BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 179/07 Verk374ndet am: 14. Mai 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Die clevere Alternative GewO 247 34 Abs. 4; UWG 247 4 Nr. 11 Das Verbot des R374ckkaufhandels in 247 34 Abs. 4 GewO ist i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG dazu be-stimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es richtet sich nicht nur an Pfandleiher, sondern an jedermann. GewO 247 34 Abs. 4 F374r die Beurteilung der Frage, ob ein Gesch344ftsmodell vom Verbot des 247 34 Abs. 4 GewO er-fasst wird, ist die wirtschaftliche Bedeutung des Gesch344fts ma337geblich und daher zu pr374fen, ob der Sache nach gewerbsm344337ig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden. Das Verbot des 247 34 Abs. 4 GewO erfasst alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verk344ufer dem gewerblich handelnden K344ufer das Eigentum an einer bewegli-chen Sache 374bertr344gt und sich dieses durch R374ckzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt f374r die 334berlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des K344ufers wieder verschaffen kann, die 374ber einen Nut-zungsersatz (vgl. 247 346 Abs. 1, 247 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht. GewO 247 34 Abs. 4; GG Art. 12 Das Verbot des 247 34 Abs. 4 GewO stellt im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverh344ltnism344337ige Regelung der Berufsaus374bung dar. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 179/07 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 19. Februar 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 11. Oktober 2007 aufgeho-ben. Auf die Berufung des Kl344gers wird das Urteil des Landgerichts M374nchen I, 4. Kammer f374r Handelssachen, vom 22. M344rz 2007 ab-ge344ndert: Die Beklagte wird unter Androhung eines Ordnungsgelds bis 100.000 200, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - die Ordnungshaft zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstands - verurteilt, es zu unterlassen, 1. im gesch344ftlichen Verkehr den gewerbsm344337igen Ankauf von Kraftfahrzeugen mit Gew344hrung eines R374cktrittsrechts unter Berechnung einer Aufwandsentsch344digung pro vier Wochen R374cktrittsrecht bis zu 9% zuz374glich Mehrwertsteuer vom ver-einbarten Kaufpreis sowie unter lediglich h344lftiger Auskeh-rung des bei einem Weiterverkauf erzielten Mehrerl366ses an-zubieten; 2. in Bezug auf diese Ank344ufe mit der Werbeangabe "Die cleve-re Alternative zur KFZ-Pfandleihe" zu werben. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist der bundesweit t344tige Zentralverband des Deutschen Pfandkreditgewerbes. Er hat die satzungsm344337ige Aufgabe, die gemeinsamen Interessen des gesamten Pfandkreditgewerbes zu f366rdern und zu sch374tzen. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist der An- und Verkauf von Kraftfahrzeugen. 2 Die Beklagte wirbt in Rundschreiben und in ihrem Internetauftritt mit ei-nem von ihr als "clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" bezeichneten Finan-zierungsmodell f374r den Ankauf von Kraftfahrzeugen. Das Gesch344ftsmodell der Beklagten besteht darin, dass sie Kraftfahrzeuge unter Einr344umung eines acht-w366chigen R374cktrittsrechts ankauft, wobei sie beim Weiterverkauf den erzielten Mehrerl366s lediglich zur H344lfte an den Verk344ufer auskehrt und im Fall des R374ck-tritts des Verk344ufers diesem eine Aufwandsentsch344digung bis zu 9% netto vom vereinbarten Kaufpreis f374r je vier Wochen berechnet. 