BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 182/11 Verkündet am: 13. Dezember 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Metall auf Metall II UrhG § 24 Abs. 1, § 85 Abs. 1 Satz 1 Eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG ist bei der Benutzung fremder Tonaufnahmen ausgeschlossen, wenn es einem durchschnittlich au s- gestatteten und befähigten Musikproduzenten zum Zeitpunkt der Benutzung der fremden Tonaufnahme möglich ist, eine eigene Tonaufnahm e herzustellen, die dem Original bei einer Verwendung im selben musikalischen Zusammenhang aus Sicht des angesprochenen Verkehrs gleichwertig ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 20. November 2008 - I ZR 112/06, GRUR 2009, 403 = WRP 2009, 308 Metall auf Metall I). BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 182/11 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 13. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born - kamm und die Richter Pok rant, Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesg e- richts Ha mburg - 5. Zivilsenat - vom 17. August 2011 wird auf Ko s- ten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Ta tbestand: t- lichte im Jahre 1977 einen Tonträger, auf dem sich unter anderem das Musi k- s zu 2 und 3 sind die Komponi s- zu 1 mit der Sängerin Sabrina Setlur in zwei Versionen eingespielt hat. Diese Musikstücke befinden sich auf zwei im Jahre 1997 erschienenen Tonträgern. Die Kläger behaupten, die Beklagten hätten eine etwa zwei Sekunden lange Rhythmu , obwohl es ihnen möglich gewesen wäre, die übernommene Rhythmussequenz selbst einzuspielen. S ie meinen, die Beklag ten hätten damit ihre Rechte als Tonträgerhersteller und ausübende Künstler verletzt. Hilfsweise stützen sie sich 1 2 - 3 - auf d ie Verletzung de s Urheberrecht s des Klägers zu 1 , der den Titel komp o- niert und die Nutzungsrechte in den von ihnen gemeinsam betriebenen Musi k- verlag eingebracht habe . Äu ßerst hilfsweise leiten sie ihre Ansprüche au s e r- gänzende m wettbewerbsrechtliche m Leistungsschutz her . Die Kläger haben die Beklagten auf Unterlassung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Hera usgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG Hamburg , GRUR - RR 2007, 3). Auf die R e- vision der Beklagten hat der Senat das Urtei l des Berufungsgerichts aufgeh o- ben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 20. November 2008 - I ZR 112/06, GRUR 2009, 403 = WRP 2009, 308 - Metall auf Metall I ). Im wiedereröffneten Berufung sverfahren hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten e r- neut zurückgewiesen (GRUR - RR 2011, 396 ). Mit der vom Berufungsgericht z u- gelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag wei ter. Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten seien den Kl ä- gern zur Unterlassung, zum Schadensersatz , zur Auskunftserteilung und zur Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung verpflichtet, weil sie die Tonträg erherstellerrechte der Kläger unterlegte Schlagzeugsample sei nach dem Ergebni s der Beweisaufnahme den Takten Die 3 4 5 - 4 - Beklagten könnten sich nicht in entsprechender Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG auf ein Recht zur freie n Benutzung der Tonaufnahme berufen. Die Kläger hätten nachgewiesen, dass die Beklagten in der Lage gewesen wären, die überno mmene Rhythmussequenz selbst herzustellen. B . Die gegen diese Beurteilung gericht e ten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. I . Die Klage ist zulässig und insbesondere hinreichend bestimmt. Ein Kläger, der ein einheitliches Klagebegehren aus m ehreren prozess u- alen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet, verstößt zwar gegen das G e- bot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt genug zu bezeic h- nen, wenn er dem Gericht im Wege der alternativen Klagehäufung die Auswahl überlässt, auf welc hen Klagegrund es die Verurteilung stützt ( BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 6 bis 12 - TÜV I ; Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 17 = WRP 2012, 1392 Pelikan ). Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt (vgl. zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Rn. 17 = WRP 2007, 996 - Staatsgeschenk). Im Streitfall li e- gen dana ch insofern drei unterschiedliche Streitgegenstände vor, als die Kläger ihr Begehren auf ihr Leistungsschutz recht als Tonträgerhersteller, auf ihr Lei s- tungsschutzrecht als ausübende Künstler und auf das Urheberrecht des Kl ä- gers zu 1 am Musikwerk stütz en. E in weiterer Streitgegenstand liegt insofern vor, als die Kläger ihre Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz herleiten. 6 7 8 - 5 - E in Kläger kann jedoch dem Bestimmtheitsgebot noch in der Revision s- instanz nachkommen, indem er durch Angabe der Reihenfolge, in der er die Rechte aus den verschiedenen K lagegründen geltend macht, von der alternat i- ven zur eventuellen Klagehäufung übergeht (vgl. BGHZ 189, 56 Rn. 13 - TÜV I; BGH, GRUR 2012, 1145 Rn. 23 - Pelikan). Die Kläger haben in der Revision s- i nstanz klargestellt , dass sie ihre Ansprüche in erster Linie auf ihr Leistung s- schutzrecht als Ton trägerhersteller, hilfsweise auf ihr Leistungsschutzrecht als ausübende Künstler, weiter hilfsweise auf das Urheberrecht des Klägers zu 1 am Musikwerk und äuße rst hilfsweise auf ergänzende n wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz stützen . II . Den Klägern stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterla s- sung und Feststellung der Schadensers atzpflicht ( § 97 Abs. 1 UrhG aF), auf Auskunftserteilung ( § 242 BGB) u nd Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung ( § 98 UrhG aF) zu. 1. Die Beklagten haben in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger aus § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG eingegriffen, indem sie dem von den Klägern herg e- stellten Tonträger im Wege des Samp ling zwei Takte einer Rhythmussequenz r- legt haben. Durch die Verwendung der fremden Tonaufnahme bei der Herste l- lung des eigenen Tonträgers und das anschließende Inverkehrbringen die ses Tonträgers haben sie in das ausschließliche Recht der Kläger eingegriffen, den von ihnen hergestellten Tonträger zu vervielfältigen und zu verbreiten (BGH, GRUR 2009, 403 Rn. 8 bis 18 - Metall auf Metall I ). 2. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfe hler angenommen, dass die Beklagten sich hinsichtlich des Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht der Kl ä- ger nicht mit Erfolg auf das Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs. 1 UrhG 9 10 11 12 - 6 - berufen können , weil es ihnen möglich gewesen wäre, die übernommene Rhy thmussequenz selbst herzustellen. a) Nach § 24 Abs. 1 UrhG darf ein selbständiges Werk, das in freier B e- nutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist, ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes veröffentlicht und verwertet werden. Die V orschrift ist hier nicht unmittelbar anwendbar, weil sie nach ihrem Wortlaut die Benutzung des Werkes eines anderen voraussetzt ; d ie Regelung ist jedoch im Falle der Benutzung eines fremden Tonträgers grundsätzlich entspre chend a n- wendbar (BGH, GRUR 2009, 4 03 Rn. 20 f. - Metall auf Metall I ). Eine entspr e- chende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG scheidet nach der Rechtsprechung des Senats allerdings unter anderem dann aus , wenn es möglich ist, die auf dem Tonträger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzuspielen (BG H, GRUR 2009, 403 Rn. 2 3 - Metall auf Metall I). An dieser Einschränkung des Rechts zur freien Benutzung eines fremden Tonträgers hält der Senat trotz der von der R e- vision und i m Schrifttum geäußerten Bedenken fest ( kritisch Schack, JZ 2009, 475, 476 f. ; S tiep er, ZUM 2009, 223, 225; Hoeren, MMR 2009, 257, 258; Lin d- horst, GRUR 2009, 406, 409; Röhl, K&R 2009, 172, 174 f. ; ders., K&R 2011, 660 f. ; t erwandten Schutzrechte, Diss. Köln 2011, S. 306 ff. ). Sinn und Zweck des § 24 Abs. 1 UrhG ist es, Freiraum für eine schöpf e- rische Auseinandersetzung mit bestehenden Werken zu schaffen (Bullinger in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl. , § 24 UrhG Rn. 1; Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl. , § 24 UrhG Rn. 2) und damit eine kulturelle Fortentwicklung zu ermöglichen. Dem liefe es zuwider, wenn zwar der Urheber eine freie Benutzung seines Werkes hinnehmen müsste, der Tontr ä- gerhersteller aber eine freie Benutzung des das Werk enthaltenden Tonträgers verhind ern könnte. Muss selbst der Urheber eine Beschränkung seines Urh e- 13 14 - 7 - berrechts hinnehmen, ist auch dem Tonträgerhersteller eine Einschränkung seines Leistungsschutzrechts zuzumuten (BGH, GRUR 2009, 403 Rn. 21 - M e- tall auf Metall I, mwN). Aus dem Sinn und Z weck des § 24 Abs. 1 UrhG, eine Fortentwicklung des Kulturschaffens zu ermöglichen, ergibt sich allerdings nicht nur der Grund, sondern auch eine Grenze für eine entsprechende Anwendung dieser Besti m- mung. Ist derjenige, der die auf einem fremden Tonträger aufgezeichnete Töne oder Klänge für eigene Zwecke verwenden möchte, imstande , diese selbst he r- zustellen, stehen die Rechte des Tonträgerherstellers einer Fortentwicklung des Kulturschaffens nicht im Wege . In diesem Fall gibt es für einen Eingriff in seine unternehmerische Leistung keine Rechtfertigung (BGH, GRUR 2009, 403 Rn. 23 - Metall auf Metall I) . aa ) Die unterschiedlichen rechtlichen Maßstäbe , die danach für die freie Benutzung von Musikwer ken einerseits und Ton trägern andererseits gelten, stehen nicht im Widerspruch zu m Gebot des Art. 3 Abs. 1 GG , wesentlich Gle i- ches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. zum Gleic h- heitssatz BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2012 - 1 BvL 16/11 , NJW 2012, 2719, 2720 mwN ). Die im Vergleich zur fre ien Benutzung von Werken nach § 24 Abs. 1 UrhG zusätzliche Voraussetzung, dass der Entlehnende die Tonau f- nahme nicht selbst herzustellen vermag, ist im Blick darauf gerechtfertigt, dass das Urheberrecht am Musikwerk und das Leistungsschutzrecht am Tonträge r unterschiedliche Schutzgegenstände haben (BGH, GRUR 2009, 403 Rn. 16 Metall auf Metall I, mwN). Das Urheberrecht schützt das Werk als persönliche geistige Schö p- fung ( § 2 Abs. 2 UrhG) und weist dem Urheber das ausschließliche Recht zu dessen Verwert ung zu ( § 15 UrhG). Wer ein fremdes Werk zu eigenem Scha f- 15 16 17 - 8 - fen benutzen möchte, kann sich dem Erfordernis einer Einwilligung des Urh e- bers nicht dadurch entziehen, dass er zunächst dieses Werk reproduziert und sodann die Reproduktion zur Grundlage seines Scha ffens macht. Bereits die Reproduktion stellt als körperliche Festlegung der geistigen Schöpfung eine nur mit Einwilligung des Urhebers zulässige Vervielfältigung ( § 16 UrhG) und damit Verwertung ( § 15 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) des Werkes dar. Wer ein fremdes Werk zu eigenem Schaffen verwenden und seine Schöpfung ohne Zustimmung des U r- hebers verwerten möchte, ist dazu nur berechtigt, wenn die Voraussetzungen einer freien Benutzung nach § 24 Abs. 1 UrhG vorliegen. Ihm kann daher nicht entgegengehalten werden, er sei auf das Recht zur freien Benutzung des fre m- den Werkes nicht angewiesen, weil er zu einer Reproduktion dieses Werkes und zur Benutzung dieser Reproduktion in der Lage sei. Schutzgegenstand des § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG ist nicht der Tonträger oder die To nfolge selbst, sondern die zur Festlegung der Tonfolge auf dem To n- träger erforderliche wirtschaftliche, organisatorische und technische Leistung des Tonträgerherstellers (BGH, GRUR 2009, 403 Rn. 13 - Metall auf Me tall I, mwN). Wer auf einem fremden Tonträg er aufgezeichnete Töne oder Klänge für eigene Zwecke verwenden möchte, ist deshalb - soweit diese keinen Urhebe r- rechtsschutz genießen - aus rechtlichen Gründen nicht daran gehindert, sie selbst einzuspielen (BGH, GRUR 2009, 403 Rn. 17 - Metall auf Metall I , mwN). Die Fortentwicklung des Kunstschaffens kann durch die Ausübung des Tontr ä- gerherstellerrechts daher nur behindert werden, wenn eine Reproduktion der Tonaufnahme aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. Ist eine Reproduktion der Tonaufnahme mögli ch, ist eine Beeinträchtigung der kulturellen Fortentwic k- lung grundsätzlich ausgeschlossen und eine Einschränkung des Tonträgerhe r- stellerrechts durch das Recht zur freien Benutzung nicht gerechtfertigt. 