BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 183/04 Verk374ndet am: 22. November 2007 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Direktansprache am Arbeitsplatz III UWG 247 3 Ein Personalberater, der bei einem ersten Telefongespr344ch, das er mit einem Arbeitnehmer eines Mitbewerbers seines Auftraggebers zur Personalsuche an dessen Arbeitsplatz f374hrt, dem Arbeitnehmer Daten zu dessen Lebenslauf und bisherigen T344tigkeiten vorh344lt, geht 374ber das f374r eine erste Kontaktaufnahme Notwendige hinaus und handelt daher wettbewerbswidrig (Fortf374hrung von BGHZ 158, 174 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). BGH, Urt. v. 22. November 2007 - I ZR 183/04 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Oktober 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Kl344gerin vertreibt Computer-Software. Sie besch344ftigt hoch qualifi-zierte und spezialisierte Mitarbeiter, deren Kenntnisse und F344higkeiten sie durch Schulungen auf dem neuesten Stand h344lt. Der Beklagte befasst sich als selbst344ndiger Unternehmer mit der Suche und Vermittlung von F374hrungs- und Fachkr344ften. Aufgrund eines Personalsuchauftrags nahm er am 22. September 1999 telefonisch Kontakt mit der Zeugin M. , einer Projektleiterin der Kl344- - 3 - gerin, an deren Arbeitsplatz auf. Nach der Darstellung der Kl344gerin bot er der Zeugin bei diesem Gespr344ch eine Stelle als Projektleiterin bei einem ausl344ndi-schen Softwareunternehmen an. Die Kl344gerin hat jeden Telefonkontakt am Arbeitsplatz zur Abwerbung von Mitarbeitern f374r wettbewerbswidrig gehalten und den Beklagten auf Unter-lassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Zah-lung in Anspruch genommen. 2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Mannheim WRP 2001, 974). Die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe WRP 2001, 1092). Im ersten Revisionsverfahren hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen (BGHZ 158, 174 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). 3 Im wiederer366ffneten Berufungsverfahren hat die Kl344gerin unter Ber374ck-sichtigung der Ausf374hrungen im ersten Revisionsurteil beantragt, den Beklag-ten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, 4 es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Mitarbei-ter der Kl344gerin erstmals und unaufgefordert an ihrem betrieblichen Arbeitsplatz zum Zwecke der Abwerbung mit einem Telefongespr344ch anzusprechen, das 374ber eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht. Hinsichtlich der weiteren Klageantr344ge hat die Kl344gerin den Rechtsstreit in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Der Beklagte hat sich der Erledigungser-kl344rung nicht angeschlossen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl344ge-rin wiederum zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision ver-folgt die Kl344gerin ihre zuletzt gestellten Klageantr344ge weiter. Der Beklagte be-antragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Klage auch mit den zuletzt verfolgten An-tr344gen f374r unschl374ssig gehalten. Die Kl344gerin habe nichts Erhebliches daf374r vorgetragen, dass der Beklagte sich bei dem zu Abwerbungszwecken gef374hr-ten Telefongespr344ch nicht auf das zur ersten Kontaktaufnahme Notwendige beschr344nkt habe. Insbesondere sei das Telefongespr344ch nach der Darstellung der Kl344gerin sofort beendet worden, als die Zeugin M. erkl344rt habe, an der Stelle nicht interessiert zu sein, und es fehle an schl374ssigem Vortrag dazu, dass der Beklagte das Gespr344ch 374ber Geb374hr ausgedehnt und die Zeugin un-lauter umworben habe. Der Beklagte habe die Zeugin zwar mit zentralen Daten aus ihrer Arbeitsbiographie konfrontiert. Damit habe er ihr jedoch lediglich in zul344ssiger Weise das Anforderungsprofil f374r die zu besetzende Stelle aufge-zeigt und ihr pers366nliches Interesse daran zu wecken gesucht. 