BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 18/05 Verk374ndet am: 25. Oktober 2007 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja TUC-Salzcracker MarkenG 247 14 Abs. 2 Nr. 2 Eine aus der Form der Ware bestehende, von Haus aus nicht unterscheidungs-kr344ftige Gestaltung kann als Bestandteil einer aus mehreren Zeichenelementen zusammengesetzten Marke deren Gesamteindruck ma337geblich mitbestimmen, wenn sie infolge der Benutzung des Zeichens hinreichende Kennzeichnungs-kraft erlangt hat; ein f374r die Eintragung der Form als im Verkehr durchgesetzte Marke nach 247 8 Abs. 3 MarkenG gen374gender Kennzeichnungsgrad ist daf374r nicht erforderlich. BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - I ZR 18/05 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 22. Dezember 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin ist Inhaberin der f374r Biscuits, gaufres, p342tisserie, produits de boulangerie, cacao, chocolat, produits de chocolaterie, confiserie eingetrage-nen, nachfolgend abgebildeten IR-Bildmarke 523 170, deren Schutz Ende 1988 auf die Bundesrepublik Deutschland erstreckt worden ist: Die Marke zeigt ein Salzgeb344ck, dessen rechteckige, an den Ecken ab-geschr344gte Oberfl344che die aus 21 Einstanzungen gebildete Aufschrift TUC so-wie jeweils vier 374ber und unter der Aufschrift TUC befindliche Einstanzungen aufweist. Ein Salzcracker mit dieser Gestaltung wird in Deutschland von einem zum selben Konzern wie die Kl344gerin geh366renden Unternehmen vertrieben. 2 3 Die Beklagte, die ihren Gesch344ftssitz in Istanbul/T374rkei hat, bietet seit Anfang 2002 in Deutschland einen rechteckigen Salzcracker mit abgerundeten Ecken und lochf366rmigen Einstanzungen in der aus dem Klageantrag ersichtli-chen Anordnung an. Die Kl344gerin ist der Auffassung, der Vertrieb des Cracker-Produkts der Beklagten verletze ihr Markenrecht. Au337erdem sei der Vertrieb unter dem Ge-sichtspunkt der vermeidbaren Herkunftst344uschung und der Rufausbeutung wettbewerbswidrig. 4 - 4 - 5 Die Kl344gerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlas-sen, einen rechteckigen, salzigen Cracker mit den ungef344hren Kantenma337en 6,3 cm x 4,7 cm, wobei die Ecken abgerundet sind, wie nachstehend wiedergegeben, anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen: Ferner hat sie Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftser-teilung begehrt. 6 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt, nachdem es ein Meinungsforschungsgutachten zu der Frage eingeholt hat, in welchem Ma-337e die Form des Salzgeb344cks TUC f374r sich genommen als Herkunftshinweis auf die Kl344gerin verweist. Bei der Verkehrsbefragung wurde den befragten Ver-kehrsteilnehmern die Abbildung eines neutralisierten Crackers der Kl344gerin vor-gelegt, bei der die Aufschrift TUC durch 36 Einstanzungen ersetzt worden war. Diese waren in drei Felder aufgeteilt, die durch jeweils drei senkrechte Reihen zu je vier Einstanzungen gebildet wurden. 7 Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage ab-gewiesen. 8 - 5 - 9 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kl344gerin st374nden die gel-tend gemachten Anspr374che weder aus Markenrecht noch nach den Vorschriften des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu. Zur Begr374n-dung hat es ausgef374hrt: 10 Die Voraussetzungen des 247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG seien nicht gegeben. Zwar fehle es nicht an einer markenm344337igen Verwendung der ange-griffenen Kennzeichnung im gesch344ftlichen Verkehr. Es bestehe jedoch keine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Klagemarke zei-ge die Ware als ein Salzgeb344ck mit Einstanzungen, wie es dem Verkehr typi-scherweise auf dem Markt begegne. Soweit bei der Beurteilung des Schutzum-fangs nicht auf den Schriftzug TUC abgestellt werde, bestehe sie in einer reinen Warenform, mit der der Verkehr Herkunftsvorstellungen grunds344tzlich nicht ver-binde. Ihr fehle deshalb jede Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Marke der Kl344gerin habe das Eintragungshindernis auch nicht bereits zum Zeitpunkt der Markeneintragung wegen Verkehrsdurchsetzung i.S. des 247 8 Abs. 3 MarkenG 374berwunden. Der daf374r in der Regel erforderliche Zu-ordnungsgrad zu einem bestimmten Hersteller von 50% der beteiligten Ver-kehrskreise werde im Streitfall nicht erreicht. 