetzes (§§ 291 ff. AktG). Er beschrnkt sich auf die Erhaltung ihres Stammkapitals im Sinne der §§ 30 f. GmbHG, fr die im Rahmen des § 43 Abs. 3 GmbHG auch ihre Geschftsfhrer haften, und die Gewhrleistung ihres Bestandsschutzes in dem Sinne, daû ihr Alleingesellschafter bei Eingriffen in ihr Vermgen und ihre Geschftschancen angemessene Rcksicht auf ihre seiner Disposition entzogenen eigenen Belange zu nehmen hat. An einer so l - chen angemessenen Rcksichtnahme auf die Eigenbelange der abhngigen GmbH fehlt es dann, wenn diese infolge der Eingriffe ihres Alleingesellscha f - ters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann (BGHZ 122, 123, 130 - TBB). Zu einer Haftung des Alleingesellschafters fr die Verbindlichke i - ten der von ihm beherrschten GmbH fhrt aber auch ein solcher bestandsve r - nichtender Eingriff nur dann, wenn sich die Fhigkeit der GmbH zur Befried i - gung ihrer Glubiger nicht schon durch die Rckfhrung entzogenen Stam m - kapitals gemû § 31 GmbHG wiederherstellen lût. Im vorliegenden Fall waren die Eigenbelange der M. sptestens ab D e - zember 1995 nicht mehr gewahrt, weil sie von diesem Zeitpunkt an die in den Liquidittsverbund des Konzerns eingebrachten zur Erfllung ihrer Verbindlic h - keiten bentigten Mittel mangels eigener Liquiditt des B. -Konzerns nicht mehr abrufen konnte. Zugleich war sptestens in diesem Zeitpunkt der Tatbestand des § 30 GmbHG erfllt. Fr den Erfolg der Klage bleibt das jedoch ebenso ohne Bedeutung wie die Frage, ob die Fhigkeit der M. zur Erfllung ihrer Verbindlichkeiten allein durch die Erstattung des ihr entzogenen Stammkapitals nach § 31 GmbHG - 11 - wiederherstellbar wre. Denn sowohl der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG als auch der Anspruch der Gesellschaft wegen eines bestandsve r - nichtenden Eingriffs in ihr Vermgen und ihre Geschftschancen nach den Grundstzen der Entscheidung BGHZ 122, 123 ff. richtet sic h grundstzlich allein gegen ihren Gesellschafter, nicht aber auch gegen dessen Organe. Eine persnliche Verpflichtung der Beklagten aus den genannten Anspruchsgrun d - lagen ist damit nicht begrndbar. 2. Schadenersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1 Alternative 2 StGB. Das Berufungsgericht hat den Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 StGB mit der Begrndung verneint, die Beklagten htten keine auf einem Treueverhltnis beruhende Pflicht zur Wahrung der Vermgensinteressen von M. gehabt. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Vermgensbetreuungspflicht von B. gegenber der M. im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB folgt aus ihrer Stellung als beherrschendes Unternehmen gegenber M. als beherrschter Gesellschaft. Aufgrund dieser Stellung war B. in der Lage, auf M. und ihre Geschftsfhrung faktisch unbeschrnkt Einfluû zu nehmen. Davon hat sie nach den vom Berufungsgericht getroffenen Festste l - lungen insoweit Gebrauch gemacht, als sie M. veranlaût hat, zunchst dem Liquidittsverbund des B.-Konzerns und am 1. September/30. November 1994 dem CC-Vertrag beizutreten. Sie veranlaûte M. ebenso wie ihre anderen Tochtergesellschaften, ihre liquiden Mittel in den Liquidittsverbund einzubri n - gen. Sie bestimmte allein darber, in welcher Weise ber die eingebrachten liquiden Mittel verfgt wurde. Diese Vermgensbetreuungspflicht von B. g e - genber M. bestand zwar nicht unbegrenzt. Da B. ber ihre unmittelbare und mittelbare Beteiligung an M. deren Alleingesellschafterin war, hatte sie jedoch - 12 - die Pflicht, das Vermgen von M. insoweit zu betreuen, als sie bei ihren Disp o - sitionen ber Vermgenswerte der M. durch angemessene Rcksichtnahme auf deren Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung ihrer Fhigkeit, ihren Ve r - bindlichkeiten nachzukommen (vgl. oben unter 1.) darauf zu achten hatte, daû sie die Existenz der M. nicht gefhrdete (vgl. BGH, Urt. vom 24. August 1988 - 3 StR 232/88, NJW 1989, 112). Dieser Pflicht ist sie, wie bereits oben unter 1. ausgefhrt, im vorliegenden Falle nicht