3 Nach Ansicht des Kl344gers bezweckt die Beklagte mit diesem Gesch344fts-modell die Umgehung der gesetzlichen Beschr344nkungen des Pfandleihgewer-bes und des in 247 34 Abs. 4 GewO enthaltenen Verbots des gewerblichen An-kaufs beweglicher Sachen mit Gew344hrung des R374ckkaufsrechts. Die Angabe "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" sei irref374hrend, weil die von der Beklagten einger344umten Konditionen denen der Pfandleihe keineswegs 374berle-gen seien. 4 - 4 - Der Kl344ger hat zuletzt beantragt, 5 die Beklagte unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu ver-urteilen, es zu unterlassen, 1. im gesch344ftlichen Verkehr den gewerbsm344337igen Ankauf von Kraft-fahrzeugen mit Gew344hrung eines R374cktrittsrechts unter Berechnung einer Aufwandsentsch344digung pro vier Wochen R374cktrittsrecht bis zu 9% zuz374glich Mehrwertsteuer vom vereinbarten Kaufpreis sowie un-ter lediglich h344lftiger Auskehrung des bei einem Weiterverkauf erziel-ten Mehrerl366ses anzubieten; 2. in Bezug auf diese Ank344ufe mit der Werbeangabe "Die clevere Alter-native zur KFZ-Pfandleihe" zu werben. Die Beklagte h344lt ihr Gesch344ftsmodell demgegen374ber f374r zul344ssig. Ein Versto337 gegen 247 34 Abs. 4 GewO liege schon dem Wortlaut nach nicht vor, weil kein R374ckkaufsrecht, sondern ein eng an dem gesetzlichen Modell der verbrau-chersch374tzenden Widerrufs- und R374cktrittsrechte orientiertes R374cktrittsrecht vereinbart werde, bei dem der Verkaufspreis unver344ndert bleibe und der Ver-k344ufer bei einem Weiterverkauf an einem Mehrerl366s beteiligt werde. Die Anga-be "clevere Alternative" habe nicht die Bedeutung "bessere Alternative", son-dern bezeichne das Modell der Beklagten als "geschickte Alternative". 6 Der Kl344ger verfolgt mit seiner vom Senat zugelassenen Revision seine in den Vorinstanzen erfolglosen Klageantr344ge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts verst366337t das Finanzierungs-modell der Beklagten nicht gegen 247 34 Abs. 4 GewO. 8 - 5 - 9 Es sei bereits zweifelhaft, ob diese Bestimmung 374berhaupt auf Personen anwendbar sei, die keine Pfandleiher seien. Da die Beklagte dem Verk344ufer kein R374ckkaufsrecht, sondern ein R374cktrittsrecht gew344hre, komme zudem nur eine entsprechende Anwendung des 247 34 Abs. 4 GewO in Betracht; deren Zu-l344ssigkeit aber sei im Hinblick auf die Bu337geldbewehrung des Verbots zumin-dest zweifelhaft. Unabh344ngig davon scheide eine solche Analogie im Streitfall jedenfalls deshalb aus, weil das in der Gewerbeordnung geregelte R374ckkaufs-recht mit dem dort nicht geregelten R374cktrittsrecht nicht vergleichbar sei und das von der Beklagten gew344hrte R374cktrittsrecht auch nicht gegen den Schutz-zweck des 247 34 Abs. 4 GewO versto337e. Der Verk344ufer sei bei Vereinbarung eines R374cktrittsrechts vor 374berh366hten R374ckkaufpreisforderungen gesch374tzt. Die Frist f374r die Aus374bung des R374cktrittsrechts betrage im Gesch344ftsmodell der Be-klagten normalerweise acht Wochen und sei, da sie verl344ngert werden k366nne, den Fristen bei der Pfandleihe angen344hert. Der Zweck des Verbots des R374ck-kaufhandels, das verhindern solle, dass der K344ufer bei Nichtaus374bung des R374ckkaufs durch den Verk344ufer frei 374ber die Sache verf374gen und sich damit den beschr344nkten Verwertungsm366glichkeiten des Pfandleihgesch344fts entziehen k366nne, sei auch beim R374cktrittsmodell der Beklagten weitgehend verwirklicht, weil der Verk344ufer dort im Verwertungsfall am 374ber den urspr374nglichen Kauf-preis hinausgehenden Erl366s zur H344lfte, am Mindererl366s dagegen nicht beteiligt sei. Die