BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 180/11 Verkündet am: 28. Februar 2013 Bürk Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja CMR Art. 1, 2, Art. 17 Abs. 1 und Abs. 4 Buchst. a, 41; BGB § 254 A, Da a) Gilt die CMR nicht nach ihren Art. 1 und 2, sondern aufgrund einer Parteiv e- reinbarung, können die Parteien von der CMR abweichende Regelungen in den Grenzen des ohne sie anzuwendenden Rechts vereinbaren. b) Die unzu reichende Kontrolle einer von einem Unternehmer entgeltlich e r- brachten Leistung begründet regelmäßig kein Mitverschulden des Gläub i- gers, wenn der Schuldner den entstandenen Schaden nach dem Inhalt des Vertrags hätte verhüten müssen und der Gläubiger zu eig enen Kontroll und Überwachungsmaßnahmen nicht verpflichtet war. BGH, Urteil vom 28. Februar 2013 - I ZR 180/11 - OLG Frankfurt in Darmstadt LG Darmstadt - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand - lung vom 28. Februar 2013 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 2011 au fgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver - wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin hatte den Auftrag, ein Studentenwohnheim in Solna/ Stock - holm zu errichten. Sie schloss mit dem in Hattersheim ansässigen Unterne h- men B . H . I . GmbH (im Weiteren: BHI) einen Nachunternehmer - vertrag über die Errichtung des Gebäudes. Die einzelnen Wohneinheiten sollten als Fertigmodule hergestellt und an die Baustelle in Solna verbracht werden. 1 - 3 - Über die Transportleistungen schloss die BHI einen Vertrag mit der B e- klagten. Die Module sollten von der Beklagten von der Produktionsstätte in Ha t- tersheim zum Kieler Hafen transportiert, von dort per Sc hiff nach Södertälje in Schweden verbracht und anschließend per Lkw zur Baustelle geschafft werden. Auf dem Seewege sollten die Module überwiegend unter Deck, teilweise aber auch auf Deck transportiert werden. Die Beklagte verpflichtete sich in dem Ve r- trag , eine Transportversicherung einzudecken. Sie beauftragte die E . C . L . GmbH & Co. KG (im Weiteren: Streithelferin zu 1) mit der Lagerung im Kieler Hafen, dem Seetransport und der Eindeckung der Transportversich e- rung. Die von der Streithelf erin zu 1 beauftragte Maklerin bestätigte den A b- schluss der Transportversicherung im März 2004, die sie bei den Streithelferi n- nen der Klägerin (nachfolgend: Streithelferinnen zu 3 bis 11 ) abgeschlossen hatte. Die BHI geriet in der Folgezeit in wirtschaf tliche Schwierigkeiten. Eine von der Beklagten verlangte Sicherheit für Transportkosten brachte die BHI nicht auf. Die Klägerin schloss darauf mit der BHI einen Nachtrag zum Nachunte r- nehmervertrag, nach dem die BHI die Lieferung der Fertigmodule ab Werk schuldete. Die Klägerin schloss weiterhin am 22. April 2004 einen als Tran s- port - Speditionsvertrag bezeichne ten Vertrag (im Weiteren: Trans portvertrag) mit der Beklagten. Diese hatte danach für die Klägerin 231 Fertig module im Wege eines kombinierten Lastk raftwagen und Schiffs transports von der Pr o- duktionsstätte der BHI von Hattersheim zur Baustelle in Solna/Schweden zu befördern. Nach Num mer 3 Buchstabe a des Transport vertrags war Bestandteil der Vereinbarung ein als Anlage 1 beigefügtes Angebotsschreiben der Bekla g- ten vom 15. März 2004, nach dem sie eine Transportversicherung einzudecken hatte. Auf den Transportvertrag sollte nach dessen Nummer 6 die CMR anz u- wenden sein. 2 3 4 - 4 - Die Beklagte holte die Module bei der BHI in Hattersheim ab und brachte sie mit Ti efladern nach Kiel. Die von der Beklagten mit der Zwischenlagerung und dem Seetransport beauftragte Streithelferin zu 1 ließ die Module dort bei einem Lagerhausunternehmen zwischenlagern und ab dem 24. April 2004 von einer Reederei per Schiff weiterbeförde rn. Nachdem die Beklagte der Klägerin mit Telefax vom 28. April 2004 eine Versicherungsbestätigung der GGR Versicherungsmakler GmbH & Co. KG (im