BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 18/10 Verkündet am: 11. Oktober 2011 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urk undsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 135 Abs. 1 Nr. 2 aF; GmbHG § 32a aF a) Kreditunwürdig im Sinne der Regeln über den Eigenkapitalersatz kann eine G e- sellschaft nur dann sein, wenn sie tats ächlich einen Kredit benötigt. b) Ein Kreditbedarf, der nur aufgrund zu gering kalkulierter Abschlagszahlungen des Gesellschafters oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens entstanden ist und der nachträglich bei richtiger Betrachtungsweise entfällt, re icht dafür nicht aus. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 18/10 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2011 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterinn en Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhand lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. November 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B . - S . GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Deren Schwestergesellschaft B . B . GmbH, die Beklagte, vertreibt Fahrräder. Diese ließ sie von der Schuldnerin montieren. Dafür erhielt die Schuldnerin im Jahr 2006 eine Vergütung pro Rad in Höhe von 18 . Die daraus resultierenden monatlichen Vergütungsforderungen stellten die beiden Gesellschaften in ein Verrechnungskonto ein, ebenso wie diverse Gegenforderungen der Beklagten. Das Verrechnungskonto wies nach der 1 - 3 - Berechnung des Berufungsgerichts von Janua r bis Dezember 2006 einen durchschnittlichen Monatssaldo zugunsten der Beklagten in Höhe von 911.290,45 Nachkalkulation der Fahrradfertigung errechnete zusätzliche Vergütungs - forderung in Höhe von brutto 1.379.423 Guthaben zu ihren Gunsten führte. Der Kläger hält die Saldierung der gegenseitigen Forderungen in Höhe von 911.290,45 Höhe wegen "Stehenl assens" eigenkapitalersetzend geworden seien. Die Be - klagte hat dagegen behauptet, es sei von vornherein vereinbart gewesen, dass die Schuldnerin eine Vergütung für die Fahrradmontage in Höhe ihrer Selbstkosten habe erhalten sollen; diese hätten im ersten Quartal des auf den Produktionsbeginn folgenden Jahres berechnet werden sollen; danach hätten die Ist - Kosten der Radmontage 27,28 ,00 128.142 montierten Fahrrädern ergäbe das eine Gesamtvergütungsforderung in Höhe restlicher 1.379.423 Das Landgericht hat die auf Zahlung von 911.290,45 vorgerichtliche Anwaltskosten geric htete Klage abgewiesen. Das Berufungs - gericht hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Z urückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2 3 4 - 4 - I. Dieses hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet (OLG Frankfurt am Main, GmbHR 2010, 646): Der Kläger habe einen Anspruch auf Zahlung von 911.290,45 §§ 143, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Verbindung mit §§ 32a, 32b GmbHG in der jeweils bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung. Die Schuldnerin sei jedenfalls Ende 2006 kreditunwürdig gewesen. In dieser Situation habe die Beklagte ihre Forderungen aus d em Verrechnungskonto "stehengelassen". Dadurch seien sie in Höhe des Durchschnittssaldos eigenkapitalersetzend geworden. Die Saldierung mit der Gegenforderung der Schuldnerin in Höhe von 1.379.423 vom Kläger somit wirksam nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aF angefochten worden. Auf die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme zu der Frage, ob die gutgeschriebenen 18 Abschlag hätten sein sollen, komme es n icht an. Denn jedenfalls seien die restlichen Vergütungsforderung en erst zum Zeitpunkt der Nachkalkulation im März 2007 fällig geworden, während die Zahlungsansprüche der Beklagten aus den Salden des Verrechnungskontos bereits im Jahre 2006 fällig gewesen seien. Eine sich aufhebende gegenseitige Kreditierung habe entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht stattgefunden. Vielmehr habe allenfalls eine Aufrechungsmöglichkeit bestanden. Eine Aufrechnung sei aber anfechtbar gewesen. II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Regeln über den Eigenkapitalersatz hier noch anwendbar sind, weil 5 6 7 8 9 - 5 - das Insolvenzverfahren vor dem Inkrafttre ten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1. November 2008 eröffnet worden ist (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 15 ff. Gut Buschow). 2. Weiter zutreffend hat da s Berufungsgericht angenommen, dass ein ständiges Stehenlassen von fälligen Forderungen - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen in Höhe des Durchschnittssaldos eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterhilfe darstellt, die sowohl zur Anwendbarkeit der §§ 30, 31 GmbHG aF als auch der § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aF, § 32a Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF führt. Denn der Gesellschafter gibt der Gesellschaft mit diesem fortlaufend bestehen bleibenden Kredit zwar nicht in Höhe der jeweiligen Einzelforderung, w ohl aber in Höhe der Gesamtdurchschnittsforderung eine Überlebenshilfe, die es rechtfertigt, die Durchschnittsforderung wie Eigenkapital zu behandeln (BGH, Urteil vom 28. November 1994 II ZR 77/93, ZIP 1995, 23, 24 f.; siehe auch Urteil vom 7. November 1 994 II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 340 f.) . 