18 - 9 - bb ) Die Revision macht weiter ohne Erfolg geltend , der Senat stelle bei der entsprechenden Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG auf Klangfragmente a n- dere Anforderungen als bei der entsprechenden Anwendung d ieser Besti m- mung auf L aufbilder, oh ne dass es dafür einen sachlichen Grund gebe. Der Senat hat in den von der Revision herangezogenen Entscheidungen allerdings ausgeführt, bei der entsprechenden Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG auf Laufbilder gälten grundsätzlich keine anderen Anforderungen als bei der unmittelbaren Anwendung auf Werke ( BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 I ZR 42/05, GRUR 2008, 693 Rn. 25 = WRP 2008, 1121 - TV - Total) und kom - m e es nicht auf die Erforderlichkeit der Übernahme an (BGH, Urteil vom 13. Ap ril 2000 - I ZR 282/97, GRUR 2000, 703, 704 = WRP 2000, 1243 - Mattscheibe). Die se Ausführu ngen betreffen allerdings - anders als hier - Fall gestaltung en , in denen sich das neue Werk mit der benutzten Vorlage nach Darstellung des En t- lehnenden kritisch auseinandersetzt und die Fragestellung, ob das neue Werk zu de m aus der Vorlage E ntlehnten eine n so großen inneren Abstand hält, dass es als ein selbständiges Werk anzu sehen ist (vgl. BGH, GRUR 2000, 703 , 704 Mattscheibe; GRUR 2008, 693 - TV - Total) . Ob in einer vergleichbaren Fallg e- staltung möglichweise ähnliche Überlegungen für die Übernahme von Tonfolgen zu gelten haben, ist offen und braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. cc ) Entgegen der Ansicht der Revision ist es auch im Blick darauf, dass das Sampling von Musiksequenzen als Mittel künstlerischen Ausdrucks und künstlerischer Gesta ltung anzuerkennen ist, nicht nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geboten, der Bestimmung des § 24 Abs. 1 UrhG bei durch Sampling von To n- folgen geschaffenen Kunstwerken zu einem weiteren Anwendungsbereich zu verhelfen als bei nichtkünstlerischen Musikwerken . 19 20 21 - 10 - Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG garantiert die Freiheit der Betätigung im Kuns t- bereich umfassend. Die Kunstfreiheit ist dabei zwar vorbehaltlos, aber nicht schrankenlos gewährleistet. Die Schranken ergeben sich aus den Grundrechten anderer Re chtsträger wie der Eig entumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG, die den Schutz des geistigen Eigentums und hier insbesondere d es Leistung s- schutzrecht s des Tonträgerherstellers erfasst. Auch das Eigentum ist allerdings nicht schrankenlos gewährleistet, sondern gebietet im Bereich de s Urhebe r- rechts lediglich die grundsätzliche Zuordnung der vermögenswerten Seite di e- ses Rechts an den Rechtsinhaber. Sachgerechte Maßstäbe für die Grenzen e r- geben sich beispielsweise aus den Schrankenbestimmungen der § § 44a ff. UrhG und der Vorschrift des § 24 UrhG . Bei d er Anwendung d ieser Regelungen sind die Schranken des Grundrechtsbereichs der einen Partei gegenüber dem der anderen Partei zu konkreti sieren . Dabei kann d ie durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geforderte kunstspezifische Betrachtung es verlangen , solchen Besti m- mungen im Wege der Auslegung zu einem Anwendungsbereich zu verhelfen, der für Kunstwerke weiter ist als bei nichtkünstlerischen W erken ( vgl. zu § 51 Nr. 2 UrhG aF BVerfG, Beschluss vom 29. Juni 2000 - 1 BvR 825/98 , GR UR 2001, 149, 151 f. - Germania 3 ). Bei der danach vorzunehmende n Interessenabwägung kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Verwendung von Samples in der Musikbranche mittlerweile weit verbreitet ist und sich die entlehnende Bezu g- nahme zu einer eigenen Sti lrichtung entwickelt hat. Diese tatsächliche Entwic k- lung gebietet es jedoch - entgegen der Auffassung