Weiteren: GGR) vom 22. März 2004 übersandt hatte, erfolgten am 11. Mai und 25. Mai, am 1 8. Juni und 28. Juni sowie am 7. Juli 2004 Schiffstransporte mit den weiteren Modulen. Die Module wurden im Hafen von Södertälje/Schweden entladen und dort z u- nächst im Freien zwischengelagert. Auf Abruf brachte die Beklagte sie mit Tie f- ladern zu der Bauste lle in Solna. Die Klägerin hat geltend gemacht, sechs Module aus dem Transport vom 25. Mai 2004 und 119 Module aus den Transporten vom 18. und 28. Juni sowie 7. Juli 2004 seien auf dem Weg von der Produktionsstätte der BHI zur Baustelle in Solna durch F euchtigkeit beschädigt worden. Die ihr dadurch entstandenen Schäden seien weder aufgrund der Mitteilung der GGR vom 22. März 2004 noch sonst versichert. Die abgeschlossene Versicherung bestehe nur zugun s- ten der BHI. Die Klägerin hat die Beklagte wegen d er Beschädigung der Module auf Zahlung von 1.249. 7 00 175.791 Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 832.583,37 - der Betrag setzt sich zusammen aus 693.948,50 - einbarten Trans portversicherung und aus einer anteiligen Frachtkostenersta t- tung - nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. 5 6 7 8 - 5 - Im zweiten Rechtszug haben die Beklagte und der dem Rechtsstreit ebenfalls auf ihrer Seite beigetretene Versicherer, bei der die Streithelferin zu 1 ihre Risiken aus Speditions - und Frachtverträgen versichert hatte (im Weiteren: Streithelferin zu 2), mit der Berufung den Antrag auf A bweisung der Klage und die Klägerin mit der Anschlussberufung ihr erstinstanzliches Klagebegehren wei ter verfolgt. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Streithelferin zu 2 beantragt, verfolgt die Klägerin ihr in den Vorinstanzen erfolg - loses Klagebegehren weiter. En tscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unterbliebener E ind e- ckung einer Transportversicherung aus § 280 Abs. 1 BGB scheide aus, weil die Klägerin nicht um gehend nach Erhalt des Telefaxes vom 28. April 2004 bea n- standet habe, dass und warum die darin beschriebene Versicherung nicht den zwischen ihr und der Beklagten getroffenen vertraglichen Absprachen genügt habe. Es entspreche einem allgemeinen Rechtsgedank en, dass niemand für sich Vorteile aus einem von ihm treuewidrig herbeigeführten Ereignis ableiten dürfe, und es liege auf der Hand, dass die Beklagte bei einem entsprechenden Hinweis unverzüglich für eine vertragsgerechte Versicherung gesorgt hätte. A nsprüche wegen der streitgegenständlichen Nässeschäden nach Art. 17 Abs. 1 CMR seien ebenfalls zu verneinen, weil die Beweisaufnahme 9 10 11 12 13 - 6 - nicht ergeben habe, welche konkreten Schäden während der Obhut der Beklag - ten entstanden seien, da Module durchaus erst im zeitlichen Zusammenhang mit ihrem Einbau in das Gebäude beschädigt worden sein könnten. Die Ver - nehmung weiterer Zeugen verbiete sich, weil dies der Erhebung eines unzu - lässigen Ausforschungsbeweises gleichkäme. Eine Haftung der Beklagten wäre zudem au ch dann ausgeschlossen, wenn von einer Beschädigung der Module während des Obhutszeitraums der Beklagten auszugehen sei. Nach den vertraglichen Vereinbarungen habe die Beklagte den Transport in bestimmter Weise auszuführen gehabt und könnten ihr daher aus dessen vereinbarungsgemäßer Durchführung nach dem in Art. 17 Abs. 4 Buchst. a und b CMR enthaltenen Rechtsgedanken keine Nachteile en t- stehen. Die Klägerin habe keinen anderen als den aus technischen Gründen allein möglichen Transport auf offenen Fahrzeugen erwarten können und könne sich, da sie die BHI gemäß Nummer 4 des Nachtrags zum Turnkey - Nach - unternehmervertrag vom 22. April 2004 (im Weiteren: Nachtrag) mit der Pl a- nung und Beaufsichtigung des Transports beauftragt habe, auch nicht darauf berufen, in de ssen Details nicht eingebunden gewesen zu sein. Sie müsse sich daher die Kenntnis, die Willenserklärungen und das sonstige Tun der BHI z u- rechnen lassen. Für diese