BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 179/12 Verkündet am: 12. März 2013 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG §§ 57, 62; BGB § 134 Bei einem Verstoß gegen § 57 AktG sind weder das Verpflichtungs - noch das E r- füllungsgeschäft nichtig. BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 179/12 - OLG München LG Augsburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 12. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Str ohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Die Revision des K lägers gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Obe rlandesgerichts Münche n vom 10. Mai 2012 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der W . B . AG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Aktionärin die W . H . GmbH , die Rechtsvorgängerin der Beklagten, war. Mit not a- riellem Kauf - und Abtretung svertrag vom 27. September 1995 übertrug die Schuldnerin alle Geschäftsanteile an der A . GmbH im Nennwert von 1 Mio. DM an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Kaufpreis von 1.257.000 DM. Zum Zeitpunkt des Verkaufs und der Abtretung der Geschäftsanteile war Prof. Dr. I . W . Vorstandsmitglied der Schul d- nerin. Beim Kau f und Abtretungsvertrag vom 27. September 1995 wurd e die Schuldnerin von zwei anderen Vorstandsmitgliedern vertreten. Auf Seiten der Erwerberin handelte der So hn von Prof. Dr. I . W . , der einzelvertr e- 1 - 3 - tungsberechtigter Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten war. Am Stammkapital der Käuferin waren zum Zeitpunkt des Erwerbs Prof. Dr. I . W . mit 24,99 %, seine Ehefrau mit 9,07 % und drei Kinder mit jeweils 17,06 % beteiligt, darunter der geschäftsführende Sohn. 7,84 % hie l- t en die T . AG und 6,92 % die M . AG. Der Kläger ist der Auffassung, dass der Kauf - und Abtretungsvertrag vom 27. September 1995 nichtig sei. Der Verkauf der Geschäftsanteile sei eine ve r- b otene Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 AktG , weil die Geschäftsanteile im S eptember 1995 mehr als 3,7 Mio. wert gewesen seien und der Kaufpreis dazu in einem objektiven Missverhältnis stehe. D ie Schuldnerin sei durch den Vorstand nicht wirksam vertreten worden . Zwischen der Käuf erin und dem d a- maligen Vorstandsmitglied Prof. Dr. I . W . bestehe wirts chaftliche Ident i- tät , so dass die Schuldnerin nach § 112 AktG durch ihren Aufsichtsrat hätte ve r- treten werden müssen. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass der Kauf - und Abtretungs - vertrag vom 27. September 1995 nichtig und die Schuldnerin weiter hin Gesel l- schafterin der A . GmbH sei , hilfsweise , die B e- klagte zur Abtretung der Geschäftsanteile an den Kläger zu verurteilen . Das Landgericht hat die Klage abgewie sen. D ie Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom B erufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 2 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht (OLG München , ZIP 2012, 1024 ) hat ausgeführt, die Abtretung der Geschäftsanteile sei w irksam. Die Schuldnerin habe durch den Vorstand vertreten werden können, weil § 112 AktG im Interesse der Rechtsicherheit nicht auf Fallgestaltungen auszudehnen sei, bei denen das G e- schäft nicht gegenüber dem Vorstand, sondern gegenüber einer Gesellschaft, an der er beteiligt sei, abgeschlossen werde. Jedenfalls lägen dafür die tatsäc h- lichen Voraussetzungen nicht vor, weil das Vorstandsmitglied Prof. Dr. I . W . nur zu knapp 25 % an der Käuferin beteiligt gewesen sei. Die familiäre Verbundenheit zu an deren Gesellschaftern der Käuferin führe nicht zu einer Zurechnung von deren Anteilen. Der Kauf - und Abtretungsvertrag sei auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 57 AktG nichtig. Ob ein Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Wert der Geschäftsanteile vo rliege, könne offen bleiben. Weder das schuldrechtliche Geschäft noch das Erfüllungsgeschäft seien bei einem Verstoß gegen § 57 AktG nichtig. II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtliche n Nachprüfung stand. 