6 II. Die Revision der Kl344gerin f374hrt erneut zur Aufhebung des Berufungs-urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Be-rufungsgericht hat entscheidungserheblichen Vortrag der Kl344gerin nicht ber374ck-sichtigt. Infolgedessen hat es den Klagevortrag zu Unrecht als unschl374ssig an-gesehen. 7 8 1. Nach dem ersten Revisionsurteil vom 4. M344rz 2004 sind bei der Beur-teilung, ob ein Personalberater wettbewerbswidrig handelt, wenn er zum Zweck der Personalsuche mit dem Mitarbeiter eines Wettbewerbers seines Auftragge-bers ein erstes Telefongespr344ch an dessen Arbeitsplatz f374hrt, die ber374cksichti-gungsf344higen Interessen des Personalberaters, seines Auftraggebers, des be-troffenen Mitarbeiters und dessen Arbeitgebers gegeneinander abzuw344gen. - 5 - Danach ist eine erste Kontaktaufnahme nicht wettbewerbswidrig, wenn der Mit-arbeiter lediglich nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt, diese kurz beschrieben und gegebenenfalls eine Kontaktm366glichkeit au337erhalb des Unternehmens besprochen wird. Ein solcher erster Telefonanruf am Arbeits-platz muss sich auf das zur ersten Kontaktaufnahme Notwendige beschr344nken. Eine wenige Minuten 374berschreitende Gespr344chsdauer ist ein Indiz daf374r, dass der Personalberater bereits den ersten Kontakt in wettbewerbswidriger Weise, insbesondere zu einem unzul344ssigen Umwerben des Angerufenen, genutzt hat. Der Personalberater ist gehalten, nachdem er sich bekannt gemacht und den Zweck seines Anrufs mitgeteilt hat, zun344chst festzustellen, ob der Angerufene an einer Kontaktaufnahme als solcher und zu diesem Zeitpunkt Interesse hat. Nur wenn dies der Fall ist, darf der Personalberater die in Rede stehende offe-ne Stelle knapp umschreiben und, falls das Interesse des Mitarbeiters danach fortbesteht, eine Kontaktm366glichkeit au337erhalb des Arbeitsbereichs verabreden. Ein zu Abwerbungszwecken gef374hrtes Telefongespr344ch, das 374ber eine solche Kontaktaufnahme hinausgeht, ist als unlauterer Wettbewerb zu beurteilen (BGHZ 158, 174, 180, 185; vgl. dazu K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, 25. Aufl., 247 7 UWG Rdn. 65; Harte/Henning/Omsels, UWG, 247 4 Nr. 10 Rdn. 32; Fezer/G366tting, UWG, 247 4-10 Rdn. 43 f.; Wulf, NJW 2004, 2424, 2425; Dittmer, EWiR 2004, 881). Die f374r diese Beurteilung in dem ersten Revisionsurteil vom 4. M344rz 2004 ma337gebliche Rechtslage hat sich durch das In-Kraft-Treten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 inhaltlich nicht ge344ndert. Ein zum Zwecke der Abwerbung eines Mitarbeiters gef374hrter Telefonanruf an dessen Arbeitsplatz, der 374ber eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht, ist nun-mehr nach 247 3 UWG unlauter (BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 Tz. 14, 16 = WRP 2006, 577 - Direktansprache am Arbeitsplatz II). 9 - 6 - 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerin habe nichts Er-hebliches daf374r vorgetragen, dass im vorliegenden Fall das zur ersten Kontakt-aufnahme Notwendige 374berschritten worden sei. Die Revision r374gt mit Recht, dass das Berufungsgericht tats344chliches Vorbringen der Kl344gerin 374bergangen hat. 10 a) Nach dem ersten Revisionsurteil hat der Personalberater, nachdem er sich bekannt gemacht und den Zweck seines Anrufs mitgeteilt hat, zu Beginn des Gespr344ch zun344chst festzustellen, ob der Angerufene an einer Kontaktauf-nahme als solcher und zu diesem Zeitpunkt Interesse hat. Nach dem Vortrag der Kl344gerin in der wiederer366ffneten Berufungsinstanz hat der Beklagte diese Anforderung nicht erf374llt, weil er die Zeugin M. zun344chst mit Informationen 374ber sie selbst (insbesondere ihre Handy-Nummer, ihren Lebenslauf und ihre bisherigen T344tigkeiten) konfrontiert habe. 11 b) Zudem war es - unabh344ngig vom zeitlichen Ablauf des Telefonge-spr344chs - bei der ersten Kontaktaufnahme unter keinem Gesichtspunkt not-wendig, der Zeugin Daten vorzuhalten, die sie selbst betrafen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es nicht erforderlich, den Angerufenen mit (detaillierten) Kenntnissen seines eigenen