habe das Bedürfnis auf der Hand gelegen, die Mod u- le mit Tiefladern zu transportieren, weshalb ein solcher Transport als vereinbart anzusehen sei und die Beklagte für daraus resultierende Schäden nicht einst e- hen müsse. Da der Nässeschutz wegen der besonderen Größe der Module mit den üblichen Mitteln eines Transp ortunternehmens nicht zu gewähr leiste n g e- wesen sei, habe die Klägerin zudem eine Verpackung geschuldet, die das Transportgut ausreichend gegen Nässeei nwirkungen geschützt hätte. Auf grund der Erklärung des Mitarbeiters K . der BHI, diese werde die Module der Be - klagten seefest verpackt übe rgeben, habe der Nässeschutz überdies zu den vertraglichen Pflichten der Klägerin als Versenderin gehört. 14 - 7 - Eine Haftung der Beklagten scheide auch bei direkter Anwendung der Haftungsausschlüsse nach Art. 17 Abs. 4 Buchst. a und b CMR aus. Der Kläg e- rin s ei es nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf das Fehlen eines für die Anwendung des Art. 17 Abs. 4 Buchst. a CMR erforderlichen Vermerks im Frachtbrief über die Verwendung von offenen Fahrzeugen zu berufen, weil der Transportleistung der Beklagten die Ab sprache zugrunde gelegen habe, dass die Verpackung einschließlich des Nässeschutzes nicht vom Transportunte r- nehmen, sondern von einem Dritten übernommen werde. Wegen der Erklärung des Mitarbeiters K . der BHI, die Module seien bei Übergabe seesicher ver - packt, gelte nach Treu und Glauben dasselbe für den Haftungsausschluss w e- gen Verpackungsmängeln nach Art. 17 Abs. 4 Buchst. b CMR. Die Haftung der Beklagten wäre überdies auch nach Art. 17 Abs. 2 CMR ausgeschlossen, weil die Klägerin es zugelassen ha be, dass in ihrem Namen Erklärungen abgegeben und Handlungen vorgenommen worden seien, die die Art und Weise der Transportdurchführung unmittelbar beeinflusst hätten, und weil etwaige Ansprüche der Klägerin, die sich das Verhalten der BHI zurechnen lassen müsse, jedenfalls im Rahmen einer Abwägung der beiderseitigen Veru r- sachungsbeiträge auf Null reduziert wären. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der S ache an die Vorinstanz. Diese hat zwar zu Recht Ansprüche der Klägerin aus Art. 17 Abs. 1 CMR verneint (dazu unter II 1). Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Ab s. 1 BGB wegen Nichteindeckung einer Transportvers i- cherung scheide aus, weil die Klägerin nicht umgehend nach Erhalt des Telef a- xes vom 28. April 2004 beanstandet habe, dass die darin beschriebene Vers i- cherung nicht den zwischen ihr und der Beklagten getrof fenen vertraglichen Absprachen entsprochen habe (dazu unter II 2). 15 16 17 - 8 - 1. Die Revision rügt im Ergebnis vergeblich, das Berufungsgericht hätte den von der Klägerin aus Art. 17 Abs. 1 CMR geltend gemachten Anspruch nicht als ausges chlossen ansehen dürfen, w eil d e r Klägerin nicht der Nachweis von Beschädigungen an den streitgegenständlichen Modulen bei der Ablief e- rung in Solna gelungen sei, ohne die von der Klägerin dazu benannten Zeugen zu vernehmen. Der von der Revision in dieser Hinsicht geltend gemachte V e r- fahrensfehler ist im Hinblick auf den Anspruch nach Art. 17 Abs. 1 CMR nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgega n- gen, dass die Beklagte von einer Haftung aus Art. 17 Abs. 1 CMR befreit ist, weil die Beschädigung auf ei ne vereinbarte Verwendung von offenen, nicht mit Planen gedeckten Fahrzeugen zurückzuführen ist. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien hätten die Ve r- wendung von offenen, nicht mit Planen gedeckten Fahrzeugen vereinbart. Aus technischen G ründen sei ein Transport der übergroßen Module nur auf offenen Fahrzeugen möglich gewesen. Das habe die Klägerin, die an dem Vorgespräch über den Transport der Module von Hattersheim nach Solna beteiligt gewesen sei, gewusst. In Kenntnis dieses Umstands ha be die Klägerin den Transportve r- trag mit der Beklagten am 22. April 2004 geschlossen. Es sei nicht ausg e- schlossen, dass die Schäden an den Modulen durch den Transport auf offenen Fahrzeugen eingetreten seien. Der Haftungsausschluss nach Art. 17 Abs. 4 Buch st. a CMR setze zwar voraus, dass die Verwendung offener Fahrzeuge ohne Plane im Frachtbrief vermerkt werde, was vorliegend nicht geschehen sei. Ob dies auch bei einer ausdrücklichen Vereinbarung eines Transports auf off e- nen Fahrzeugen zu gelten habe, könn e offenbleiben. Der Klägerin sei es vorli e- gend nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den fehlenden Vermerk in den Frachtbriefen zu berufen. 18 19 - 9 - b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Ber u- fungsgerichts, zwischen den Parteien s ei die Verwendung offener Fahrzeuge ohne Plane für den Lkw - Transport vereinbart worden , mit der Begründung, die Erklärungen von Mitarbeitern der BHI seien für die Klägerin nicht verbindlich. Das Berufungsgericht hat die in Rede stehende Vereinbarung ni cht auf eine rechtsgeschäftliche Vertretung der Klägerin nach §§ 164, 167 BGB durch Mitarbeiter der BHI gestützt. Es ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass die Verwendung offener Fahrzeuge Gegenstand des Transportvertrags der Parteien vom 22. Apri l 2004 war, weil die übergroßen Module nur auf off e- nen Tiefladern transportiert werden konnten und dies der Klägerin bekannt war. c) Die Revision macht in diesem Zusammenhang weiter geltend, die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung der Beklagten von der Haftung für Schäden infolge der Verwendung offener Fahrzeuge nach Ar t. 17 Abs. 4 Buchst. a CMR setz e auch dann, wenn das Gut wegen seiner Größe oder w e- gen seiner Beschaffenheit nicht in geschlossenen Fahrzeugen habe trans - portiert werden können, na ch ganz überwiegender Meinung im Schrifttum n e- ben einer ausdrücklichen Vereinbarung dieser Beförderungsart einen entspr e- chenden Vermerk im Frachtbrief voraus. Auch dieser Angriff verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Die Vereinb a- rung der Verwendung o ffener Fahrzeuge ohne Plane ist auch ohne Vermerk im Frachtbrief wirksam erfolgt. aa) Die Geltung der CMR beruht im Streitfall nicht auf Art. 1 oder 2 CMR. Es handelte sich bei dem vereinbarten Transport um einen Multimodaltransport, auf den, wie die i m Streitfall nicht einschlägige Ausnahmeregelung des Art. 2 CMR über den sogenannten Huckepack - Verkehr zeigt, ohne die in der Nu m- mer 6 des Transportvertrags der Parteien vorgenommene Rechtswahl nicht die 20 21 22 23 24 - 10 - CMR, sondern nach dem gemäß Art. 28 RomI - VO zeitlic h noch anwendbaren Art. 28 Abs. 4 EGBGB das deutsche Recht anzuwenden gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 I ZR 181/05, BGHZ 177, 309 Rn. 20 ff.). D a- nach wäre der Streitfall ohne die Vereinbarung der CMR durch die Parteien gemäß § 452 Satz 1 und 2 HGB grundsätzlich nach den §§ 407 bis 45 0 HGB und insbesondere den §§ 425 ff. HGB zu beurteilen gewesen. Die Anwendung eines davon abweichenden hypothetischen Teilstreckenrechts hätte nach § 452a Satz 2 HGB den Nachweis des Schadenseintritts auf der betreffenden Teilstrecke durch denjenigen erfordert, der einen solchen Schadenseintritt b e- hauptet hätte. bb) Die Bestimmungen der CMR sind nach deren Art. 41 allerdings grundsätzlich für beide Vertragsparteien zwingend. Dies gilt freilich nur insoweit, als die CMR nach Art. 1 und 2 CMR Geltung beanspruchen kann. Wenn die CMR dagegen lediglich aufgrund einer Parteivereinbarung gilt, können die Pa r- teien von ihr in den Grenzen des ohne sie anzuwendenden Rechts auch tei l- weise wieder abweichen (vgl. GroßKomm .HGB/Helm, 4. Aufl., Anh. VI nach § 452, Art. 1 CMR Rn. 4; Bahnsen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Art. 41 CMR Rn. 5; zweifelnd de la Motte/Temme in Thume, CMR, 2. Aufl., Art. 1 Rn. 60). cc) So verhält es sich im Streitfall. Nach § 427 Abs. 1 Nr. 1 HGB ist der Frachtführer von seiner Haftung befreit, soweit