1. Die Schuldnerin ist nicht Gesellsc hafterin der A . GmbH geblieben. Der Kauf - und Abtr etungsvertrag ist wirksam . a) Die Schuldnerin wurde bei dem Kauf - und Abtretungsvertrag vom Vo r- stand wirksam vertreten (§ 78 Abs. 1 Satz 1 AktG). Gegenüber Vorstandsm i t- gliedern vertritt die Gesellschaft zwar d er Aufsichtsrat (§ 112 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Käuferin ist aber nicht mit dem Vorstandsmitglied der Schuldnerin Prof. Dr. I . W . gleichzusetzen. Ob § 112 Abs. 1 Satz 1 AktG erweiternd dahin auszulegen is t, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft auch gegenüber 5 6 7 8 9 - 5 - Gesellschaften vertritt, in denen ein Vorstandsmitglied maßgeblich en Einfluss hat ( Spindler in Spindler/Stilz, Akt G, 2. Aufl., § 112 AktG Rn. 8 ; Bür gers/Körber/ Israel, AktG, 2. Aufl., § 112 Rn. 3; H ölters/ Hamloch - Gesinn/Gesinn, AktG, 2. Aufl., § 112 Rn. 7; a.A. - nur bei wirtschaftlicher Identität - MünchKom m- AktG/Habersack, 3. Aufl., § 112 Rn. 9; Merte ns/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 112 Rn. 18; Hüffer, AktG, 10. Aufl. , § 112 Rn. 2a; Drygala in K. Sch midt/ Lutter, AktG, 2. Aufl., § 112 Rn. 11; Grigoleit/Tomasic, AktG, § 112 Rn. 6; g e- gen jede Ausweitung Großkomm. AktG/Hopt/Roth , 4. Aufl., § 112 Rn. 43) , kann hier dahinstehen . Das Vorst andsmitglied der Schuldnerin Prof. Dr. I . W . hatte keinen maßge blichen Einfluss. Er war mit 24,99 % an der Beklagten bete i- ligt und damit nur Minderheitsgesellschafter. Dass ihm darüber hinaus Rechte bei der Käuferin zustanden, die einen maßgeblichen Einfluss begründen, hat das Berufungsgericht nicht festge stellt. Die Geschäftsa ntei le seiner Familiena ngehörigen sind Prof. Dr. I . W . nicht zuzurechnen. Solange mit Familienangehörigen keine rechtlich bindenden Vereinbarungen wie Treuhandvereinbarungen oder Stimmbindung s- verträge getroffen sind, besteht keine r echtlich vermittelte Möglichkeit einer maßgeblichen Einflussnahme. Eine mögliche soziale Beherrschung durch ein Familienoberhaupt kann dagegen nicht genügen . § 112 AktG trägt der Besor g- nis Rechnung, dass der Vorstand bei einem Geschäft gegenüber Vorstandsm i t- gliedern nicht die erforderliche Unbefangenheit aufbringt. Ein solcher Intere s- senkonflikt kann bei Geschäften mit Gesellschaften, a n denen neben einem Vorstandsmitglied Mitglieder seiner Familie beteiligt sind, nicht von vorneherein unterstellt werden, w eil die Interessen der Mitglieder einer Familie nicht stets gleich lau f en und eine dahingehende Vermutung keine Grundlage h ätte . Das Verbot in § 89 Abs. 3 AktG betrifft nur bestimmte Geschäfte. 10 - 6 - b) Zu R echt hat das Berufungsgericht den Kauf - und Abtretun gsvertrag auch im Übrigen für wirksam erachtet. Für die r evisionsrechtlich e Beurteilung ist dabei der Vortrag des Klägers zu unterstellen, dass der Kaufpreis in einem o b- jektiven Missverhältnis zum Wert der Anteile steht, weil das Berufungsgericht dazu kein e Feststellungen getroffen hat, und die Abtretung der Geschäftsanteile danach als eine verb otene Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG anzusehen ist. Bei einem Verstoß gegen § 57 AktG sind weder das Verpflichtungs - noch das Erfüllungsgeschäft nichtig. a a) Nach ein er im Schrifttum vertretenen Auffassung ist im Falle des § 57 AktG sowohl das Verpflichtungsgeschäft als auch das Erfüllungsgeschäft w e- gen e ines Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig (KK - AktG/Lutter, 2. Aufl., § 57 Rn. 63; GroßKommAktG/ Henze, 4. Aufl., § 57 Rn. 