11 - 6 - Stelle man demgegen374ber f374r die Frage der Schutzf344higkeit der Klage-marke entscheidend darauf ab, dass sie den Schriftzug TUC trage, scheitere das Klagebegehren ungeachtet der Frage einer etwa gest344rkten Kennzeich-nungskraft dieser Marke daran, dass die notwendige Zeichen344hnlichkeit nicht bejaht werden k366nne. Selbst wenn jedoch davon ausgegangen werden m374sste, dass nicht nur das Buchstabenk374rzel TUC die Klagemarke pr344ge, sondern dass ihre konkrete achteckige Ausgestaltung und die vorgenommenen Einstanzun-gen nicht v366llig au337er Acht gelassen werden d374rften, st374nde der Kl344gerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Zwar w374rde dann vielleicht die notwendige Marken344hnlichkeit noch bejaht werden k366nnen, weil auch der Cracker der Beklagten im weitesten Sinne achteckig sei und Ausstanzungen enthalte. In Anbetracht der Tatsache, dass der Klagemarke dann allenfalls nor-male Kennzeichnungskraft zuk344me und die Marken344hnlichkeit als verschwin-dend gering einzustufen w344re, fehlte es f374r diesen Fall zumindest an der f374r den Tatbestand des 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG notwendigen Verwechslungsgefahr. Denn bei dem Cracker der Beklagten fehle die Bezeichnung TUC v366llig; die konkrete Form des Crackers und auch die Stanzenbildung wiesen gegen374ber der Marke der Kl344gerin deutliche Unterschiede auf. 12 Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz scheiterten daran, dass die Kl344gerin die Gefahr einer Herkunftst344uschung sowie einer Rufausbeutung nicht dargelegt habe. 13 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision r374gt mit Erfolg, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts, die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Verletzung der Marke der Kl344gerin i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG seien nicht gegeben, auf rechtsfehlerhaften Erw344gungen beruht. 14 - 7 - 15 1. F374r die Revisionsinstanz ist eine markenm344337ige Benutzung der ange-griffenen Gestaltung durch die Beklagte zu unterstellen. 16 Eine Verletzungshandlung nach 247 14 Abs. 2 MarkenG kann grunds344tzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestal-tungsform markenm344337ig verwendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 f. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; Urt. v. 25.1.2007 - C-48/05 P, GRUR 2007, 318 Tz. 21, 24 = WRP 2007, 299 - Adam Opel/Autec; BGH, Urt. v. 25.1.2007 - I ZR 22/04, GRUR 2007, 780 Tz. 22 = WRP 2007, 1090 - Pralinenform, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 171, 89 vorge-sehen, m.w.N.). Das Berufungsgericht ist von einer markenm344337igen Verwen-dung der angegriffenen Gestaltung der Beklagten ausgegangen. Aufgrund des Ergebnisses der durchgef374hrten Verkehrsbefragung stehe fest, dass ein be-achtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs mit der Gestaltung einer Ware, wie sie von den Parteien vertrieben werde, die Vorstellung verbinde, solche Ware stamme aus einem bestimmten Gesch344ftsbetrieb. Von einer n344heren Be-gr374ndung, aus welchen Gr374nden sich aus der Verkehrsbefragung, bei der den Befragten der neutralisierte Cracker der Kl344gerin vorgelegt worden ist, eine markenm344337ige Benutzung der angegriffenen Gestaltung der Beklagten ergibt, hat das Berufungsgericht abgesehen, weil seiner Ansicht nach die weiteren an-spruchsbegr374ndenden Voraussetzungen des 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht gegeben sind. Nach dem Ergebnis der durchgef374hrten Verkehrsbefragung hat-ten 374ber 50% der befragten Verkehrsteilnehmer angegeben, sie verst374nden den auf der ihnen gezeigten Abbildung dargestellten Cracker als Hinweis auf einen ganz bestimmten Hersteller. Dieser Prozentsatz reiche f374r die Annahme einer markenm344337igen Verwendung der bei der Verkehrsbefragung gezeigten Form - 8 - aus. Allerdings zeigt die der Verkehrsbefragung zugrunde gelegte Abbildung eines Crackers nicht die angegriffene Form der Beklagten, sondern eine neutra-lisierte Darstellung des TUC-Crackers der Kl344gerin. Eine 334bertragung der Er-gebnisse der Verkehrsbefragung auf die angegriffene Form kommt daher nur in Betracht, wenn in den herkunftshinweisenden Merkmalen 334bereinstimmungen oder