die Beschädigung auf d ie ve r- einbarte oder der Übung entsprechende Verwendung von offenen, nicht mit Planen gedeckten Fahrzeugen zurückzuführen ist. Zusätzliche Voraussetzu n- gen, wie s ie in Art. 17 Abs. 4 Buchst. a CMR mit de n Erfordernis sen der au s- drücklichen Vereinbarung und eines Vermerks im Frachtbrief enthalten sind, sieht § 427 Abs. 1 Nr. 1 HGB nicht vor. 25 26 - 11 - Danach konnten die Parteien die Anforderungen an den Haftungsau s- schluss nach Art. 17 Abs. 4 Buchst. a CMR wirksam abbedingen. Sie haben dies auch durch die Vereinbarung getan, für den Landtransport offene, nicht mit Planen gedeckte Fahrzeuge zu verwenden. Haben die Parteien den Transport der Module auf offenen Fahrzeugen wirksam vereinbart, greift zugunsten der Beklagten die Vermutung des Art. 18 Abs. 2 Satz 1 CMR. Diese setzt voraus, dass der Frachtführer die Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Verlust und den in Art. 17 Abs. 4 CMR bezeichneten beson deren Gefahren konkret aufzeigt oder diese r nach der Lebenserfahrung aus einer der Gefahren folgt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2000 I ZR 55/98, TranspR 2000, 459, 462 = NJWRR 2000, 1635). Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Verpackung we gen des fehlenden Schutzes vor Fahrtwind auf den offenen Transportfahrzeugen aufgerissen sein kann und die fraglichen Beschädigungen der Module darauf beruhen. Das reicht für das Vorliegen der Voraussetzungen des Vermutung s- tatbestandes des Art. 18 Abs. 2 S atz 1 CMR aus. Dieser Vermutungstatbestand ist nicht widerlegt. 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Ber u- fungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die B e- klagte aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 28 Abs. 4 EGBGB wegen fehlender Eindeckung einer vertragsgerechten Transportversicherung verneint hat. a) Soweit das Schweigen der Klägerin auf das Telefax der Beklagten vom 28. April 2004 - wie vom Berufungsgericht angenommen - für den unte r- bliebenen Abschluss einer vertragsgerechten Transportversicherung ursächlich war, beurteilen sich die für den Schadensersatzanspruch der Klägerin ergebe n- 27 28 29 30 31 - 12 - den Folgen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus § 242 BGB, sondern aus § 254 BGB. Die nach der A nsicht des Berufungsgerichts unz u- reichende Kontrolle der von der Beklagten erbrachten Leistung stellt schon deshalb kein den Klageanspruch ausschließendes Mitverschulden der Klägerin dar, weil ein Unternehmer, der entgeltliche Leistungen anbietet, im Allge meinen im Verhältnis zum Auftraggeber für die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung allein verantwortlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1999 - I ZR 70/97, TranspR 1999, 410, 411 = VersR 2000, 474). Der Mitverschuldenseinwand w e- gen unterbliebenen Hinweis es greift daher regelmäßig nicht ein, wenn der in Anspruch Genommene den entstandenen Schaden nach dem Inhalt des Ve r- trags hätte verhüten müssen und der Geschädigte zu eigenen Kontroll und Überwachungsmaßnahmen nicht verpflichtet war (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309 = VersR 1992, 200, i n- soweit nicht in BGHZ 115, 382; BGH, Urteil vom 22. November 2007 III ZR 9/07, BGHZ 174, 255 Rn. 16). Eine Obliegenheit des Gläubigers, einen ihm drohenden Schaden durch Erteilung e ines Hinweises an den Schuldner abzuwenden oder zu mindern, besteht zudem nur dann, wenn der Schuldner die Gefahr weder gekannt hat noch hätte erkennen müssen (vgl. Münc h- Komm.BGB/Oetker, 6. Aufl., § 254 Rn. 72); dies war hier aber nicht der Fall. b) Di e Revision der Klägerin ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts sich aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). aa) Die Revisionserwiderung greift allerdings die Beurteilung des Beru - fungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der Parteien verpflichtet gewesen, zugunsten der