Aufwandsentsch344digungen der Beklagten seien von dieser offen aus-gewiesen, leicht zu berechnen und auch nicht so hoch, dass sie das Ge-sch344ftsmodell der Beklagten rechtswidrig machten. Au337erdem lade die werbe-m344337ige Herausstellung einer Alternative zum Pfandleihgesch344ft die Kunden gerade dazu ein, die Konditionen beider Gesch344ftsmodelle zu vergleichen. Die Werbung der Beklagten sei nicht irref374hrend, weil durch die Formu-lierung "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" nicht der Anspruch erho-ben werde, dass das Modell der Beklagten besser sei als eine Kreditaufnahme 10 - 6 - im Wege der Pfandleihe. Die Bezeichnung des Modells der Beklagten als "cle-ver", also "geschickt", sei eine 374bliche Werbebehauptung und jedenfalls nicht irref374hrend. 11 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Kl344gers ist be-gr374ndet und f374hrt zur Verurteilung der Beklagten nach den Klageantr344gen. Der Kl344ger kann von der Beklagten verlangen, dass diese das Anbieten eines Ge-sch344ftsmodells unterl344sst, bei dem sie Kraftfahrzeuge unter Gew344hrung eines R374cktrittsrechts ankauft, als Aufwandsentsch344digung hierf374r bis zu 9% netto vom vereinbarten Kaufpreis f374r je vier Wochen berechnet und den bei einem Weiterverkauf erzielten Mehrerl366s lediglich zur H344lfte an den Verk344ufer aus-kehrt (unten unter II 1). Ebenfalls unzul344ssig ist die von der Beklagten vorge-nommene Bewerbung dieses Gesch344ftsmodells mit der Angabe "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" (unten unter II 2). 1. Der auf das Unterlassen des Angebots des Gesch344ftsmodells der Be-klagten gerichtete Anspruch des Kl344gers folgt aus 247 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V. mit 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 34 Abs. 4 GewO. 12 a) Der Kl344ger hat sein Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach 247 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gest374tzt und dazu eine von der Beklagten im Au-gust 2006, also nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 2949; im Folgenden: UWG 2004) am 8. Juli 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Das UWG 2004 ist nach der Verk374ndung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), ge344ndert worden ist. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Kl344gers sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unter-lassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch 13 - 7 - zur Zeit der Begehung im August 2006, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war. 14 b) Der Kl344ger, dem die Betriebe des Pfandkreditgewerbes angeh366ren, die in der Bundesrepublik Deutschland ihre Niederlassung haben und Mitglieder des f374r sie zust344ndigen Landesverbands sind, ist nach 247 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. c) Das Anbieten des Ankaufs von Kraftfahrzeugen nach dem beanstan-deten Gesch344ftsmodell der Beklagten erf374llt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diejenigen einer gesch344ftlichen Handlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. 15 d) Die Vorschrift des 247 34 Abs. 4 GewO stellt eine Norm dar, die i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Markt-teilnehmer zu regeln. 