203; Strohn, Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977 , S. 24 f.; jedenfalls für das Verpflichtungsgeschäft: RGZ 107, 161, 168) , wobei t eilweise zwischen der sog. offenen und der verdeckten Rückzahlung - ty pischer Fall: der Verkauf von Gegenständen oder wie hier Geschäftsanteilen unterschieden wird (vgl. KK - AktG/Lutter, 2. Aufl., § 57 Rn. 69; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 57 Rn. 23). Nach anderer Ansicht ist nur das Verpflichtungsgeschäft nichtig (Geßler, F es tschrift Fischer, 1979, S. 131, 142 ff. ; Flume, ZHR 144 [1980], 18, 23 ff.; Wilhelm , F es t- schrift Flume , Band II 1978, S. 337, 383 ff.) . Nach einer im Vordringen befindl i- chen Ansicht führt der Verstoß gegen § 57 AktG weder zur Nichtigkeit des Erfü l- lungs - no ch des Verpflichtungsgeschäfts (MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 162; Fleischer in K. Sc hmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 74 ; KK - AktG/Drygala, 3. Aufl., § 57 Rn. 133 f.; Gri goleit/Rachlitz, AktG, § 57 Rn. 20 ; 11 12 13 - 7 - Heidel/Drinhausen, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 53; Hölters/Solveen, AktG, § 57 Rn. 28; Cahn/v. Spannenberg in Spindler/ Stilz, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 87 ). b b) Sowohl das Verpflichtungs - als auch das Erfüllungsgeschäft sind wirksam. (1 ) § 57 AktG enthält zwar mit dem Verbot der Einlage nrückgewähr ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB . Verstößt ein Rechtsgeschäft g e- gen das Verbot der Einlagenrückgewähr, führt das aber nicht nach § 134 BGB zu dessen Nichtigkeit , weil § 62 AktG die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Verbot der E inlagenrückgewähr als spezialgesetzliche Vorschrift anders regelt. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt , nur dann nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Eine solche andere gesetzliche Regel ung enthäl t § 62 AktG. (2 ) Die Regelungen in den §§ 57, 62 AktG sind dahin auszulegen, dass bei einem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr weder das der verbotenen Leistung an den Aktionär zugrundeliegende Verpflichtungs - noch das Erfüllungs geschäft nichtig ist. Die Annahme einer Nichtigkeit führt zu Ko n- kurrenzproblemen mit dem Anspruch nach § 62 AktG und stell t für den Kapita l- schutz bei der Aktiengesellschaft keine angemessene Lösung dar . Wenn das Verpflichtungsgeschäft als nichtig anges ehen wird, konkurriert der A n spruch aus § 62 AktG mit dem Bereiche r u ngsrecht . Das führt zu Konku r- renzproblemen nicht nur mit dem Entreicherung seinwand (§ 818 Abs. 3 BGB) oder der Haftung verschärfung nach § 818 Abs. 4, § 819 Abs. 1 BGB, sondern auch hinsich tlich der Verjährung sregeln ( §§ 195, 199 BGB ). Dazu wird - von der eine Nichtigkeit annehmenden Meinung - meist vorgeschlagen, dass die Reg e- 14 15 16 17 - 8 - lu ngen in § 62 AktG das Bereicherungsrecht verdräng en (Henze in Groß komm. AktG, 4. Aufl., § 62 Rn. 59) , so dass die Annahme der Nichtigkeit des Verpflic h- tungsgeschäfts jedenfalls gegenüber dem Aktionär folgenlos bleibt. Dass die Gesellschaft auch bei Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts die eingega n- gene Verpflichtung nicht e rfüllen darf, folgt schon aus § 62 AktG, we il die G e- sellschaft die Leistung sofort zurückfordern müsste. Auch für verbotswidrig a b- geschlossene Geschäfte mit Dritten, die auf eine Einlagenrückgewähr an den Aktionär hinauslaufen , bietet § 62 AktG ausreichenden Schutz (vgl. etwa BGH, Urteil vom 31. Ma i 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 44 f. - Dritter Börse n- gang; MünchKom mAktG/Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 166 f.). Die Annahme einer Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts verstärkt zwar den