hinreichende 304hnlichkeiten zwischen der angegriffenen und der der Ver-kehrsbefragung zugrunde gelegten Form bestehen. Dazu hat das Berufungsge-richt keine Feststellungen getroffen. Ihm obliegt jedoch die tatrichterliche Beur-teilung, ob die angegriffene Warengestaltung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenm344337ig verwendet wird (vgl. BGHZ 153, 131, 139 - Abschlussst374ck; BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgeb344ck). Demzufolge ist f374r die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz zugunsten der Kl344gerin davon auszugehen, dass gem344337 ihrem Vorbringen die angegriffene Gestaltung von einem ausrei-chenden Teil der angesprochenen Verkehrsteilnehmer als Hinweis auf die Her-kunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen verstanden und damit markenm344337ig verwendet wird. 2. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht ist nicht frei von Rechtsfehlern. 17 a) Die Beurteilung, ob Verwechslungsgefahr i.S. des 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalls vor-zunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der 304hnlichkeit der Zeichen und der 304hn-lichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der 344lteren Marke, so dass ein geringerer Grad der 304hn-lichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen h366heren Grad der 304hn-lichkeit der Zeichen oder durch eine erh366hte Kennzeichnungskraft der 344lteren 18 - 9 - Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGHZ 156, 112, 120 f. - Kinder I, m.w.N.). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsge-fahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustel-len, wobei insbesondere ihre unterscheidungskr344ftigen und dominierenden Elemente zu ber374cksichtigen sind (vgl. EuGH, Urt. v. 13.9.2007 - C-234/06 P, GRUR Int. 2007, 1009 Tz. 33 = WRP 2007, 1322 - Il Ponte Financiaria/HABM [BAINBRIDGE], m.w.N.). Der Gesamteindruck ist deshalb ma337geblich, weil der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelm344337ig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.2007 - C-334/05 P, GRUR 2007, 700 Tz. 35 - HABM/Shaker [Limoncello]; BGHZ 169, 295 Tz. 21 - Goldhase, jeweils m.w.N.). b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Bestimmung des Schutzumfangs des Klagezeichens die Marke so zugrunde zu legen ist, wie sie eingetragen ist (vgl. BGHZ 153, 131, 142 - Abschlussst374ck, m.w.N.). Bei der Klagemarke handelt es sich um eine (zweidimensionale) Bild-marke, die aus der Abbildung eines Salzgeb344cks besteht, das die aus Einstan-zungen gebildete Aufschrift TUC tr344gt. Bei dem angegriffenen Cracker der Be-klagten handelt es sich um eine dreidimensionale Gestaltung. Zwischen einer (fl344chenhaften) Bildmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung kann eine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehen (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACH311/TISSERAND, m.w.N.). 19 c) Den Grad der Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie der 304hn-lichkeit der sich gegen374berstehenden Zeichen hat das Berufungsgericht dage-gen nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. 20 - 10 - aa) Das Berufungsgericht ist bei der Pr374fung der Verwechslungsgefahr in der Weise vorgegangen, dass es sich bei der Bestimmung des Gesamtein-drucks der Klagemarke und deren Kennzeichnungskraft zun344chst mit der Un-terscheidungskraft der abgebildeten Warenform als solcher befasst, sodann f374r die Frage des Schutzumfangs der Klagemarke allein auf den Schriftzug TUC abgestellt und schlie337lich die Verwechslungsgefahr unter der Annahme gepr374ft hat, dass neben dem pr344genden Buchstabenk374rzel TUC die konkrete achtecki-ge Ausgestaltung und die vorgenommenen Einstanzungen nicht v366llig au337er Acht gelassen werden d374rften. Diese Vorgehensweise ist nicht bereits deshalb zu beanstanden, weil f374r die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Ge-samteindruck der Zeichen abzustellen ist. Dies schlie337t nicht aus, dass zu-n344chst die einzelnen Gestaltungselemente einer Marke nacheinander gepr374ft werden, um anschlie337end den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen (vgl. EuGH, Urt. v. 4.10.2007 - C-144/06 P, GRUR Int. 2008, 43 Tz. 39 - Henkel/HABM; Urt. v. 30.6.2005 - C-286/04 P, Slg. 2005, I-5797 Tz. 22/23 = GRUR Int. 2005, 823 - Eurocermex/HABM, m.w.N.). 