nachgekommen. M. stand per 31. Dezember 1995 aus den von ihr unter dem Einfluû von B. in den Konzer n - verbund eingebrachten liquiden Mitteln eine Forderung gegen B. in Hhe von ca. 590 Mio. DM zu. Da B. zur Rckzahlung dieses Betrages per 31. Dezember 1995 nicht mehr in der Lage war, muûten diese Forderungen in der Bilanz der M. auf 0 wertberichtigt werden. Das fhrte zu einer Überschuldung von M. in Hhe von ca. 233 Mio. DM. Ohne Beseitigung der Überschuldung und der U n - terbilanz war M. nicht in der Lage, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen und ihr Unternehmen weiterzubetreiben. Die Gesellschaft htte ebenso wie B. Ko n - kurs anmelden mssen, wenn sie nicht auf Betreiben der Klgerin aus dem B.- Konzern ausgegliedert und von dieser finanziell untersttzt worden wre. Da die Beklagten die Geschfte von B. als vertretungsberechtigte Vo r - standsmitglieder gefhrt haben, trifft sie gemû § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB die Verantwortung fr die Handlungen von B.. c) Die Vorschrift des § 266 Abs. 1 StGB setzt ein vorstzliches Handeln voraus. Ob - und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt - den Beklagten b e - kannt war, daû der B.-Konzern nicht mehr in der Lage war, M. - und den and e - ren ostdeutschen Werftunternehmen - die in den Liquidittsverbund eing e - zahlten Gelder zurckzugewhren, bedarf noch der Feststellung durch das B e - rufungsgericht. - 13 - 3. Schadenersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 Abs. 1 StGB. Das Berufungsgericht hat einen Betrug der Beklagten gegenber M. mit der Begrndung verneint, eine Tuschung und eine darauf beruhende Verm - gensverfgung von M. scheide im Hinblick auf die Weisungsgebundenheit ihrer Geschftsfhrer aus. Auch die dagegen erhobene Rge der Revision hat E r - folg. a) Zutreffend weist die Revision darauf hin, daû B. verpflichtet war, M. von dem Zeitpunkt an, in dem die Rckfhrung der von M. in den Konzernve r - bund eingebrachten Mittel aufgrund der drohenden Illiquiditt des B.-Konzerns nicht mehr gewhrleistet war, auf den drohenden Verlust dieser Mittel hinz u - weisen, der zum Verlust ihres Stammkapitals und darber hinaus zur Gefh r - dung ihrer Existenz fhren muûte. Eine solche Aufklrungspflicht ergab sich aus dem besonderen Vertrauensverhltnis, das aufgrund des CC-Vertrages zwischen M. und B. als herrschendem Unternehmen begrndet worden war. Da M. grundstzlich verpflichtet war, auch freigegebene Beihilfebetrge als Fest- oder Tagesgelder dem Konzern zur Verfgung zu stellen, traf B. als herrsche n - des Unternehmen nicht nur die Verpflichtung, jederzeit die zur Deckung des Stammkapitals der M. erforderlichen Mittel vorzuhalten, sondern darber hi n - aus auch die Pflicht, die Liquiditt von M. sicherzustellen. Sobald sich abzeic h - nete, daû sie dazu nicht mehr in der Lage sein wrde und es sich dabei nicht nur um einen vorbergehenden Liquidittsmangel handelte, muûte M. darauf aufmerksam gemacht werden. Nur wenn die Beklagten als die fr B. handel n - den Organe dieser Verpflichtung nachkamen, war die M. in der Lage, den Ve r - lust ihrer in den Konzernverbund eingelegten Mittel durch deren rechtzeitigen Abzug zu verhindern. - 14 - Das Berufungsgericht hat offengelassen, zu welchem Zeitpunkt die G e - fhrdungslage fr M. eingetreten ist. Nach dem Vortrag der Klgerin, dessen Richtigkeit revisionsrechtlich zu unterstellen ist, war das auf jeden Fall schon vor Auszahlung des Beihilfebetrages von 194.000.000 DM der Fall. Da B. den aufklrenden Hinweis nicht vorgenommen hat, hat sie M. pflichtwidrig durch Unterlassen getuscht. b) Die von den Beklagten als den nach § 14 StGB fr das rechtmûige Verhalten von B. verantwortlichen Organmitgliedern begangene Tuschung der Geschftsfhrung der M. durch Unterlassen des gebotenen Hinweises auf die drohende Illiquiditt des Konzerns ist auch urschlich fr den unterlassenen rechtzeitigen Abzug der eingelegten Mittel und damit fr die Minderung des Vermgens der M. geworden. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann nicht davon ausg e - gangen werden, daû die Geschftsfhrung der M. mit Rcksicht auf ihre We i - sungsgebundenheit den Abzug der Mittel auch in Kenntnis ihres drohenden Verlustes unterlassen htte. Die vom Berufungsgericht angenommene We i - sungsgebundenheit der Geschftsfhrung der M. gegenber dem Alleingesel l - schafter der von ihnen geleiteten Gesellschaft mag zwar in bezug auf den Be i - tritt zu den CC -System des Konzernverbundes bestanden haben. Sie bestand jedoch auf keinen Fall in bezug auf die Belassung dieser Mittel auch bei sich anbahnender Illiquiditt des Konzernverbundes. Vielmehr wre die Befolgung einer etwaigen Weisung der fr B. handelnden Beklagten zur Unterlassung des Abzuges in dieser Situation, wie § 43 Abs. 3 GmbHG deutlich macht, sogar pflichtwidrig mit der Folge der Entstehung eigener Schadenersatzpflichten der Geschftfhrer der M. gewesen. Ein solch pflichtwidriges zur Selbstschdigung - 15 - fhrendes Verhalten der Mitglieder der Geschftsfhrung der M. kann nicht zu deren Lasten unterstellt werden. c) Das Berufungsgericht wird deshalb auf der Grundlage des klger i - schen Vortrages die erforderlichen Feststellungen dazu treffen mssen, ob die Voraussetzungen einer Schadenersatzpflicht aufgrund Betruges gegeben sind. 4. Schadenersatz wegen unrichtiger Darstellung der Gesellschaftsve r - hltnisse in der Hauptversammlung von B. am 29. Juni 1995 (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG). Das Berufungsgericht hat einen Schadenersatzanspruch der M. au f - grund der Erklrungen, die der Vorstandsvorsitzende Dr. He. in der Jahreshauptversammlung 1995 ber die Liquidittssituation des Konzerns und der Muttergesellschaft abgegeben hat und denen die Beklagten nicht wide r - sprochen haben, mit der Begrndung verneint, eine Urschlichkeit des Ve r - haltens der Beklagten fr den Schadeneintritt sei nicht ersichtlich, weil die En t - scheidung ber die Auszahlung des Betrages von 194.000.000 DM kaum durch Ausfhrungen des Vorstandes in der Hauptversammlung habe beeinfluût we r - den knnen, zumal M. weisungsgebunden gewesen sei. Im gegenwrtigen Verfahrensstadium mssen die dagegen gerichteten Angriffe der Revision im Ergebnis ohne Erfolg bleiben. a) Nach der genannten Vorschrift wird u.a. ein Vorstandsmitglied b e - straft, wenn es die Verhltnisse der Gesellschaft einschlieûlich ihrer Beziehu n - gen zu verbundenen Unternehmen in Vortrgen in der Hauptversammlung u n - richtig wiedergibt. Vorstandsmitglieder, die einer derart unrichtigen Wiederg a - be nicht widersprechen, begehen die in der genannten Vorschrift enthaltene Tatbestandshandlung durch Unterlassen (vgl. Otto in Groûkomm. AktG, 4. Aufl. - 16 - § 400 Rdn. 17). Da die Vorschrift u.a. den Schutz gegenwrtiger Glubiger und Vertragspartner der Aktiengesellschaft bezweckt, ist sie als Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Dieser zivilrechtliche Schutz setzt allerdings voraus, daû der Geschdigte durch Handlungen, die er im Vertrauen auf die Richtigkeit der gettigten Angaben gemacht hat, einen Schaden erlitten hat (vgl. Otto aaO, § 400 Rdn. 4). Nach dem Vortrag der Klgerin war B. im Zeitpunkt der Durchfhrung der Hauptversammlung am 29. Juni 1995 bereits konkursreif. Demgegenber habe ihr Vorstandsvorsitzender in der Hauptversammlung u.a. ausgefhrt, die Gesellschaft werde in der dritten Phase des neuen Unternehmenskonzeptes ausschlieûlich schwarze Zahlen schreiben, so daû der Vorstand wie im Jahr 1994 auch im Jahr 1995 seine Zusagen einhalten knne. Trotz groûer Schwi e - rigkeiten, insbesondere aufgrund der Wechselkursentwicklung und eines nicht sehr befriedigenden ersten Quartals des laufenden Jahres sei er berzeugt, bei guter Entwicklung der Auftragseingnge die gesteckten Ziele fr 1995 im wesentlichen erreichen zu knnen. Nach dem Vortrag der Klgerin erfllen di e - se Erklrungen die Voraussetzungen des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG. Die B e - klagten htten danach dem Vorstandsvorsitzenden widersprechen mssen. Das haben