insolvenzrechtlichen Schutz, weil de r Gesellschaft im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Empfängers des unter Ve r- stoß gegen § 57 AktG übertragenen Gegenstands nach § 47 InsO ein Recht auf Aussonderung des wegen des nichtigen Erfüllungsgeschäfts nicht zur Inso l- venzmasse gehörigen Gegenstan ds zusteh t. Die Nichtigkeit des Erfüllungsg e- schäfts führt aber bei der Übertragung von beweglichen Sachen, Grundstücken und Rechten zu unterschiedlichen Ergebnissen schon hinsichtlich der Verjä h- rung von Ansprüchen . Der Herausgabeanspruch nach § 9 85 BGB ver jährt in 30 Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB); bei der unwirksamen Übertragung von Rec h- ten gibt es keine Verjährung. Das steht wiederum in Widerspruch zur Verjä h- rungsfrist nach § 62 Abs. 3 AktG. Gegen die Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts spricht zudem , dass § 57 AktG nicht die gegenständliche Zusammensetzung des Kapitals, sondern seine Erhaltung d em Wert nach bezweckt und dass nicht der Leistungsaustausch mit dem Aktionär als solcher, sondern de ssen unangemessene Bedingung en mis s- 18 19 - 9 - billigt w e rd en . Das hat der Gesetzgeber durch die Einführung der Regelung des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG , nach der das Verbot d er Einlagenrückgewähr nach Satz 1 bei Deckung durch einen vollwertigen Gegenleistungs - oder Rückg e- währanspruch gegen den Aktionär nicht gilt, klargestellt. Ein Anspruch auf Rückgewähr des verbotswidrig weggegebenen Gegenstandes kann sich trotz des auf eine n nur wertmäßigen Kapitalschutz gerichteten Zwecks des § 57 AktG auch aus § 62 Abs. 1 AktG ergeben (vgl. zu § 31 GmbH G BGH, Urteil vom 17. März 2008 II Z R 24/07, BGHZ 176, 62 Rn. 9), ohne dass das Erfü l- lungsgeschäft für nichtig erachtet werden muss. D a bei den hier in Rede st e- henden Rechtsgeschäften zwischen Gesellschaft und Aktionär nicht selten U n- gewissheit dar über besteht, ob die Gegenleistung des Akti onärs angemessen ist oder nich t, wäre - wenn man die Auffassung zugrunde legt, dass ein Ver stoß gegen § 57 AktG zur Nichtigkeit (auch) des Erfüllungsgeschäfts führt - häufig auch unsicher, ob das Erfüllungsgeschäft nichtig ist oder nicht. Das würde zu eine r Unsicherheit über die dingliche Zuordnung der von der Gesellschaft we g- gegebenen Vermögensgegen stände führen und damit zu weiterer Rechtsuns i- cherheit. (3 ) Schließlich ist der Senat auch für die Kapitalerhaltungsvorschr iften im GmbH - Recht (§§ 30, 31 G mb HG) von der Wirksamkeit des Erfüllungsgeschäfts ausgegangen ( BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 II ZR 220/95, BGHZ 136, 125, 129 f.). Dass bei der Aktiengesellschaft das gesamte Vermögen geschützt ist, bei der GmbH dagegen nur das zur Erhaltung des Stammkapit als erforderliche Vermögen (§ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG), rechtfertigt eine unterschiedliche B e- handlung der Rechtsfolgen nicht. 2. Damit verhilf t auch der hilfsweise verfolg t e A nspruch auf Rückabtr e- tung der Geschäftsanteile der Klage nicht zum Erfolg . Der Anspruch ist verjährt. 20 21 - 10 - Der Rück gewähranspruch verjährte nach § 62 Abs. 3 AktG in der bis 14. De zember 2004 geltenden Fassung , die ma ßgeblich ist (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), in fünf Jahren seit dem Empfang der Leis tung. Die Geschäftsanteile wurden 1995 abgetreten, die Klage im Jahr 2006 erhoben. Da der Kaufvertrag wirksam ist, besteht daneben kein - möglicherweise in anderer Frist verjährender - Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 BGB. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 05.05.2011 - 9 O 1519/06 - OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 10.05.2012 - 14 U 2175/11 -
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