21 bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Klagemarke allen-falls normale Kennzeichnungskraft zukomme und die Zeichen344hnlichkeit ver-schwindend gering sei, wenn nicht nur das Buchstabenk374rzel TUC die Klage-marke pr344ge, sondern die abgebildete Form, d.h. die konkrete achteckige Aus-gestaltung und die Einstanzungen, nicht v366llig au337er acht gelassen werde. Die Revision r374gt mit Recht, dass das Berufungsgericht dabei die Kennzeichnungs-kraft der Klagemarke als Ganzes, d.h. nach deren Gesamteindruck, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. 22 Das Berufungsgericht hat insoweit schon nicht hinreichend dargelegt, warum der Klagemarke lediglich normale Kennzeichnungskraft zukommen soll, wenn der abgebildeten Crackerform eine den Gesamteindruck der Klagemarke 23 - 11 - mitbestimmende Bedeutung beizumessen ist. Bei der diesen Ausf374hrungen vorangehenden Pr374fung der Verwechslungsgefahr unter der - nicht hinreichend begr374ndeten (siehe dazu unter II 2 c cc) - Annahme, dass f374r die Frage des Schutzumfangs des Klagezeichens entscheidend nur auf den Schriftzug TUC abzustellen sei, ist das Berufungsgericht von einer gesteigerten Kennzeich-nungskraft der Klagemarke ausgegangen. Es ist nicht erkennbar, weshalb die Kennzeichnungskraft des Gesamtzeichens demgegen374ber geringer sein sollte, wenn der Gesamteindruck der Klagemarke nicht lediglich durch den Schriftzug TUC, sondern auch durch die Form der abgebildeten Ware bestimmt wird. Die Kennzeichnungskraft einzelner Zeichenbestandteile besagt zwar nicht notwen-digerweise etwas 374ber die Kennzeichnungskraft des zusammengesetzten Zei-chens (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 52 - Indorek-tal/Indohexal). Besteht das Gesamtzeichen aber, wovon im vorliegenden Zu-sammenhang auszugehen ist, aus einer kennzeichnungskr344ftigen Warenform und einem auf der Ware angebrachten Wortzeichen, so besteht regelm344337ig kein Grund zu der Annahme, die Kennzeichnungskraft des so zusammenge-setzten Gesamtzeichens sei niedriger als diejenige seiner einzelnen Bestandtei-le. Denn der Verkehr ist, wenn er eine Warenform als Herkunftshinweis ver-steht, daran gew366hnt, dass die betreffende Ware neben der Form zus344tzlich mit anderen Kennzeichen, insbesondere mit Wortkennzeichen, versehen ist. Er wird diese Kennzeichnungsmittel somit auch dann, wenn sie ihm wie im vorlie-genden Fall als Bestandteile eines einheitlichen Bildzeichens entgegentreten, als solche erkennen, so dass die Kennzeichnungskraft der Bestandteile als sol-che in der Regel in dem Gesamtzeichen nicht verloren geht, sondern dessen Kennzeichnungskraft mitbestimmt. Dass die Gestaltung der Klagemarke dem-gegen374ber Besonderheiten aufweist, die zu einer anderen Auffassung des Ver-kehrs f374hren k366nnten, hat das Berufungsgericht nicht dargelegt. - 12 - cc) Ersichtlich ist das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung, die Kenn-zeichnungskraft der Klagemarke sei geringer, wenn nicht lediglich der Schrift-zug TUC, sondern auch die Form des abgebildeten Salzgeb344cks deren Ge-samteindruck mitbestimme, sowie bei der Annahme einer verschwindend gerin-gen 304hnlichkeit zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen da-von ausgegangen, dass der von der Klagemarke abgebildeten Form als solcher allenfalls eine sehr geringe Kennzeichnungskraft zukommt. Auch diese Annah-me wird jedoch von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. 24 (1) Der Form des abgebildeten Salzgeb344cks hat das Berufungsgericht keine ma337gebliche Bedeutung f374r den Schutzumfang des Klagezeichens bei-gemessen, weil sie aus einer reinen Warenform bestehe, der jegliche Unter-scheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle, und sie sich auch nicht als Herkunftshinweis i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt habe. In diesem Zusammenhang ist das Berufungsgericht zwar rechtlich zutreffend von dem Grundsatz ausgegangen, dass der blo337en Abbildung der Ware, f374r die Zei-chenschutz in Anspruch genommen wird, im Allgemeinen wegen ihres blo337 be-schreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlt, die Waren, auf die sich der Zeichenschutz bezieht, von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Er-sch366pft