sie nicht getan. Diese Erklrungen fhren dann zu einer Schadenersatzpflicht, wenn sie bewirkt haben, daû die Auszahlung des Betrages von 194.000.000 DM nicht unterbunden worden ist. Das setzt die Kenntnis des Geschdigten von dem Inhalt der Äuûerungen voraus (vgl. zu § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG: BGHZ 96, 231, 243; 105, 121, 126 f.). Die Revision hat keinen Vortrag darber aufgezeig t, ob und auf welche Weise M. von den Ausfhrungen des Vorstandsvorsitzenden von B. Kenntnis erlangt hat. Damit steht auch nicht fest, daû diese in der - 17 - Hauptversammlung von B. gemachten Ausfhrungen urschlich fr die Au s - zahlung des Betrages von 194.000.000 DM gewesen sind. Es mag sein, wie die Revision ausfhrt, daû M. in Kenntnis einer wirtschaftlichen Lage von B., wie sie von der Klgerin bereits fr Ende Juni 1995 behauptet wird, den g e - nannten Betrag dem Konzernverbund nicht ausgezahlt htte. Es gibt jedoch keinen Erfahrungssatz, nach dem die Lebenserfahrung dafr spricht, daû die Ausfhrungen des Vorsitzenden in der Hauptversammlung von B. der G e - schftsfhrung der M. zur Kenntnis gelangt sind. Eine solche Kenntniserla n - gung muû die Klgerin darlegen und beweisen, wozu ihr die bereits aus and e - ren Grnden (vgl. oben unter 2. und 3.) erforderliche neue Verhandlung vor dem Berufungsgericht Gelegenheit gibt. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, daû eine Bindung der M. an eine Weisung von B. zur Auszahlung der 194 Mio. DM aus den oben (3. b) genannten Grnden auch im gegebenen Z u - sammenhang unbeachtlich gewesen wre. II. Ansprche der Klgerin aus eigenem Recht. 1. Schadenersatzanspruch wegen unrichtiger Darstellung der Gesel l - schaftsverhltnisse in der Hauptversammlung vom 29. Juni 1995. Die Klgerin macht einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG auch aus eigenem Recht geltend. Die Rge der Revision, das Berufungsgericht habe diesen Anspruch verkannt, kann auch hier nach dem gegenwrtigen Verfahrensstand keinen Erfolg haben. Die Revision zeigt keinen Vortrag der Klgerin auf, aus dem sich ergibt, daû die Klgerin von den Ausfhrungen des Vorstandsvorsitzenden von B. in der Hauptversammlung des Jahres 1995 positive Kenntnis erlangt hat. Ein Grundsatz, nach dem die Lebenserfahrung fr die Erlangung einer solchen Kenntnis spricht, besteht - 18 - nicht. Die Kenntnis muû also auch hier von der Klgerin konkret behauptet und bewiesen werden. 2. Schadenersatzanspruch wegen Untreue (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 Abs. 1 Altern. 2 StGB). Das Berufungsgericht bejaht das Vorliegen des Treubruchtatbestandes nach § 266 Abs. 1 StGB. Zwischen der Klgerin und B. sei aufgrund der ve r - einbarten Zweckbindung der Investitionsmittel ein Treueverhltnis entstanden, das B. verpflichtet habe, die im einzelnen freigegebenen Mittel entsprechend der Zweckabsprache zu verwenden. Das sei im Hinblick auf die Investition s - beihilfe von 194.000.000 DM zumindest in Hhe von 146.000.602 DM nicht geschehen. Dabei sei es unerheblich, ob alle gettigten Investitionen - darunter verstanden die Parteien den Zugang im Anlagevermgen der jewe i - ligen Verbundgesellschaft - bezahlt gewesen seien. Das Berufungsgericht ve r - neint jedoch eine Schadenersatzpflicht der Beklagten mit Rcksicht auf die in § 7 des Vertrages vom 4. April 1996 getroffene Vereinbarung, nach der die BVS gegen u.a. B. und die V. keinerlei Ansprche aus oder in Zusammenhang mit dem M. betreffenden Privatisierungsvertrag geltend machen wird. Diese Vereinbarung wirke auch zugunsten der Beklagten. Die Revision wendet sich gegen diese Auslegung des Berufungsg e - richts. Die Revisionserwiderung greift im Wege der Gegenrge die Annahme des Berufungsgerichts an, B. habe den Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 StGB erfllt. Der Revision ist zwar darin zu folgen, daû die Beklagten von § 7 des Vertrages vom 4. April 1996 nicht erfaût werden; sie hat jedoch im Ergebnis mit Rcksicht auf die von den Beklagten erhobene Gegenrge keinen