der Revision - auch bei einer kunstspezifischen Betrachtung nicht , dass Musikproduzenten bei ihrem künstl e- rische n Schaffen sich die durch § 85 Abs. 1 UrhG geschützte wirtschaftliche (organisatorisch - unternehmerische) Leistung der Tonträgerhersteller ohne d e- r en Einwilligung und damit oh n e Vergütung zu eigen machen dürfen , wenn es ihnen möglich ist, die begehrte Tonfolge ohne Eingriff in d eren Rechte selbst 22 23 - 11 - h erzu stellen. Zum einen ist i n diesem Fall k eine unangemessene Behinderung der kulturelle n Fortentwicklung zu befürchten . Zum anderen lässt sich der K unstfreiheit kein Schutz des - unter Umständen auch von eigenen wirtschaftl i- chen Interessen geprägten - kün stlerische n Schaffens zu denkbar günstigsten wirtschaftlichen Konditionen auf Kosten unternehmeri sche r Leistungen Drit ter entnehmen . dd ) Soweit für die Beteiligten - wie die Revision geltend macht - Uns i- cherheit bei der Beurteilung besteh t , ob die Übern ahme einer Tonfolge in en t- sprechender Anwendung von § 24 Abs. 1 UrhG gestattet ist, ist dies hinzune h- men. Diese Unsicherheit können entlehnende Musikproduzen ten dadurch ve r- meiden, dass sie die entsprechenden Rechte von de n Tonträgerhersteller n der Origi nal aufnahme e rwerben , die Tonaufnahme selbst herstellen oder aber wenn ihnen dieser Aufwand als zu hoch und wirtschaftlich nicht tragbar e r- scheint - von einer Übernahme ganz absehen (BGH, GRUR 2009, 403 Rn. 17 Metall auf Metall I ) . b) Die Revision wen det sich ohne Erfolg gegen die vom Berufungsger icht herangezogenen Maßstäbe zur Beurteilung der Frage , ob es möglich ist, eine Tonfolge selbst einzuspielen. aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Beurteilung, ob es möglich gewesen wäre , die To nfolge selbst einzuspielen , sei - bezogen auf den Zeitpunkt der Entnahme der fremden Tonaufnahme - auf die Fähigkeiten und technischen Möglichkeiten eines durchschnittlich ausgestatteten Musikprod u- zenten abzustellen. Ein Nachbau der fremden Tonaufnahme sei bereits dann möglich, wenn es einem solchen Musikproduzenten gelinge, eine dem Original gleichwertige Tonaufnahme herzustellen. Eine - im naturwissenschaftlichen Sinne - vollständige Identität des Nachbaus mit de m Original sei nicht erforde r- 24 25 26 - 12 - lich. Maßgebli ch sei vielmehr, ob der Nachbau aus der Sicht des Musikprod u- zenten von seinen Abnehmern - hier also den Käufern eines Tonträgers aus - - als gleichwertig angesehen werde. Dabei sei auf die Auffassung eines mit musikalischen Fragen einiger maßen vertrauten und hie r- für aufgeschlossenen Hörers abzustellen. D er Nachbau sei mit de m Original nicht isoliert, sondern nur im musikalischen Verwendungszusammenhang zu vergleichen. Unterschiede, die im direkten Vergleich wahrnehmbar seien, sich im musik alischen Zusammenhang aber nicht auswirkten, seien vom Musikpr o- duzenten hinzunehmen . bb) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sei auf die subjektive Einschätzung des entlehnenden M u- sikproduzenten in Bezug a uf die Erheblichkeit der Unterschiede zwischen Or i- ginal und Nachbau und auf dessen individuelle musikalische oder technische Fähigkeit zur Reproduktion abzustellen. Die Frage, ob die Ausschließlichkeit s- rechte des Tonträgerherstellers im Allgemeininteresse einer Fortentwicklung des Kulturschaffens einzuschränken sind, ist nur nach objektiven Gesichtspun k- ten zu beurteilen . Andernfalls wäre ein unerfahrener oder unfähiger Produzent zur Verwertung eine r fremde n Tonfolge eher berechtigt als ein erfahrener und fä higer Produzent (vgl. LG Hamburg, ZUM - RD 2010, 399, 410). cc ) Die Revision macht weiter ohne Erfolg geltend, anders als das Ber u- fungsgericht angenommen habe, sei eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG nur dann aus geschlossen , wenn ein identi scher Nachbau der übernommenen Tonfolge möglich s ei . Soweit ein gleichwertiger Nachbau mö g- lich ist, gibt es keinen sachlichen Grund für eine Übernahme der fremden To n- folge. Unterschiede des Nachbaus gegenüber dem Original, die bei objektiver