sich die Abbildung der Ware allerdings nicht in der Darstellung von Merkmalen, die f374r die Ware typisch oder lediglich von dekorativer Art sind, sondern weist sie dar374ber hinausgehende charakteristische Merkmale auf, kann der Verkehr darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen (vgl. BGHZ 159, 57, 62 f. - Farbige Arzneimittelkapsel; BGH, Beschl. v. 12.8.2004 - I ZB 1/04, GRUR 2005, 257, 258 = WRP 2005, 217 - B374rogeb344ude, m.w.N.). Wird die betreffende Form vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden, kann folglich auch der Abbildung der Form die Kennzeichnungskraft nicht mit der Be-gr374ndung abgesprochen werden, sie ersch366pfe sich in der Wiedergabe der ge- 25 - 13 - kennzeichneten Ware (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 8 Rdn. 172). 26 (2) Das Berufungsgericht hat angenommen, auch nach dem Ergebnis der durchgef374hrten Verkehrsbefragung verbinde der Verkehr mit der abgebilde-ten Warenform keine Herkunftsvorstellungen. Der f374r eine Verkehrsdurchset-zung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG erforderliche Zuordnungsgrad von 50% sei nicht erreicht, weil der Anteil der befragten Personen, die den der Verkehrsbe-fragung zugrunde gelegten Cracker dem richtigen Unternehmen per Namens-nennung zugeordnet h344tten, sich lediglich auf 1,1% belaufe. Selbst wenn man - unrichtigerweise - diejenigen hinzurechne, die statt des Herkunftsunterneh-mens die Marke TUC genannt h344tten, sei der dann gegebene Zuordnungsgrad von 37% nicht ausreichend. Es spreche erst recht nichts daf374r, dass ein ausrei-chender Zuordnungsgrad bereits zum ma337geblichen Zeitpunkt der Erstreckung der Klagemarke auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erreicht gewe-sen sein k366nnte. Diese Erw344gungen des Berufungsgerichts unterliegen in mehr-facher Hinsicht rechtlichen Bedenken. (3) F374r die Feststellung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf den Zeitpunkt der Erstreckung der Klagemarke auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Jahre 1988 an. Besteht f374r die angegriffene Gestaltung wie im Streitfall kein eigener Kennzeichenschutz, ist vielmehr nach der Rechtsprechung des Senats f374r die Feststellung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke auf den Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 546 = WRP 2002, 537 - BANK 24). Allenfalls kann - in dem hier nicht in Rede stehenden Fall, dass die widerrechtliche Benutzung zu einer Schw344chung des Klagezeichens gef374hrt hat - der Zeitpunkt von Bedeutung sein, zu dem die Benutzung des angegriffe- 27 - 14 - nen Zeichens begonnen hat (vgl. EuGH, Urt. v. 27.4.2006 - C-145/05, Slg. 2006, I-3703 Tz. 18 = GRUR 2006, 495 - Levi Strauss/Casucci; BGH, Urt. v. 10.7.1956 - I ZR 106/54, GRUR 1957, 428, 430 - B374cherdienst; Urt. v. 5.1.1962 - I ZR 107/60, GRUR 1962, 409, 411 - Wandsteckdose). 28 (4) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerhaft den Kennzeich-nungsgrad der Form, der sich aus der Verkehrsbefragung ergibt, nur unter dem Gesichtspunkt gew374rdigt, ob er f374r die Eintragung der Form als Marke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG unter der Vorausset-zung ausreicht, ihr fehle als Beschreibung der Ware von Haus aus die Unter-scheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Frage nach dem f374r ei-ne Verkehrsdurchsetzung der Form als (Einzel-)Marke i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG erforderlichen Durchsetzungsgrad kann nicht mit der Frage gleichge-setzt werden, ob einem von Haus aus nicht unterscheidungskr344ftigen Zeichen-bestandteil infolge Benutzung im Rahmen eines zusammengesetzten Zeichens eine dessen Gesamteindruck mitbestimmende Bedeutung zukommt. Die Fest-stellung, ob ein von Haus aus nicht unterscheidungskr344ftiges Zeichen infolge seiner Benutzung die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit von denjeni-gen anderer Unternehmen zu unterscheiden, erfordert zwar in der Regel einen Durchsetzungsgrad von 374ber 50%, bei beschreibenden Angaben sogar einen deutlich h366heren (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108/97 u. C-109/97, Slg. 1999, I-2799 Tz. 50 = GRUR 1999, 723 = WRP 1999, 629 - Chiemsee; BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I). Das Erfordernis eines 374ber 