Erfolg. - 19 - a) Das Berufungsgericht hat die Regelung des § 7 N r. 1 des Vertrages vom 4. April 1996 dahin ausgelegt, daû von ihr auch die Beklagten als ehem a - lige Vorstandsmitglieder von B. erfaût werden. Da der Vertrag die Ausglied e - rung der M. aus dem Konzern und im Gegenzug die Freistellung von B. von finanziellen Verpflichtungen bezwecke, sei es folgerichtig, den Inhalt der Ve r - einbarung auch auf die Beklagten zu erstrecken. Das komme B. dadurch z u - gute, daû auf diese Weise mgliche Rckgriffsansprche der Beklagten gegen B. beseitigt wrden. Mit dieser Auslegung bercksichtigt das Berufungsgericht jedoch nicht alle fr die Auslegung des § 7 maûgebenden Gesichtspunkte. A u - ûerdem trifft seine rechtliche Beurteilung teilweise nicht zu. Das Berufungsgericht erkennt zunchst zutreffend, daû nach dem Wortlaut des § 7 die Beklagten als Organmitglieder von B. nicht in die Reg e - lung einbezogen sind. Soweit es um die Angelegenheiten von M. geht, werden dort nur die Klgerin und D. auf der einen sowie B., V. und S. auf der anderen Seite aufgefhrt. Zu Recht beanstandet jedoch die Revision, daû das Berufungsgericht aus der weitgefaûten vertraglichen Formulierung in Nr. 1 und 2 des § 7, nach der die Vertragsparteien keine Ansprche gegen die j e - weils andere Partei "aus oder im Zusammenhang mit den Privatisierungsve r - trgen, insbesondere wegen Nichterfllung der Arbeitsplatz- und Investition s - verpflichtungen" geltend machen werden, den Schluû zieht, daû eine vollst n - dige Haftungsfreistellung bewirkt werden sollte, die auch die von Vorstandsmi t - gliedern von B. begangenen unerlaubten Handlungen einschlieûe. Mit dieser Auslegung lût das Berufungsgericht den unter Zeugenbeweis gestellten Vo r - trag der Klgerin unbercksichtigt, die Regelung in § 7 Nr. 1 beschrnke sich auf die dort aufgefhrten Gesellschaften, weil diese zur Erfllung ihrer vertra g - lichen Pflichten, insbesondere der Investitionspflichten, nicht mehr in der Lage gewesen seien. Die Erledigung von Schadenersatzansprchen gegenber den - 20 - Vorstandsmitgliedern dieser Gesellschaften, insbesondere von B., htten die Parteien nicht ins Auge gefaût; davon sei im Rahmen der Vertragsverhandlu n - gen auch nicht andeutungsweise gesprochen worden. Das Berufungsgericht hat seine Ansicht ferner damit begrndet, die Ei n - beziehung der Vorstandsmitglieder in die Regelung drnge sich auf, weil diese bei Inanspruchnahme einen Rckgriffsanspruch gegen ihre Gesellschaft h t - ten. Das ist rechtlich nicht haltbar. Zutreffend weist die Klgerin darauf hin, daû den Beklagten im Verhltnis zur Klgerin ein gesetzwidriges Verhalten zum Vorwurf gemacht wird. Liegt ein solches vor und werden die Vorstandsmitgli e - der deswegen auf Leistung von Schadenersatz in Anspruch genommen, steht ihnen ein Rckgriffs- oder Aufwendungsersatzanspruch gegen B. nicht zu (S o - ergel/ Beuthien, BGB 12. Aufl. § 670 Rdn. 5; Staudinger/Wittmann, BGB 13. Aufl. § 670 Rdn. 9; vgl. auch BGHZ 118, 142, 150). Der Ansicht der Revisionserw i - derung, in Fllen, in denen sich die Haftung der Vorstandsmitglieder aus einer strafrechtlichen Handlung ergebe, die auf einer Zurechnung i.S. des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ber uhe, liege zivilrechtlich eine akzessorische Haftung vor, die dann wegfalle, wenn die Gesellschaft nicht mehr hafte, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Gesellschaft kann aus schadenstiftenden Handlungen ihrer Organmitglieder entsprechend § 31 BGB in Anspruch genommen werden. Auf einen solchen Anspruch kann der geschdigte Glubiger gegenber der G e - sellschaft verzichten, ohne daû damit sein Anspruch gegen die Organmitgli e - der berhrt wird. b) Die fehlerhafte Auslegung des § 7 des Vertrages von 4. April 199 6 ndert jedoch an dem Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht gelangt ist, - 21 - nichts. Denn B. - und damit den Beklagten - kann keine Untreuehandlung i.S. des § 266 Abs. 1 StGB vorgeworfen werden. Das Berufungsgericht bejaht eine