Klägerin eine Transportversich e- rung abzuschließen, mit Gegenrügen an. Für das Revisionsverfahren ist jedoch zugunsten der Klägerin von dieser Beurtei lung auszugehen. Die Nichterfüllung der damit zu unterstellenden Pflicht begründete unabhängig von einer entspre - 32 33 - 13 - chenden Eintragung im Frachtbrief eine Haftung nach nationalem Recht (vgl. MünchKomm.HGB/Jesser - Huß, 2. Aufl., Art. 6 CMR Rn. 38; Koller aaO Ar t. 6 CMR Rn. 17). Die Beklagte hat diese Pflicht nach dem mangels gegenteiliger Feststellungen im Berufungsurteil maßgeblichen Klagevortrag verletzt und die Klägerin dadurch insoweit geschädigt, als diese bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten wieder um nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag der Klägerin Versicherungsleistungen erhalten hätte. bb) Das Vorstehende gilt auch dann, wenn die Beklagte eine Transpor t- versicherung hätte abschließen müssen, die nur während ihrer Obhut e ingetr e- tene Schäden abdeckte. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es seien keine Schäden an den Modulen vor ihrer Ablieferung an der Baustelle in Solna b e- wiesen, beruht darauf, dass es die Aussagen der in erster Instanz vernomm e- nen Zeugen N . und W . anders gewürdigt hat als das Landgericht. Dies stellt einen Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO dar, weil das Berufungsgericht die Zeugen nicht erneut vernommen hat. Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die b ereits in erster Instanz vernommenen Zeugen regelmäßig gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelger icht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, N JWRR 2009, 1291 Rn. 5; Beschluss vom 15. März 2012 - I ZR 125/11, juris Rn. 6). Ein solcher Ausnahmefall, bei dem das Berufungsgericht die Zeugen nicht erneut verne h- men musste, liegt nicht vor. 34 35 - 14 - (1) Die Angaben des Zeugen N . , die das Landgericht als überzeu - gend und nicht ergänzungsbedürftig angesehen und aus denen es auf Besch ä- digungen an den betreffenden Modulen schon bei deren Ablieferung an der Baustelle in Solna geschlossen hat, enthielten nach Ansicht des Berufungs - gerichts Unstimmigkeiten, die zwar nicht auf die fehlende Glaubwürdigkeit des Zeugen schließen, angesichts der Komplexität der Vorgänge und der Vielzahl der Module und Transporte Irrtümer aber nicht als ungewöhnlich erscheinen ließen. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhan g getroffenen Fest - stellungen lassen damit erkennen, dass das Berufungsgericht die protokollierte Aussage des Zeugen N . im Gegensatz zum Landgericht als nicht über - zeugend angesehen hat. (2) Nach der Beweiswürdigung des Landgerichts ergaben sich erhebliche Beschädigungen der fraglichen Module durch Nässeeinwirkungen auch aus den Angaben des Zeugen W . , wonach er etwa 50 Module im Hafen von Södertälje gesehen und innen und außen besichtigt hat, in de nen das Wasser an den Wänden herabgelaufe n war und auf dem Boden der Module stand. Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, den Angaben des Zeugen könne nicht entnommen werden, ob es sich im Inneren der Module um Kondenswa s- ser oder um von außen eingedrungenes Wasser gehandelt habe. Zudem wü r- den die Angaben des Zeugen auf einer Kombination von Vermutungen ber u- hen. Diese Ausführungen lassen erkennen, dass das Berufungsgericht im G e- gensatz zum Landgericht auch an der Glaubwürdigkeit des Zeugen W . oder jedenfalls der Glaubhaftigkeit sei ner Aussage Zweifel gehabt und diese Aussage zudem anders als das Landgericht als unklar und unvollständig a n- gesehen hat. cc) Die Klägerin hat zum Beweis für das Vorliegen der Beschädigungen an den Modulen schon bei Ablieferung an der Baustelle in Solna außer den vom Landgericht vernommenen Zeugen die weiteren Zeugen An . , A . , 36 37 38 - 15 - B . , Bo . , J . , M . , P . , S . , Sö . , T . und Wi . benannt. Das Berufungsgericht hätte den Eintritt der in