16 aa) Die Bestimmung des 247 34 Abs. 4 GewO verbietet eine spezielle Form des Pfandleihgewerbes, die f374r das Publikum potentiell besonders nachteilig ist. Mit dem Verbot der Gew344hrung eines R374ckkaufsrechts soll verhindert werden, dass R374ckkaufsgesch344fte abgeschlossen werden, die es dem K344ufer (Darle-hensgeber) erm366glichen, nach Ablauf der R374ckkaufsfrist frei, also ohne Bindung an die f374r Pfandleiher geltenden Verwertungsbedingungen, 374ber die gekaufte Sache zu verf374gen. Der K344ufer (R374ckkaufsh344ndler) soll nicht infolge der seinem freien Ermessen 374berlassenen Verwertung des R374ckkaufsgegenstands zu er-heblichen Gewinnen auf Kosten des Verk344ufers (Darlehensnehmers) gelangen k366nnen, was die Vorschriften 374ber das Pfandleihgewerbe gerade verhindern wollen (vgl. Begr374ndung zum Regierungsentwurf des Vierten Gesetzes zur 304n-derung der Gewerbeordnung, BT-Drucks. III/318, S. 17). Weil mit dieser Rege-lung der Wettbewerb auf dem Gebiet des Pfandkreditgewerbes in geordnete 17 - 8 - Bahnen gelenkt werden soll, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S. von 247 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGHZ 150, 343, 348 - Elektroarbeiten; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 4 Rdn. 11.49 m.w.N.), die den Schutz der auf der Marktgegenseite stehenden Kreditnehmer (Verk344ufer) be-zweckt (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 11.82; M374nchKomm.UWG/Schaffert, 247 4 Nr. 11 Rdn. 135; Elskamp, Gesetzesversto337 und Wettbewerbsrecht, 2008, S. 161 f., jeweils m.w.N.). bb) Der Anwendung des 247 4 Nr. 11 UWG steht hier auch nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken, die gem344337 ihrem Art. 4 die vollst344ndige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaa-ten 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken bezweckt, welche die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeintr344chtigen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2009 - C 271/07 und C 299/07 Tz. 52 - VTB-VAB /Total Belgium ua), und die mit dem Ersten Gesetz zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser nationalen Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie 2005/29/EG l344sst alle spezifische Regeln f374r regle-mentierte Berufe unber374hrt, damit die strengen Integrit344tsstandards gew344hrleis-tet bleiben, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf t344tigen Personen nach Ma337gabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen k366nnen. Dementsprechend ist die Anwendung des 247 4 Nr. 11 UWG auf berufsrechtliche Bestimmungen, die das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach dem UWG 2008 zul344ssig (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 11.6a). Eine solche Bestimmung ist die Vorschrift des 247 34 Abs. 4 GewO, die eine Umgehung der die T344tigkeit der gewerblichen Pfandleiher regelnden 247 34 Abs. 1 und 2 GewO, 247247 1 ff. der Verordnung 374ber den Gesch344ftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher - Pfandleiherverordnung - vom 1.2.1961 (BGBl. I, S. 58) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1.6.1976 (BGBl. I, S. 1334), 18 - 9 - zuletzt ge344ndert durch Art. 10 des Dritten Mittelstandsentlastungsgesetzes vom 17.3.2009 (BGBl. I, S. 550) verhindern soll. 19 e) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit dem Angebot ihres Gesch344ftsmodells der Vorschrift des 247 34 Abs. 4 GewO zu-widergehandelt. aa) Die Beklagte ist, auch wenn sie nicht aufgrund einer Erlaubnis nach 247 34 Abs. 1 GewO das Gesch344ft eines Pfandleihers oder Pfandvermittlers be-treibt, dem Verbot des 247 34 Abs. 4 GewO unterworfen. Das Berufungsgericht hat es zu Unrecht als m366glich angesehen, dass sich das Verbot des R374ckkauf-handels allein an Pfandleiher richtet. 