Vermgensbetreuungspflicht aus dem KAV. Bei dem Betrag von 686.542.000 DM handele es sich um Treugut. Mit diesem als Gesamtausgleichszahlung bezeichneten Betrag htten Rckste l - lungen abgedeckt werden sollen. Sie htten aufgrund ihrer Zweckbindung den Charakter einer Subvention, die als Zuschuû aus ffentlichen Mitteln ein fremdntziges Treuhandverhltnis begrnde. Die Zweckbindung habe bewirkt, daû die jeweiligen Investitionen mit diesen Betrgen htten bezahlt werden mssen. Eine Verrechnung auf Investitionen, die bereits mit anderen Mitteln bezahlt worden seien, scheide somit aus. Dem vermag der Senat nicht zu fo l - gen. aa) Grundstzlich fhrt allein die Verpflichtung einer Privatperson, Z u - schuûmittel der ffentlichen Hand entsprechend den mit ihr getroffenen A b - sprachen zu verwenden, nicht dazu, daû die Privatperson Vermgensintere s - sen der ffentlichen Hand wahrzunehmen htte. Diese Aufgabe obliegt vie l - mehr nur Amtstrgern oder solchen Personen, denen der Staat die Zuteilung derartiger Mittel bertragen hat. Der Privatperson, die staatliche Zuwendung s - mittel fr ihre Zwecke erhlt, fehlt in der Regel die erforderliche enge Bezi e - hung zu den staatlichen Vermgensinteressen. Deren Wahrung durch den Empfnger dieser Mittel kann regelmûig nicht als die wesentliche Verpflic h - tung angesehen werden, die ihm aus dem mit der ffentlichen Hand abg e - schlossenen Rechtsgeschft erwchst (BGH, Urt. v. 14. April 1954 - 1 StR 565/53, LM StGB § 266 Nr. 16 Bl. 2; vgl. auch Tiedemann, Wirtschaft s - betrug 1999, § 264 Rdn. 5: "Untreuehnlicher Fall"). Allein der Umstand, daû derartige Beihilfen dem Genehmigungsvorbehalt der EG entsprechend - 22 - Art. 92 f. des EG-Vertrages a.F. unterliegen, begrndet keine Vermgensb e - treuungspflicht des privaten Empfngers gegenber dem Staat (vgl. Tiedemann aaO § 264 Rdn. 8). Insoweit grei ft die im Jahre 1998 in das Strafgesetzbuch eingefgte, auf den vorliegenden Fall daher nicht anwendbare Vorschrift des § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein (Tiedemann aaO, § 264 Rdn. 1). bb) Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn die zweckgerichtete Verwendung der Subventionsmittel die wesentliche Pflicht aus dem mit der f - fentlichen Hand geschlossenen Vertrag ist (vgl. BGH aaO, LM StGB § 266 Nr. 16; ferner BGHSt 4, 170, 171; 3, 289, 293 f.; fr Zahlungen von Privatpe r - sonen und Vereinbarungen mit ihnen vgl. BGHSt 1, 186, 189 f.; 13, 315, 317 f.; Schnke/Schrder/Lenckner, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 23; Dreher/Trndle, StGB 50. Aufl. § 266 Rdn. 9; Lackner/Khl, StGB 23. Aufl. § 266 Rdn. 11). Di e - se Voraussetzungen erfllen die zwischen der Klgerin und B. sowie S. g e - troffenen Vereinbarungen nicht. Der Annahme einer wesentlichen Pflicht im vorbezeichneten Sinne steht zwar nicht entgegen, daû Grundlage des Vertrages vom 11. August 1992 Kauf und Abtretung der Anteile an einer GmbH waren. Denn da es sich um eine an der H. gehaltene 100 %ige Beteiligung handelte, mit der zugleich der 100 %ige Anteil der H. an der M. auf B. und S. berging, war das gleichbedeutend mit der bertragung der entsprechenden Unterne h - men. Nach § 4 des Vertrages ging die unternehmerische Fhrung an diesen Gesellschaften auf B. ber. Die bernahme dieser Fhrung war das wesentl i - che Anliegen dieses Vertrages, weil die aus staatlichen Unternehmen der fr - heren DDR hervorgegangenen veruûerten Gesellschaften der untersttze n - den Leitung bedurften, damit ihr Fortbestand gesichert erschien. An der Erf l - lung dieses Anliegens war den Veruûerern in besonderem Maûe gelegen, - 23 - weil sie damit den ihnen obliegenden Auftrag zur Strkung der regionalen Wirtschaftsstruktur durch weitgehende Erhaltung von Arbeitspltzen erfllten. Diesem Ziel dienten auch die Rckstellungen in Hhe von 686.542.000 DM, die als "Gesamtausgleichsbetrag cash" aus ffentlichen Mitteln zur Verfgung gestellt werden sollten (vgl. § 5 Nr. I Abschn. 