Betrachtung ei nes durchschnittlichen Rezipienten nicht ins Gewicht fallen, sind daher vom Musikproduzenten hinzunehmen. Will der Übernehmende diese U n- 27 28 - 13 - terschiede vermeiden, so steht es ihm frei, die Einwilligung des Herstellers der originalen Tonaufnahme einzuholen. c) Das Berufungsgericht hat angenommen , nach diesen Maßstäben w ä- ren d ie Beklagten im Jahre 1997 in der Lage gewesen, einen Nachbau der aus i- d em Original gleichwertig gewesen wäre. Zu dieser Überzeugung ist das Berufungsgericht insbesondere aufgrund eines Vergleichs zwischen dem Original der Tonaufnahmen und den von den Zeugen H . und L . hergestellten Nachbauten sowie einer Würdigung d er Aussage n dieser Zeugen gelangt. Die dagegen gerichteten Rügen der R e- vision greifen nicht durch. aa) Dem Berufungsgericht kann entgegen der Ansicht der Revision nicht die Sachkunde zur Beurteilung der Gleichwertigkeit der Aufnahmen abgespr o- chen werden . Das Berufungsgericht hat angenommen, seine Mitglieder zählten zu dem durch die Tonaufnahme angesprochenen Rezipientenkreis und seien mit mus i- kalischen Fragen einigermaßen vertraut und hierfür aufgeschlossen. Die Rev i- sion hält dem vergeblich entgegen , es sei zweifelhaft, ob die Mitglieder des B e- - zählten , das ein Phänomen der Jugendkultur darstelle . Der Umstand, dass es - solches Phänomen handeln mag, besag t nicht, dass Musikstücke dieses Genres nur von Jugendlichen gehört werden. Es gibt daher keinen Grund für die Annahme, der mit musikalischen Fragen einigermaßen vertraute und hierfür aufgeschlossene Beru fungssenat habe nicht beurteilen könn en , ob der Nach bau dem Original aus der Sicht des angesprochenen Ve r- kehrs gleichwertig ist. 29 30 31 - 14 - bb ) Die Revision macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend dargelegt, weshalb es von einer sehr hohen Ähnlichkeit von Original und Nachbau aus gegan gen sei . Das Berufungsgericht hat die von den Zeugen H. und L. herge - stellten Nachbauten im Rahmen der Be weisaufnahme zunächst isoliert im tak t- weisen Wechsel mit den entsprechenden Sequenzen des Originals und sodann im musikalischen Zusammenh ang mit dem Intro des Titel s Es hat angenommen, der Nachbau des Zeugen H. , der durch Hammer - schläge auf eine Schubkarre und Schläge auf ein Zinkregal in Verbindung mit einem aus einer Klang - Bibliothek ausge wählten fertigen Sample hergestellt worden sei, weise bereits für sich genommen eine sehr hohe Ähnlichkeit mit der originalen Rhythmussequenz auf. Dies gelte sowohl für den Grundrhythmus als auch für die Tonhöhe und den Klang der Metallschläge. Im musikalischen Z u- sammenhang seien die ohnehin geringfügigen Unterschiede kaum noch wah r- nehmbar. Dies gelte auch für den vom Zeugen H. ausschließlich aus ferti - gen Samples hergestellten Nachbau. Bei dem vom Zeugen L. erstellten Nachbau sei der Grundrhythmus in Takt und Klang ide ntisch . D ie Metallschläge seien zwar im Takt identisch, aber in Tonhöhe und Klang nicht so dicht am Or i- ginal wie die Nach bauten des Zeugen H. . G leichwohl seien sie dem Origi - nal immer noch sehr ä hnlich. Im musikalischen Zusammenhang wirkten sich die Unterschiede im Klang der Metallschläge selbst für einen aufmerksamen und aufgeschlossenen Hörer nicht aus. Die se Ausführungen des Berufungsgerichts lassen hinreichend deutlich erkennen, auf welche Weise und aus welchen Gründen es zu der Überzeugung gel angt ist, dass die Nachbauten dem Original gleichwertig sind. Soweit die R e- vision musikalische Unterschiede zwischen dem Original und den Nachbauten 32 33 34 - 15 - geltend macht, setzt sie ihre eigene Beurteilung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung , ohne dabei e inen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. cc ) D ie Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht hätte durchgre i- fende Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H. und sei - ner Glaubwürdigkeit haben müssen und seine Aussage und seinen Nachbau daher nicht verwerten dürfen. Das Berufungsgericht hat die Aussage des Zeugen H. als glaubhaft erachtet , er habe bei Anfertigung des Nachbaus nicht gewusst, welche G ege n- zur Erzeugung der Metallschl äge bei der Au f- nahme von be; auch der Kläger zu 1 habe dies nicht mehr gewusst , als er mit i h m im Anschluss an die Anfertigung des ersten Gutachtens im Jahre 2010 dar über gesprochen habe . Das Berufungsgericht hat angenommen, e s gebe daher keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass dem Zeugen H. bei der Anfertigung des Nachbaus spezielles Insiderwissen zur Verfügung gestanden habe. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, aus dem Umstand, dass die Kläg er in ihrem Schr iftsatz vom 14. Juni 1999 detailliert vorgetragen hätten, wie sie die Rhythmusfigur im Jahre 1976 in ihrem Studio mit Röhren, Stäben, Ke t- ten, Hämmern, Metallflächen und Stahlblechen erzeugt hätten, folge , dass die Aussage des Zeugen H. nicht zutreffen könne. Es sei daher davon auszu - gehen, dass der Kläger zu 1 dem Zeugen H. sein noch vorhandenes Wis - sen mitgeteilt und der Zeuge H. dieses Insiderwissen bei seinem Nach bau verwertet habe. Das Berufungsgericht hätte s eine Aussage und sein en N ac h- bau daher nicht ver werte n dürfen. 35 36 37 - 16 - Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Berufungsgericht das Vo r- bringen der Kläger in ihrem Schriftsatz vom 14. Juni 1999 zur Erzeugung der Rhythmusfigur übersehen ha t . Die Annahme des Berufungsgerichts, angesi chts der vielfältigen metallischen Gegenstände, mit denen die Gruppe Kraftwerk Klänge - - erzeugt habe, sei es durchaus nach vollziehbar, dass der Kläger zu 1 im Jahre 2010, als der Zeuge H. den Nachbau erstellt habe, nicht mehr ge wusst habe, mit welchen Ge - genständen gerade die hier fraglichen Metallschläge erzeugt worden seien , w i- derspricht entgegen der Ansicht der Revision auch nicht der Lebenserfahrung. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass ein e Perso n , die sich nach 23 Jahren (hier im Jahr 1999) noch an bestimmte Umstände erinnern konnte, auch nach 34 Jahren (hier im Jahr 2010) noch an diese Umstände erinnern musste . Vielmehr ent spricht es der Lebenserfahrung, dass das Erinnerungs vermögen mit zune h- m endem Lebensalter abnimmt und die Er innerung an konkrete Umstände mit zunehmendem Zeita bstand verblasst. dd ) Das Berufungsgericht ist schließlich im Ergebnis mit Recht davon ausgegangen, dass den Beklagten die Übernahme der Rhythmussequenz nicht desha lb gestattet ist, weil der Nachbau dieser Sequenz nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen Zeitraum von zwei Tagen in Anspruch genommen hä t- te. Eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG ist - wie ausg e- führt - bei der Benutzung fremder Tonaufna hmen ausgeschlossen, wenn es e i- nem durchschnittlich ausgestatteten und befähigten Musikproduzenten zum Zeitpunkt der Benutzung der fremden Tonaufnahme möglich ist, eine eigene Tonaufnahme herzustellen, die dem Original bei einer Verwendung im selben musika lischen Zusammenhang aus Sicht des angesprochenen Verkehrs gleich - wertig ist. Dagegen kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob dem Musikpr o- 38 39 40 - 17 - duzenten die Herstellung einer solchen Tonaufnahme zumutbar ist. Andere n- falls w ären mit einem großen zeitlichen und finanziellen Aufwand hergestellt e Originaltonaufnahmen weniger geschützt als Originaltonaufnahmen , die mit e i- nem geringere m Aufwand hergestellt worden und daher leichter zu reproduzi e- ren sind. Es ist daher unerheblich, ob ein Aufwand von zwei Tagen für de n Nachbau der Rhythmussequenz - wie das Berufungsgericht angenommen hat - angesichts des Umstandes zumutbar war , dass die übernommene Sequenz e i- nen wesentlichen Bestandteil des rhythmischen Grundgerüsts des von den B e- arstell t . - 18 - C. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der B e- klagten ( § 97 Abs. 1 ZPO ) zurückzuweisen . Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 08.10.2004 - 308 O 90/99 - OLG Hamburg, E ntscheidung vom 17.08.2011 - 5 U 48/05 - 41
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