20 Zwar k366nnten daf374r die 334berschrift des 247 34 GewO ("Pfandleihgewerbe") und die systematische Stellung des 247 34 Abs. 4 GewO im ansonsten aus-schlie337lich die Pfandleihe regelnden 247 34 GewO sprechen. Gegen eine solche einschr344nkende Auslegung spricht indes neben dem Wortlaut des 247 34 Abs. 4 GewO insbesondere der Schutzzweck der Vorschrift. Der mit dem Verbot der Gew344hrung des R374ckkaufsrechts bezweckte Schutz des Publikums (vgl. BT-Drucks. III/318, S. 17; ferner H366fling in Friauf, GewO, Stand Februar 2006, 247 34 Rdn. 46) schlie337t es aus, die Bestimmung des 247 34 Abs. 4 GewO nur im Ver-h344ltnis zwischen immerhin der staatlichen Aufsicht unterliegenden Pfandleihern und potentiellen Verk344ufern anzuwenden, nicht dagegen im Verh344ltnis zwi-schen diesen und - grunds344tzlich keiner solchen Aufsicht unterliegenden - sons-tigen Gewerbetreibenden. Au337erdem w344re die Vorschrift des 247 34 Abs. 4 GewO, wenn man sie allein auf Pfandleiher anwendete, ohne weiteres dadurch zu umgehen, dass der Pfandleiher neben seinem beh366rdlich konzessionierten Gewerbe, wenn nicht selbst, so doch gegebenenfalls durch einen Strohmann auch noch einen R374ckkaufhandel betreiben k366nnte. 21 - 10 - Die Entstehungsgeschichte des 247 34 Abs. 4 GewO spricht ebenfalls ge-gen die Annahme, die Bestimmung gelte allein f374r Pfandleiher. In 247 34 Abs. 2 GewO a.F. war noch bestimmt gewesen, dass auch der gewerbsm344337ige Ankauf beweglicher Sachen mit Gew344hrung des R374ckkaufsrechts als Pfandleihgewer-be gelte (vgl. H366fling in Friauf aaO 247 34 Rdn. 47). In der Begr374ndung zum Re-gierungsentwurf des Vierten Bundesgesetzes zur 304nderung der Gewerbeord-nung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61; ber. S. 92) hie337 es dazu (BT-Drucks. III/318, S. 17; abgedruckt bei Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Januar 2002, 247 34 Rdn. 1 und bei H366fling in Friauf aaO 247 34 Rdn. 47): 22 Der neue Absatz 3 [im Gesetz dann Abs. 4] bringt das Verbot des ge-werbsm344337igen Ankaufes beweglicher Sachen mit Gew344hrung des R374ck-kaufsrechts. Auf diese wirtschaftlich dem Pfandleihgewerbe gleichzuset-zende T344tigkeit sind schon nach bisherigem Recht die bundes- und lan-desrechtlichen, das Pfandleihgewerbe betreffenden Vorschriften ent-sprechend anwendbar (vgl. 247 34 Abs. 2 und 247 38 Abs. 2). Hieraus hat das Reichsgericht (Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 79 S. 361) den zu-treffenden Schlu337 gezogen, da337 ein gewerbsm344337ig abgeschlossenes R374ckkaufsgesch344ft in vollem Umfang, also auch in zivilrechtlicher Hin-sicht, als Pfandleihgesch344ft zu behandeln ist. Einzelne Oberverwal-tungsgerichte (so das Urteil des S344chs. OVG vom 16. September 1913 - Gew. Arch. 13/589 und des Bayer. VGH vom 26. Oktober 1917 - Gew. Arch. 17/470) wollen die Wirkung der Vorschriften der Gewerbe-ordnung jedoch auf die dem 366ffentlichen Recht zugeh366renden Verpflich-tungen des Pfandleihers gegen374ber der Polizeibeh366rde beschr344nken. Folgt man dieser Auffassung, so k366nnten die f374r Pfandleiher geltenden Vorschriften z.B. hinsichtlich der Verwertung des Pfandes umgangen werden. Um diese M366glichkeit auszuschlie337en, erscheint es zweckm344-337ig, den Abschlu337 von R374ckkaufsgesch344ften zu verbieten. Der neue Ab-satz 3 dient also der Klarstellung und bringt keine neue Beschr344nkung der gewerblichen T344tigkeit. 205 Aus diesen Ausf374hrungen ergibt sich eindeutig, dass der nach 247 34 Abs. 2 GewO a.F. immerhin noch im Rahmen eines Pfandleihgewerbes zul344s-sige R374ckkaufhandel (als besondere Form des Pfandleihgewerbes) durch 247 34 Abs. 4 GewO generell und damit f374r jedermann verboten werden sollte. 