1 lit. b KAV). Daû von dieser B e i - hilfe ein Betrag von 337.200.000 DM zurckgezahlt werden sollte, sobald das Land Mecklenburg-Vorpommern insoweit seiner Subventionspflicht nachgekommen war, tritt demgegenber in den Hintergrund. Wesentlich ist in diesem Zusa m - menhang, daû sich B. verpflichtete, M. zur Vornahme von im einzelnen aufg e - fhrten Investitionen in Hhe von 562.200.000 DM zu veranlassen. Aus diesen Einzelheiten folgt, daû der Verwendung der Beihilfe von 686.542.000 DM eine fr den Fortbestand von M. ganz entscheidende Bedeutung zukam. Der Em p - fnger dieser Beihilfe bernahm damit eine wesentliche Verpflichtung, die durchaus als Vermgensbetreuungspflicht i.S. des § 266 Abs. 1 Alternative 2 StGB angesehen werden kann. Nach der vertraglichen Gestaltung traf diese Pflicht jedoch nicht B.. Nach § 8 Abschn. 1 KAV hatte B. die Investitionen nicht selbst vorzunehmen, sondern M. nur dazu zu veranlassen. Nach § 5 Abs. 1 Abschn. 4 wurde der Betrag fr Rechnung der H. als deren Gesellschaftereinlage bei M. g e - zahlt. Die Verpflichtung zur Vornahme der Investitionen traf also, wie spter auch von M. schriftlich besttigt, diese Gesellschaft. Damit stimmt es berein, daû die jeweiligen Beihilfebetrge nicht an B., sondern an M. ausgezahlt wo r - den sind. Im Einklang damit sind auch die spteren Berichte ber die Einha l - tung der Investitionsverpflichtung nicht von B., sondern von M. erstattet wo r - den. Noch im Vertrag (§ 8 Abschn. 4 KAV) war durch Wahl der passivischen Form offengelassen worden, wen die Verpflichtung zur Berichterstattung traf. - 24 - Auf eine Verpflichtung von M. als Verbundgesellschaft deutete lediglich die Regelung hin, daû ihr Abschluûprfer im Zuge der Prfung der jeweiligen Ja h - resabschlsse durch einen gesonderten Bericht Art und Umfang der tatschlich durchgefhrten Investitionen zu besttigen hatte. Nach der Gestaltung des KAV ist nach alledem eine eigenstndige Pflicht von B. zur Betreuung der Beihilfezahlungen im Interesse der ffentlichen Hand nicht begrndet worden. Folgerichtig muûten die Treuhandanstalt und der Bundesminister der F i - nanzen in dem Augenblick ttig werden, in dem festgestellt wurde, daû M. in den Liquidittsverbund des B.-Konzern einbezogen wurde und damit die G e - fahr bestand, daû die Investitionsbeihilfebetrge in der einen oder anderen Form westdeutschen Schiffswerften zugute kamen. Dieses Eingreifen war e r - forderlich, weil anderenfalls die EG weitere Beihilfebetrge nicht freigegeben htte und damit die Gefahr bestand, daû die Durchfhrung des KAV scheiterte. Allein dieser Hintergrund fhrte zu der Vereinbarung, daû anstelle der jhrlich vereinbarten Berichterstattung ber den Stand der Investitionen halbjhrlich berichtet werden sollte. Zugleich wurde die Berichterstattung auf die Frage e r - weitert, ob sogenannte spill-over-Effekte eingetreten waren. Auch daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, daû B. gegenber THA bzw. der Klgerin und der Bundesrepublik Deutschland die Pflicht zur Betreuung der ffentlichen Be i - hilfegelder bernommen htte. Verwaltung und Berichterstattung lagen weiter in den Hnden von M.. B. war lediglich die Verpflichtung eingegangen, M. und den anderen ostdeutschen Werften jederzeit die Liquiditt zur Verfgung zu stellen, die sie bentigten, um ihre Verbindlichkeiten erfllen zu knnen. Dazu gehrten auch die Verbindlichkeiten, die aus der Vornahme von Investitionen herrhrten. Der spter von der Treuhandanstalt gemachte Vorbehalt, daû den - 25 - Verbundgesellschaften die in den Konzernverbund eingezahlten Betrge jede r - zeit auf erstes Anfordern zur Verfgung stehen mûten, hat zu keiner besond e - ren Vereinbarung gefhrt. B. hatte demnach insgesamt nur eine geringfgige Konzession gemacht, dafr aber das weitgehende Einverstndnis der Recht s - vorgngerin der Klgerin und des zustndigen Bundesministeriums dazu e r - langt, die Verbundgesellschaften ohne die Stellung von irgendwelchen Siche r - heiten in ein zentrales Cash-Management-System einzubinden. Eine Verm - gensbetreuungspflicht im Interesse der ffentlichen Hand ergibt sich daraus nicht. 