50% liegenden Durchset-zungsgrads beruht darauf, dass an den Nachweis, ein an sich nicht unterschei-dungskr344ftiges Zeichen habe als solches infolge seiner Benutzung die Eignung erlangt, als Herkunftshinweis zu wirken, besondere Anforderungen zu stellen sind, die um so h366her sind, je weniger sich das betreffende Zeichen nach sei-nem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet (EuGH GRUR 1999, - 15 - 723 Tz. 50 - Chiemsee; BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Bei der anders gearteten Frage, ob infolge Benutzung ein von Haus aus nicht unterscheidungskr344ftiger Zeichenbe-standteil eine den Gesamteindruck eines mehrgliedrigen Zeichens mitbestim-mende Bedeutung erlangt hat, kann dagegen nicht davon ausgegangen wer-den, dass dem Zeichenbestandteil bei einem Durchsetzungsgrad unter 50% grunds344tzlich jede Bedeutung f374r die Bestimmung der Kennzeichnungskraft und f374r den Gesamteindruck des Gesamtzeichens abzusprechen ist. Insbesondere wenn es wie im vorliegenden Fall um die Form als Zeichenbestandteil geht, k366nnte selbst bei einem Durchsetzungsgrad von knapp unter 50% nicht von einer sehr niedrigen Kennzeichnungskraft der Form als solcher ausgegangen und ihre Eignung, den Gesamteindruck des Gesamtzeichens mitzubestimmen, nicht schon wegen mangelnder Kennzeichnungskraft verneint werden. F374r eine im Hinblick auf die Mitbestimmung des Gesamteindrucks des Klagezeichens nicht blo337 geringe Kennzeichnungskraft der Form spricht im Streitfall auch, dass das Berufungsgericht im Rahmen der Pr374fung, ob die angegriffene Gestal-tung markenm344337ig verwendet wird, aufgrund des Ergebnisses der durchgef374hr-ten Verkehrsbefragung festgestellt hat, ein beachtlicher Teil des angesproche-nen Verkehrs verbinde mit der Gestaltung der Ware der Parteien, also auch mit der von der Kl344gerin verwendeten Crackerform, die Vorstellung, solche Ware stamme aus einem bestimmten Gesch344ftsbetrieb. (5) Zudem hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht r374gt, die Ergebnisse der in erster Instanz durchgef374hrten Beweisaufnahme nicht zutref-fend gew374rdigt. Nach dem vom Landgericht eingeholten Meinungsforschungs-gutachten haben 53,6% der Befragten in dem neutralisierten Cracker der Kl344ge-rin (ohne den Schriftzug TUC) einen Hinweis auf ein ganz bestimmtes Herstell-Unternehmen oder auf eine ganz bestimmte Marke gesehen. Das Berufungsge-richt hat von diesem Prozentsatz der Befragten nur den Anteil der Verkehrsteil- 29 - 16 - nehmer f374r ma337geblich erachtet, die auf die weitere Frage, wie das Unterneh-men oder die Marke hei337t, den Namen des Unternehmens richtig angegeben haben (1,1%). Es hat die Ansicht vertreten, selbst diejenigen, die nicht das Un-ternehmen, sondern die Marke TUC genannt h344tten, d374rften nicht hinzugerech-net werden, weil diese Antworten nur den Bekanntheitsgrad der Marke wider-spiegelten, nicht aber den notwendigen Zuordnungsgrad betr344fen. F374r die im Streitfall zu beurteilende Frage, in welchem Umfang der Verkehr die abgebilde-te Form des Klagezeichens als Herkunftshinweis versteht und die Form dem-gem344337 f374r die Kennzeichnungskraft und den Gesamteindruck der Klagemarke von Bedeutung ist, kommt es jedoch entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts allein darauf an, welcher Anteil der befragten Personen in diesem Ges-taltungsmerkmal einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sieht (Durch-setzungs- oder Kennzeichnungsgrad). Dagegen ist es nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats in Verletzungsverfahren nicht erforderlich, dass das Unternehmen auch richtig benannt wird (vgl. BGHZ 169, 295 Tz. 25 - Goldhase; BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79, 82 = WRP 2006, 75 - Jeans I; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 30 = WRP 2007, 1461 - Kinder II). Die Frage, ob davon auch dann auszugehen ist, wenn die Eintragung einer Formmarke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung gem344337 247 8 Abs. 3 MarkenG begehrt wird (vgl. dazu Hacker in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 8 Rdn. 315 m.w.N.), stellt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hier nicht. F374r die Bestimmung des Kennzeichnungsgrads sind folglich zus344tzlich zu dem Anteil der Befragten, die das Unternehmen der