Rede stehen - den Beschädig ungen vor der Ablieferung der Module an der Baustelle in Solna nicht ohne Vernehmung dieser Zeugen als unbewiesen ansehen dürfen. Die Benennung der Zeugen stellte entgegen der Annahme des Ber u- fungsgerichts keinen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. V on einem unz u- lässigen und damit unbeachtlichen Beweisantrag ist nur auszugehen, wenn e i- ne Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Gerate - wohl" oder "ins Bla ue hinein" aufstellt oder mit einem Beweisantrag darauf a b- zielt, bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismi t- tel erst ermöglichen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urte il vom 19. November 2008 VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 37 mwN). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Nachdem das Landgericht den Eintritt von Beschädigungen an den M o- dulen bereits vor deren Ablieferung festgestellt hatte, hat es auc h das Ber u- fungsgericht als durchaus denkbar angesehen, dass es schon auf dem Weg von der Produktionsstätte in Hattersheim bis zur Baustelle in Solna zu Wasse r- schäden an den Modulen gekommen war. Die unterbliebene Erhebung des von der Klägerin angebotenen w eiteren Zeugenbeweises ließ sich danach entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht damit rechtfertigen, dass die Klägerin wegen ihres komplexen und vielschichtigen Vorbringens hätte darlegen mü s- sen, warum welcher Zeuge welche der Behauptungen bestäti gen könne und weshalb welcher Zeuge in welcher Funktion wann welche Feststellungen getro f- fen habe. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Ta t- sachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen 39 40 - 16 - (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945 Rn. 33 = WRP 2012, 1222 - Tribenuronmethyl; Urteil vom 24. Juli 2012 II ZR 177/11, NJW - RR 2012, 1240 Rn. 26). Unerheb lich ist dabei regelmäßig, wie wahrscheinlich die Darstellung ist, ob sie auf eigenem Wissen oder auf e i- ner Schlussfolgerung aus Indizien beruht und auf welche Weise der benannte Zeuge von der unter Beweis gestellten Tatsache Kenntnis erlangt hat. Die unterbliebene Erhebung des von der Klägerin angetretenen Zeuge n- beweises wäre danach nur dann nicht zu beanstanden gewesen, wenn jede Möglichkeit ausgeschlossen gewesen wäre, dass die Beweisaufnahme Sac h- dienliches ergeben könnte. Davon kann jedoch nicht aus gegangen werden. So war etwa der Zeuge M . ein Hafenarbeiter aus Södertälje, der nach dem Vortrag der Klägerin bestätigen konnte, dass die Module bereits zu dem Zei t- punkt nass waren, zu dem sie aus dem Schiff entladen wurden. Nach den A n- gaben de s vo m Landgericht vernommenen Zeugen N . haben die Zeugen Sö . und A . eine Fotodokumentation von den noch auf Lastwagen be - findlichen Modulen gefertigt. III. Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand ha - ben; es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zu Endentscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 41 42 - 17 - Dieses wird sich nunmehr mit den Einwendungen auseinanderzusetzen haben, die die Beklagte in der Revisionserwiderung gegen die im Berufungsu r- teil getroffene Feststellung erhoben hat, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, zugunsten der Klägerin eine Transportversicherung abzuschließen. Sollte sich ergeben, dass diese Einwendungen nicht durchgreifen, wird das Berufungsg e- richt der von ihm bislang - aus seiner Sicht folgerichtig - noch nicht behandelten Frage nachzugehen haben, in welcher Höhe die Klägerin dadurch einen Sch a- den erlitten hat, dass die Beklagte keine Transportversicherung eingedeckt hat. Büscher Pokrant Schaffert Koch Löffler Vor instanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 08.01.2010 - 15 O 363/07 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 10.08.2011 - 13 U 39/10 - 43
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