3. Ebenfalls zutreffend ist die Annahme, dass die Beklagte, obwohl sie nicht Gesellschafterin, sondern nur Schwestergesellschaft der Schuldnerin ist, den Regeln über den Eigenkapitalersatz unterliegt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats wird ein mit dem Gesellschafter verbundenes Unternehmen, auf das der Gesellschafter kraft der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung seiner Beteiligung einen beherrschenden Einfluss ausüben kann, gemäß § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF wie ein Gesellschafter behandelt (BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230 Rn. 9 f.; Urteil vom 28. Februar 2005 II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661; Urteil vom 28. September 10 11 - 6 - 1981 II ZR 223/80, BGHZ 81, 365, 368). So liegt es hier. Beide Gesellschaften hatten denselben Alleingesellschafter. 4. Das Berufungsgericht hat jedoch die Voraussetzungen einer Krise im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG aF nicht fehlerfrei festgestellt. Eine Krise in dem genannten Sinn liegt dann vor, w enn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Kapitalüberlassung oder des "Stehenlassens" des Kapitals insolvenzreif oder kreditunwürdig ist (ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 II ZR 157/09, ZIP 2011, 328 Rn. 21). Das Berufungsge richt hat offen gelassen, ob die Schuldnerin insolvenzreif war. Für das Revisionsverfahren ist somit davon auszugehen, dass eine Insolvenzreife bis zu der Saldierung der Forderungen aufgrund der Gutschrift der Schuldnerin im März 2007 nicht bestanden hat. Bei seiner Annahme, die Schuldnerin sei jedenfalls ab Ende 2006 kreditunwürdig gewesen, hat das Berufungsgericht zum einen nicht beachtet, dass eine Krise während des gesamten Zeitraums bestanden haben muss, für den die stehen gelassene Durchschnittsfor derung geltend gemacht wird. Tritt die Krise erst am Ende dieses Zeitraums ein, ist es nicht gerechtfertigt, die Durchschnittsforderung wie funktionelles Eigenkapital zu behandeln. Diese Funktion kann sie nur haben, wenn sie insgesamt in der Krise stehenge lassen worden ist. Zum anderen hat das Berufungsgericht nicht gesehen, dass von einer Kreditunwürdigkeit im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts nur dann ausgegangen werden kann, wenn die Gesellschaft tatsächlich einen Kredit benötigt. Denn es geht bei de m Merkmal der Kreditunwürdigkeit darum festzustellen, ob die Gesellschaft einen zur Fortführung ihres Geschäftsbetriebs 12 13 14 15 - 7 - erforderlichen Kreditbedarf nicht aus eigener Kraft decken kann und deshalb liquidiert werden müsste, wenn nicht der Gesellschafter mit seiner Leistung einspringt oder eingesprungen wäre (BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 II ZR 157/09, ZIP 2011, 328 Rn. 21; Urteil vom 2. Dezember 1996 II ZR 243/95, GmbHR 1997, 501, 503; Urteil vom 13. Juli 1992 II ZR 269/91, BGHZ 119, 201, 206). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Schuldnerin im hier entscheidungserheblichen Zeitraum einen solchen Kreditbedarf hatte. Davon wäre zwar ohne weiteres auszugehen, wenn die Schuldnerin tatsächlich im gesamten Jahr 2006 einen durchschnittli chen Kredit ihrer Schwestergesellschaft in Höhe von 911.290,45 Die monatlichen Salden des zwischen den beiden Gesellschaften geführten Verrechnungskontos reichen für diesen Schluss aber nicht aus. Nach dem Vortrag der Beklagten, der für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellen i st, hatte sie mit der Schuldnerin vereinbart, dass für die Fahrradmontage eine Vergütung in Höhe der Selbstkosten der Schuldnerin gezahlt werden sollte und dass auf diese Vergütungsforderung deren genaue Höhe sich erst errechnen ließ, wenn die Gesamtstüc kzahl der im Jahr 2006 montierten Räder bekannt war ein Abschlag in Höhe von 18 ,00 fällig werden sollte. Zu Beginn des Jahres 2007 hat sich dann ergeben, dass die Selbstkosten pro Stück nicht 18 ,00 Damit war klar, dass der Abschlag von 18 ,00 % zu gering kalkuliert war. Wären sogleich 2 7,28 Verrechnungskonto nach den vom Landgericht festgestellten Kontoständen überwiegend einen Saldo zugunsten der Schuldnerin aufgewiesen. 16 17 - 8 - Bei dieser Sachlage bestand nur vordergründig ein Kreditbedarf der Schuldnerin. Jedenfalls für die Beklagte, die aufgrund der für sie günstigen Absprache zunächst nur rund 2/3 des vereinbarten Endpreises für die Radmontage zahlen musste, stand keinesfalls fest, dass der Durchschnittssaldo des Verrechnungskontos bei wirtsc haftlicher Betrachtungsweise endgültig ihr zustand. Tatsächlich war das Gegenteil der Fall. Auch im März 2007 wies das Verrechnungskonto nach der Einstellung der restlichen Vergütungsforderung uf. Ob die Beklagte wie die Revision meint gegen Treu und Glauben verstoßen hätte, wenn sie die Saldoforderungen aus dem Verrechnungskonto gegen die Schuldnerin geltend gemacht hätte, kann offen bleiben. Jedenfalls ist es nicht gerechtfertigt, im Ra hmen der Eigenkapitalersatzregeln auf einen Kreditbedarf abzustellen, der nur aufgrund zu gering kalkulierter Abschlagszahlungen des Gesellschafters oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens entstanden ist und der nachträglich bei richtiger Betrachtungsw eise entfällt. III. D amit ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Zwar hat das Landgericht zu der Frage, welche Vergütung urspr ünglich vereinbart war, eine Beweisaufnahme durchgeführt. Das Berufungsgericht hat sich damit aber von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht befasst. Das wird nachzuholen sein. Hätten die Gesellschaften nämlich erst nachträglich vereinbart, dass die Beklagte eine 18 19 20 - 9 - höhere als die ursprünglich abgesprochene Vergütung zahlen sollte, würde das der Annahme einer Kreditunwürdigkeit im Jahr 2006 nicht entgegenstehen. Strohn Caliebe Reichart Born Sunder Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.04.2009 - 2 - 20 O 92/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 16.12.2009 - 17 U 105/ 09 -
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