Markeninhaberin na-mentlich richtig benannt haben (Zuordnungsgrad), alle Antworten zu ber374ck-sichtigen, denen hinreichend deutlich entnommen werden kann, dass die Be-fragten in dem betreffenden Zeichen einen Hinweis auf einen bestimmten Ge-sch344ftsbetrieb sehen. Dazu z344hlen diejenigen, die TUC angegeben haben 30 - 17 - (37,7% der Befragten), schon deswegen, weil damit das Unternehmen der Kl344-gerin eindeutig - wenn auch nicht mit der richtigen Firma - bezeichnet worden ist. Ferner sind diejenigen Befragten zu ber374cksichtigen, die das Zeichen zwar als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, es aber keinem na-mentlich benannten Unternehmen zuordnen (vgl. BGH GRUR 2007, 1071 Tz. 30 - Kinder II). Bei den 374brigen Antworten ist danach zu unterscheiden, ob die Angaben als ausreichende Bezugnahme auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden werden k366nnen oder ob sie die gegenteilige Annahme nahelegen. Ein hinreichender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen ist dabei ohne wei-teres solchen Antworten zu entnehmen, die das Zeichen jedenfalls mittelbar der Kl344gerin zuordnen (vgl. BGHZ 156, 112, 121 - Kinder I). Eine solche hinrei-chende mittelbare Zuordnung ist gegeben, wenn mit dem Zeicheninhaber ver-bundene Unternehmen oder solche Unternehmen angegeben werden, die das Zeichen mit ausdr374cklicher Zustimmung des Zeicheninhabers benutzen; auch die Angabe anderer Marken des betreffenden Unternehmens kann gen374gen (vgl. Str366bele in Str366bele/Hacker aaO 247 8 Rdn. 354). (6) Inwieweit danach bei der Bestimmung des Grades der Kennzeich-nungskraft der Form au337er den vom Berufungsgericht bereits ber374cksichtigten richtigen Unternehmensbezeichnungen und den namentlich zutreffenden Be-nennungen durch die Angabe TUC noch weitere Antworten auf die Frage nach dem Namen des Unternehmens hinzuzurechnen oder auszuschlie337en sind, kann im Revisionsverfahren nicht festgestellt werden, da sich das Berufungsge-richt mit den betreffenden Angaben nicht n344her befasst hat. Zugunsten der Kl344-gerin ist daher f374r die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz davon aus-zugehen, dass es bei dem Anteil von 53,6% der Befragten verbleibt, die auf die den Kennzeichnungsgrad der Form betreffende Frage geantwortet haben, sie s344hen darin einen Hinweis auf ein ganz bestimmtes Herstell-Unternehmen oder auf eine ganz bestimmte Marke. Der sich aus diesem Prozentsatz ergebende 31 - 18 - Grad an Kennzeichnungskraft der Form (zur Bedeutung der Prozents344tze, die sich aufgrund demoskopischer Abfragen bei den neuen Markenformen im Ver-gleich zu den traditionellen Zeichen erzielen lassen, vgl. Niedermann, GRUR 2006, 367, 371 m.w.N.) ist bei der Frage zugrunde zu legen, ob ihr eine f374r die Kennzeichnungskraft und den Gesamteindruck des Klagezeichens ma337gebli-che Bedeutung zukommt. dd) Das Berufungsgericht hat folglich nach den bislang getroffenen Fest-stellungen seiner Beurteilung einen zu niedrigen Grad der Kennzeichnungskraft der abgebildeten Form des Salzgeb344cks der Kl344gerin zugrunde gelegt und den Gesamteindruck des Klagezeichens nicht rechtsfehlerfrei ermittelt. Aus diesem Grund kann auch seine Annahme keinen Bestand haben, es bestehe trotz der hier gegebenen Warenidentit344t selbst dann keine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, wenn gem344337 dem Vorbringen der Kl344gerin davon ausgegangen werden m374sste, dass nicht nur das Buchstabenk374rzel TUC die Klagemarke pr344ge, sondern ihre konkrete achteckige Ausgestaltung und die vorgenommenen Einstanzungen nicht v366llig au337er Acht gelassen werden d374rf-ten. Die bisherigen Feststellungen tragen die Auffassung des Berufungsgerichts nicht, es sei von einer verschwindend geringen 304hnlichkeit zwischen der Kla-gemarke und der angegriffenen Gestaltung der Beklagten auszugehen. Zwar fehlt bei der angegriffenen Gestaltung die Bezeichnung TUC. Welche Bedeu-tung dem f374r die Frage der Zeichen344hnlichkeit zukommt, h344ngt jedoch davon ab, ob und in welchem Ma337e der Gesamteindruck der Klagemarke von der ab-gebildeten Form des Salzgeb344cks bestimmt wird. Es besteht kein Erfahrungs-satz dahingehend, dass der Gesamteindruck einer aus der Form sowie aus Wort- und sonstigen Bestandteilen zusammengesetzten Marke unabh344ngig von