23 - 11 - bb) Die Bestimmung des 247 34 Abs. 4 GewO verbietet nach ihrem Wort-laut zwar lediglich die Gew344hrung des R374ckkaufsrechts, w344hrend die Vertrags-parteien des Gesch344ftsmodells der Beklagten nach dem Wortlaut der dabei ge-troffenen vertraglichen Abrede ein R374cktrittsrecht vereinbart haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist aber nicht bereits deshalb eine unmit-telbare Anwendung des 247 34 Abs. 4 GewO ausgeschlossen und nur eine ana-loge Anwendung dieser Vorschrift m366glich. F374r die Beurteilung, ob das Ge-sch344ftsmodell der Beklagten vom Verbot des 247 34 Abs. 4 GewO erfasst wird, ist es nicht ma337geblich, mit welchem Begriff die Vertragsparteien das dem Verk344u-fer (Darlehensnehmer) einger344umte Recht bezeichnen. Ma337geblich ist viel-mehr, ob dieses Recht nach seiner konkreten vertraglichen Ausgestaltung unter den durch Auslegung zu ermittelnden Begriff des R374ckkaufsrechts gem344337 247 34 Abs. 4 GewO f344llt. Denn f374r die rechtliche Einordnung eines Vertrags ist weder die von den Parteien gew374nschte Rechtsfolge noch die von diesen gew344hlte Bezeichnung ma337geblich, sondern der tats344chliche Gesch344ftsinhalt der Verein-barung (vgl. BGHZ 75, 299, 301 f.; BGH, Urt. v. 25.6.2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3318; Urt. v. 21.1.2003 - X ZR 261/01, NJW-RR 2003, 773). 24 cc) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der in 247 34 Abs. 4 GewO gebrauchte Begriff des R374ckkaufs mit dem in den 247247 456 bis 462 BGB verwendeten Begriff des Wiederverkaufs gleichzusetzen ist. Es hat in die-sem Zusammenhang nicht ber374cksichtigt, dass es sich bei der Bestimmung des 247 34 Abs. 4 GewO um eine Vorschrift des 366ffentlichen Rechts handelt. Dement-sprechend ist bei ihr allein die wirtschaftliche Bedeutung des Gesch344fts ma337-geblich und daher zu pr374fen, ob der Sache nach gewerbsm344337ig durch Pfand-rechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden (so be-reits - zu 247 34 Abs. 2 GewO a.F. - Schenkel, Deutsche Gewerbeordnung nebst Vollzugsvorschriften, 1884, 247 34 Bem. 1). In 334bereinstimmung damit hat das Reichsgericht ausgesprochen, dass unter R374ckkaufgesch344ften verschleierte Pfandleihgesch344fte zu verstehen seien (RGZ 79, 361, 364; vgl. weiter Rohmer 25 - 12 - in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 8. Aufl., 1928, 247 34 Anm. 8 m.w.N.). F374r diese Auffassung spricht auch die Fassung des 247 38 Abs. 2 Satz 2 GewO, in der diese Vorschrift seit der Novelle vom 23. Juli 1879 (RGBl. S. 267) bis zu ihrer Aufhebung durch Art. I Nr. 20 des Vierten Gesetzes zur 304nderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61, ber. S. 92) gegolten hat. Danach waren bei einem R374ckkaufhandelsgesch344ft die Zahlung des Kaufprei-ses als Hingabe des Darlehens, der Unterschied zwischen dem Kaufpreis und dem verabredeten R374ckkaufpreis als bedungene Verg374tung f374r das Darlehen und die 334bergabe der Sache als deren Verpf344ndung anzusehen. Hieraus ist zu schlie337en, dass f374r ein R374ckkaufhandelsgesch344ft allein diese Merkmale kenn-zeichnend waren. Mit dem Vierten Gesetz zur 304nderung der Gewerbeordnung wurde die in 247 34 Abs. 2 GewO a.F. bestimmte Gleichstellung des R374ckkauf-handels mit der Pfandleihe aufgegeben und stattdessen im neuen 247 34 Abs. 4 GewO der gewerbsm344337ige Ankauf beweglicher Sachen mit Gew344hrung des R374ckkaufsrechts 374berhaupt verboten. Eine 304nderung des Begriffs des R374ck-kaufhandels war