3. Schadenersatz gemû § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB durch Tuschung der Klgerin bzw. ihrer Rechtsvorgngerin. Das Berufungsgericht hat einen Betrug nach § 263 Abs. 1 StGB durch Tuschung der Klgerin oder der EG mit der Begrndung verneint, sowohl Kl - gerin als auch EG htten lediglich ihre Einwilligung zur Auszahlung des Betr a - ges erteilt, jedoch keine Vermgensverfgung vorgenommen. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. a) Wie oben unter I. 3. a bereits dargelegt, oblag B. aufgrund der B e - sonderheit der Rechtsbeziehungen zwischen ihr und M. die Verpflichtung, M. auf eine Verschlechterung der Vermgens- und Liquidittslage des Konzerns hinzuweisen, weil andernfalls die Rckzahlung der Betrge, die M. in den Ko n - zernverbund einzahlte, gefhrdet war und zu einer Schdigung von M. fhren konnte. Die gleiche Aufklrungspflicht hatte B. auch gegenber der THA bzw. BVS, weil diese ber die Freigabe der Investitionsbeihilfemittel zu befinden hatte. Ob in dem Zeitraum unmittelbar vor Auszahlung der Beihilfe von 194.000.000 DM eine solche Gefahrenlage bereits eingetreten war, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Aufgrund des Vortrages der Klgerin ist e i - - 26 - ne solche Situation mit der Folge einer Aufklrungspflichtverletzung von B. zu unterstellen. Diese Tuschung durch Unterlassen hat entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch zu einer Vermgensverfgung der BVS gefhrt. Diese hatte veranlaût, daû die Beihilfebetrge auf einem Treuhandkonto ve r - waltet wurden. Die Auszahlung durch die Treuhnder durfte nur dann vorg e - nommen werden, wenn nach Eingang der Zustimmung der EG die Klgerin die Freigabe erklrt hatte, die in Kenntnis der wirklichen wirtschaftlichen Lage des B. -Konzerns nicht erfolgt wre. In der Freigabe ist eine Verfgung ber den Beihilfebetrag zugunsten von M. zu sehen. Der Klgerin ist durch die Vermgensverfgung auch ein Schaden en t - standen. Er besteht darin, daû staatliche Gelder fehlgeleitet und dem mit ihnen verfolgten ffentlichen Zweck entzogen worden sind (Schnke/Schrder/ Lenckner, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104; vgl. auch § 266 Rdn. 44). Die Me û - barkeit dieses Schadens nach zivilrechtlichen Grundstzen kann nur darin g e - sehen werden, daû die ffentliche Hand erneut Mittel in dem gettigten Umfang aufwenden muûte, um den verfehlten Zweck zu erreichen. Die Klgerin kann jedoch Schadenersatz nur einmal, und zwar entweder aus abgetretenem Recht der M. oder aus eigenem Recht verlangen. b) Die Revisionserwiderung hat eingewandt, nach dem Vortrag der B e - klagten seien die vorgesehenen Investitionen weit ber den Mindestbetrag hi n - aus tatschlich gettigt worden. Das trifft nicht zu. Nach § 8 Abschn. 1 KAV sind zwar als Investitionen nur Zugnge im Anlagevermgen der jeweiligen Verbundgesellschaft anzusehen, wobei es fr die Erfllung der Investit i - onspflicht als ausreichend anzusehen ist, wenn diese Investitionen bis zum 31. Dezember 1995 zumindest in der Rechnungslegung oder im Einkaufsobligo der jeweiligen Unternehmen ausgewiesen sind. Daraus leiten die Beklagten - 27 - nach ihrem Vortrag her, daû ihre Schadenersatzpflicht deswegen entfallen msse, weil ber die bereits gettigten und bezahlten Investitionen von 233.500.000 DM hinaus weitere Investitionen in Hhe von 491.200.000 DM gettigt, wenn auch noch nicht abgerechnet worden sind (GA I, 136 Rdn. 70). Soweit spter unter Verweisung auf Rz. 70 (GA I, 144/145 Rdn. 88) ausgefhrt wird, die Investitionen, deren Finanzierung der Beihilfebetrag von 194.000.000 DM habe dienen sollen, seien bereits erfolgt und bezahlt, wide r - spricht das den vorhergehenden Ausfhrungen. Es widerspricht ferner den spill-over-Berichten vom 25. Oktober 1995 - 28 - und vom 29. Februar 1996, nach denen dieser Betrag fr Investitionsbeihilfen nicht vollstndig verwandt worden ist. Die Gegenrge kann daher keinen Erfolg haben. Rhricht Henze Goette Kurzwelly Mnke

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