der konkreten Anordnung und Gestaltung der einzelnen Elemente regelm344337ig durch den Wortbestandteil bestimmt wird (BGHZ 169, 295 Tz. 22 - Goldhase). Zum Gesamteindruck der konkreten Anordnung von Wort- und Formelementen 32 - 19 - bei der Klagemarke, bei der die Buchstabenfolge TUC durch Ausstanzungen gebildet wird, die, worauf das Landgericht abgestellt hat, auf dem Cracker nicht besonders hervorsticht, sondern nur bei genauerem Hinsehen wahrgenommen wird, fehlt es, wie oben unter II 2 c cc dargelegt worden ist, bisher an rechtsfeh-lerfreien Feststellungen. Soweit das Berufungsgericht eine geringe Zeichen344hnlichkeit weiter da-mit begr374ndet hat, die konkrete Form und auch die Stanzenbildung des Crackers der Beklagten wiesen gegen374ber der Klagemarke deutliche Unter-schiede auf, beanstandet die Revision mit Recht, dass sich das Berufungsge-richt nicht mit der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts auseinanderge-setzt hat. Das Landgericht hat angenommen, die Gestaltungsform des angegrif-fenen Crackers stimme nahezu vollst344ndig mit derjenigen des TUC-Crackers 374berein. Dabei hat es darauf abgestellt, dass die Cracker beider Parteien 374ber-einstimmend eine rechteckige Form aufweisen. Diese korrespondierten auch der Gr366337e nach nahezu vollst344ndig miteinander, womit das Landgericht ersicht-lich gemeint hat, dass die L344ngenverh344ltnisse der Seiten des Rechtecks bei beiden Formen 374bereinstimmen. Die Ecken seien bei beiden Crackerformen nicht spitz, sondern 374bereinstimmend abgeflacht. Dass diese Abflachung bei dem Cracker der Beklagten im Unterschied zum TUC-Cracker eher als Run-dung ausgebildet sei, sei aus der Sicht des Verkehrs kaum wahrnehmbar und werde bei isolierter Betrachtung des jeweiligen Crackers kaum in Erinnerung behalten. Dar374ber hinaus weise der Cracker der Beklagten auf seiner Oberfl344-che Einstanzungen auf, die nach Art und Verteilung mit denjenigen des TUC-Crackers in gro337em Ma337e 374bereinstimme. Das Berufungsgericht f374hrt nicht aus, worin demgegen374ber die von ihm angenommenen deutlichen Unterschie-de in der konkreten Form und der Stanzenbildung liegen sollen. Dazu h344tte auch deshalb Anlass bestanden, weil das Berufungsgericht, soweit es aufgrund der durchgef374hrten Verkehrsbefragung ohne weiteres hinsichtlich beider For- 33 - 20 - men eine markenm344337ige Verwendung angenommen hat, ersichtlich nicht davon ausgegangen ist, zwischen ihnen best374nden ma337gebliche Unterschiede. 34 3. Da somit nach den bisherigen Feststellungen eine Verletzung der Kla-gemarke durch die angegriffene Gestaltung der Beklagten i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht verneint werden kann, kann auch die Abweisung des auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Klagebegehrens keinen Bestand haben. III. Das Berufungsurteil ist folglich aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit das Berufungsgericht abschlie337ende Feststellungen zur Frage der markenm344337igen Benutzung der angegriffenen Gestaltung sowie zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke und zur Zeichen-344hnlichkeit treffen kann. Sollte sich danach ergeben, dass die abgebildete Wa-renform aufgrund ihrer Kennzeichnungskraft den Gesamteindruck des Klage-zeichens ma337geblich mitbestimmt und sich weiter die 304hnlichkeit der beiden gegen374ber stehenden Zeichen nur oder jedenfalls ma337geblich aus 334berein-stimmungen in der Form ergibt, wird das Berufungsgericht zu pr374fen haben, welche Bedeutung im Rahmen der bei der Verwechslungsgefahr vorzuneh-menden Gesamtabw344gung dem Umstand zukommt, dass es sich bei der Form um ein allein aufgrund Verkehrsdurchsetzung einzutragendes Zeichen handelt. Dieser Umstand kann zwar zur Annahme eines engeren Schutzumfangs f374hren. 35 - 21 - Es ist aber nicht generell ausgeschlossen, dass aus einer kennzeichnungskr344f-tigen, aus Wort- und Formbestandteil bestehenden Marke infolge der den Ge-samteindruck des Zeichens pr344genden Form ein Schutz beansprucht werden kann, der der Form als Einzelzeichen mangels Verkehrsdurchsetzung nicht zu-k344me. Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 24.06.2004 - 31 O 661/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 22.12.2004 - 6 U 143/04 -
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