damit aber ersichtlich nicht bezweckt. dd) Das Verbot des 247 34 Abs. 4 GewO erfasst damit alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verk344ufer dem gewerblich handelnden K344ufer das Eigentum an einer beweglichen Sache 374bertr344gt und sich dieses durch R374ck-zahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt f374r die 334berlassung des Kapitals und/oder den Verwal-tungsaufwand des K344ufers wieder verschaffen kann, die 374ber einen Nutzungs-ersatz (vgl. 247 346 Abs. 1, 247 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht. Diese Voraus-setzungen erf374llt das Gesch344ftsmodell der Beklagten in der mit dem Unterlas-sungsantrag beanstandeten Ausgestaltung. Es spielt dabei keine Rolle, ob das dem Verk344ufer in diesem Zusammenhang einger344umte Gestaltungsrecht als R374ckkaufsrecht oder - wie im Streitfall - als R374cktrittsrecht oder sonstwie be-zeichnet ist. 26 - 13 - f) Da 247 34 Abs. 4 GewO lediglich eine bestimmte, f374r die Verk344ufer (Dar-lehensnehmer) m366glicherweise besonders nachteilige Form des Pfandleihge-werbes verbietet, ist es den Pfandkreditgebern unbenommen, ihr Gewerbe auf der Grundlage einer ihnen gem344337 247 34 Abs. 1 GewO erteilten Erlaubnis sowie unter Beachtung der Bestimmungen der gem344337 der Erm344chtigung in 247 34 Abs. 2 GewO ergangenen Pfandleiherverordnung in der Fassung der Bekannt-machung vom 1.6.1976 (BGBl. I, S. 1334) auszu374ben. Das Verbot des 247 34 Abs. 4 GewO stellt daher im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverh344ltnism344337ige Regelung der Berufsaus374bung dar (vgl. H366fling in Friauf aaO 247 34 Rdn. 48; Marks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Januar 2002, 247 34 Rdn. 25, jeweils m.w.N.). 27 g) Unter Ber374cksichtigung der vom R374ckkaufhandel - wie dargelegt - ausgehenden besonderen Risiken stellt das Anbieten eines mit dem Verbot des 247 34 Abs. 4 GewO unvereinbaren Gesch344ftsmodells auch keinen Bagatellver-sto337 i.S. des 247 3 UWG 2004 sowie des 247 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008 dar. 28 2. Im Hinblick auf die Ausf374hrungen zu vorstehend II 1 erweist sich der Klageantrag zu 2 gem344337 247 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V. mit 247247 3, 5 UWG 2004 und 2008 ebenfalls als begr374ndet. Das in der beanstandeten Werbung der Beklagten als clevere, d.h. geschickte Alternative zur KFZ-Pfandleihe bezeich-nete Finanzierungsmodell stellt tats344chlich eine f374r das angesprochene Publi-kum besonders nachteilige und zu seinem Schutz aus diesem Grund vom Ge-setz sogar ausdr374cklich als unzul344ssig erkl344rte Gesch344ftspraxis dar. Die damit gegebene Irref374hrung ist wettbewerbsrechtlich relevant (247 5 UWG 2004; 247 5 Abs. 1 Satz 1, 247 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008), weil sie sich auf einen Gesichts-punkt bezieht, der f374r die Marktentscheidung der Werbeadressaten von zentra-ler Bedeutung und daher geeignet ist, sie zu einer Marktentscheidung zu veran-lassen, die sie ansonsten nicht getroffen h344tten (vgl. Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 5 Rdn. 2.179). 29 - 14 - 30 III. Nach allem ist der Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils und Ab344nderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben. 31 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. Bergmann B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 22.03.2007 - 4 HKO 17419/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 11.10.2007 - 29 U 2862/07 -
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