beruflichen Werdegangs zu konfron-tieren, um das Anforderungsprofil der offenen Stelle in einer Weise darzulegen, die dem Angerufenen die Entscheidung erm366glicht, das Gespr344ch sofort oder zu einem sp344teren Zeitpunkt fortzusetzen oder davon Abstand zu nehmen. Vielmehr ist, wie die Revision zutreffend ausf374hrt, die (umfangreiche) Konfron-tation mit Lebenslaufkenntnissen schon Teil des Umwerbens, das dem Angeru-fenen den Eindruck vermittelt, der Personalberater habe sich bereits n344her mit seiner Pers366nlichkeit befasst und er sei aufgrund seiner konkreten Berufsbio-graphie f374r die offene Stelle besonders geeignet. Ein solches Umwerben geht 374ber den notwendigen Inhalt einer ersten Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz 12 - 7 - hinaus und ist wettbewerbsrechtlich unzul344ssig, wie der Senat in seinem ersten Revisionsurteil ausdr374cklich ausgef374hrt hat (BGHZ 158, 174, 185). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es wettbewerbswidrig, wenn der Per-sonalberater bei der ersten unaufgeforderten Kontaktaufnahme versucht, das pers366nliche Interesse der Zielperson an der betreffenden Stelle in einer Weise zu wecken, wie dies hier nach der Behauptung der Kl344gerin geschehen ist. c) Die Kl344gerin hat ferner ausdr374cklich unter Bezug auf den von ihr de-tailliert dargestellten Ablauf des Gespr344chs vorgetragen, das Telefonat mit der Zeugin M. habe l344nger als nur wenige Minuten gedauert. Die Gespr344chs- taktik des Beklagten sei nicht auf einen kurzen Erstanruf, sondern darauf ge-richtet gewesen, die Zeugin M. in ein l344ngeres Gespr344ch zu verwickeln. Dies sei dem Beklagten auch gelungen. Das Berufungsgericht hat diesen Sach-vortrag 374bergangen. Nach dem ersten Revisionsurteil ist eine wenige Minuten 374berschreitende Gespr344chsdauer ein Indiz daf374r, dass der Personalberater be-reits den ersten Kontakt in wettbewerbswidriger Weise genutzt hat (BGHZ 158, 174, 185). Das Berufungsgericht h344tte daher Feststellungen zur Gespr344chs-dauer treffen und das danach gegebenenfalls vorliegende Indiz f374r die Wettbe-werbswidrigkeit bei seiner Bewertung des Verhaltens des Beklagten ber374ck-sichtigen m374ssen. 13 3. Hingegen vermag die Kl344gerin ihr Begehren nicht darauf zu st374tzen, der Beklagte habe die Zeugin M. unstreitig zun344chst nicht erreicht und das Telefonat mit ihr sei deshalb nur aufgrund von deren R374ckruf zustande ge-kommen, den der Beklagte 374ber die Telefonzentrale der Kl344gerin veranlasst gehabt habe. Unabh344ngig von den n344heren Umst344nden dieser R374ckrufbitte, die zwischen den Parteien streitig sind, hat die Kl344gerin den Umstand, dass das Telefongespr344ch erst nach einem R374ckruf des Mitarbeiters zustande gekom-men ist, nicht zum Gegenstand ihres Unterlassungsantrags gemacht. Dem Be- 14 - 8 - klagten sollen vielmehr 374ber eine erste Kontaktaufnahme hinausgehende Tele-fongespr344che generell verboten werden, ohne R374cksicht darauf, wie sie im Ein-zelfall zustande kommen. III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. Im erneut er366ffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht nunmehr die bereits im ersten Revisionsurteil f374r erforder-lich gehaltenen Tatsachenfeststellungen zu Inhalt und Dauer des beanstande-ten Telefongespr344chs nachzuholen haben. Sollte sich der Vortrag der Kl344gerin als zutreffend erweisen, k366nnte ihr Unterlassungsantrag nicht abgewiesen wer-den. Ferner wird das Berufungsgericht zu pr374fen haben, in welchem Umfang die auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und 15 - 9 - Zahlung gerichteten Anspr374che bis zur Erledigungserkl344rung der Kl344gerin zu-l344ssig und begr374ndet waren (vgl. dazu BGHZ 158, 174, 187 f. - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Bergmann B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 19.06.2000 - 24 O 2/00 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.10.2004 - 6 U 134/04 -
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