ECLI:DE:BGH:2016:100316UIZR183.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 183/14 Verkündet am: 10. März 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stirnlampen UWG § 2 Ab s. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Nr. 1 a) Ein Mitbewerber kann einen Verletzungsunterlassungsanspruch nur mit Erfolg geltend m a- chen, wenn er seine entsprechende unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verle t- zungshandlung bereits aufgenommen und im Zeitpunkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat (Fortführung von BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 85/93, GRUR 1995, 697, 699 = WRP 1995, 815 - FUNNY PAPER). b) Wenn ein Unterlassungsanspruch als Verletzungsunterlassungsan spruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG oder als vorbeugender Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG in Betracht kommt, bestimmt sich die Frage, ob es sich um einen Streitgegenstand oder um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt, nach den allgem einen Regeln. Es kommt d a- her bei einem einheitlichen Klageantrag darauf an, ob es sich um einen einheitlichen Sac h- verhalt oder um mehrere den Anspruch möglicherweise rechtfertigende Lebenssachverhalte handelt. c) Die für einen vorbeugenden Unterlassungsans pruch erforderliche Erstbegehungsgefahr liegt regelmäßig nicht vor, wenn ein Wettbewerber seinen bislang in wettbewerbswidriger Weise betriebenen Handel unter Hinweis auf die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit seinem bisherigen Lieferanten sowie darauf ausgesetzt hat, dass er an neuen Produkten arbeite, und zwischen dieser Mitteilung und der Einleitung gerichtlicher Maßnahmen nahezu einei n- halb Jahre vergangen sind, ohne dass der Wettbewerber wieder auf dem Markt aufgetreten ist oder nach außen erkennbare Vorbereitungshandlungen dafür getroffen hat. BGH, Versäumnisurteil vom 10. März 2016 - I ZR 183/14 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 10. März 2016 durch den Vors itzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main v om 3. Juli 2014 au f- gehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Ok - tober 2013 abgeändert. Die Klage wird insgesamt a bgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, betreibt einen O n- lineshop, über den sie seit Oktober 2012 Stirnlampen z um Preis zwischen 11 und 29 vertrieb. Am 26. Oktober 2012 stellte sie beim Aufruf der Homepage des Beklagten fest, dass dieser seinen über das Internet betriebenen Handel 1 - 3 - mit Stirnlampen zum Preis zwischen 209 nach einem Hinweis vom 30. September 2011 wegen de r Beendigung der Geschäftsbeziehung mit se i- nem bisherigen Lieferanten ausgesetzt hatte und an neuen Produkten arbeitete, deren Entwicklung noch einige Zeit in Anspruch nehmen würde. Zudem enthielt die Homepage eine Belehrung über das gesetzliche Rückgabere cht der Kunden und Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des B e- klagten. Die Klägerin hat den Beklagten mit der am 4. März 2013 erhobenen Kl a- ge auf Unterlassung der Verwendung der Belehrung und der Klausel über die Haftungsbeschränkun g sowie auf Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung des weitergehe n- den Unterlassungsantrags verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern bei dem Fernabsatz von Stirn la m- pen im Internet a) in rechtlich unzutreffender Weise über das gesetzliche Rückgaberecht g e- mäß § 312 Abs. 1 Satz 2 BGB zu belehren, indem im Rahmen der Rückgabebelehrung auf gesetzliche Bestimmungen verwiesen wird, die nicht mehr in Kraft sind oder aber einen anderen Inhalt habe n als von dem Beklagten angegeben, wenn dies geschieht wie auf dem als Anlage K 1 beigefügten Screenshot der Rückgabebelehrung vom 26. Ok - tober 2012, b) in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Verbraucher n zu verei n- baren, d ass für den Verkauf von Sachen Haftungsbeschränkungen gelten, sofern nicht ein Verstoß gegen vertragswesentliche Pflichten vorliegt, ohne verständlich zu erläutern, worum es sich bei diesen Pflichten handelt. Darüber hinaus hat das Landgericht den Beklag ten zur Zahlung von vo r- gerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 507,50 Im Berufungs verfahren hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Unterlassungsantrags im Hinblick darauf für erledigt 2 3 4 5 - 4 - erklärt, dass sie mittlerweile nicht mehr mit Stirnlampen handelte. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 457,47 als begründet angesehen und die Berufung des Beklagten i m Ü b- rigen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es hinsichtlich des Unterla s- sungsanspruchs die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt hat (OLG Frankfurt am Main , GRUR 2014, 1011 = WRP 2014, 1229). Mit seiner vom Berufungsgericht zugel assenen Revision verfolgt der B e- klagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die ordnungsgemäß g e- ladene Klägerin war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revis i- onsgericht nicht vertreten. Der Beklagte beantragt, über sein Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten dessen Ve r- urteilung zur Zahlung eingeschränkt und hinsichtlich des Unterlassungsa n- spruchs festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsa che e rledig t ist . Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Klägerin hätten bei Eintritt der Rechtshängigkeit die geltend gemac h- ten Unterlassungsansprüche aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (in der Fassung, in der diese Bestimmungen in der Zeit v om 30. Dezember 2008 bis zum 9. Dezember 2015 gegolten haben; im Weiteren: UWG 2008) in Ve r- bindung mit § 307 Abs. 1 Satz 2, § 312c Abs. 1 Satz 2 BGB zugestanden. Die Klägerin sei als Mitbewerberin befugt gewesen , gegen den Beklagten Unterla s- sungsansprüche wegen der in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße geltend zu machen. Der Annahme des für die Aktivlegitimation erforderlichen konkreten 6 7 8 9 - 5 - Wettbewerbsverhältnisses stehe nicht entgegen, dass die Klägerin bis zum 30. Sep tember 2011, an dem die die Wiederholungs gefahr begründende Ve r- letzungshandlung des Beklagten geendet habe, noch keine Mitbewerberin g e- wesen sei. Der Unterlassungsanspruch sei auf die Unterbindung eines b e- stimmten Verhaltens in der Zukunft gerichtet. Für die Aktivlegitimation des U n- terlassungsglä ubigers reiche es daher aus, dass dieser zum Zeitpunkt der kün f- tig drohenden Verletzungshandlung in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit dem Unterlassungsschuldner stehe. Dies sei hier der Fall gewesen. II. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu en t- scheiden, weil die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz or d- nungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das U r- teil jedoch nicht auf der Säumnis der Klägerin, sondern auf einer Sachprüfung (st . Rspr.; vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 19. März 2015 I ZR 190/13, TranspR 2015, 342 Rn. 10 = VersR 2016, 211 mwN). III. Die gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung g e- richtete Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Abwe isung der Kl a- ge auch in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht diese als begründet a n- gesehen hat. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung der Strei t- sache hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsge richt hat zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Verstöße des Beklag ten bei dessen im September 2011 beendeten Angebot von Stirnlampen anspruchsbefugt war und dass sich der Rechtsstreit deshalb in dieser Hinsich t in der Hauptsache durch die Einstellung des Vertriebs von Stirnlampen durch die Klägerin im Ve r- lauf des Berufungsverfahrens erledigt hat (dazu unter III 1 und 2) . Aus diesem Grund ist der von der Klägerin mit dem Zahlungsantrag geltend gemachte A n- spruch auf Ersatz von Abmahnkosten ebenfalls nicht begründet (dazu u n- ter III 3) . Danach kann dahinstehen, ob - wie die Revision weiterhin rügt - es 10 11 - 6 - zwischen den Parteien schon deshalb an einem für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche erforderlichen konkr eten Wettbewerbsverhältnis gefehlt hat, weil die beiderseits angebotenen L ampen wegen ihrer unterschiedlichen Bauart, ihres unterschiedlichen Verwendungszwecks und ihrer unterschiedl i- chen Preise nicht untereinander austauschbar waren. 1. Die Erklärung d er Klägerin, hinsichtlich des Unterlassungsantrags h a- be sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, stellte, da der Beklagte sich dieser Erklärung nicht angeschlossen hat, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privil e- gierte Klageänderung mit dem Ziel dar, festzu stellen, dass sich die Hauptsache nachträglich erledigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 Widerruf der Erledigungserklärung). Dieser Antrag wäre begründet gewesen, wenn die von der Klägerin erhobene Unterlassungsklage zunächst zulässig und begründet gewesen wäre und durch ein nachfolgend eingetretenes Ereignis entweder unzulässig oder unbegründet geworden wäre (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2014 VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 18 mw N). 2. Der Klägerin standen die auf Wiederholungsgefahr gestützten Unte r- lassungsansprüche nicht zu, da die Klägerin während der Verletzungshandlu n- gen nicht Mitbewerberin des Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG war. Zwischen den Parteien bestand im maßgeblichen Zei t- raum kein konkretes Wettbewerbsverhältnis (dazu unter III 2 a und b). Ein U n- terlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG wegen Erstbegehungsgefahr bestand ebenfalls nicht (dazu unter III 2 c). a) Das Berufungsgeri cht ist davon ausgegangen, dass die eine Wiede r- holungsgefahr begründenden Verletzungshandlungen bis zum 30. September 2011 andauerten. Bis zu diesem Zeitpunkt habe eine Lieferbereitschaft des B e- klagten bestanden. Nachfolgende Verletzungshandlungen, die in der Verwe n- dung der beanstandeten Belehrung und der Klausel über Haftungsbeschrä n- 12 13 14 - 7 - kungen beim Fernabsatz von Stirnlampen im Internet bestanden, hat das Ber u- fungsgericht nicht festgestellt. Das nimmt die Revision als für sie günstig hin. Rechtsfehler sind ins oweit nicht ersichtlich. b) Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass die au f- grund der bis zum 30. September 2011 andauernden Verletzungshandlungen begründete Wiederholungsgefahr noch im Oktober 2012 fortbestand, als die Klägerin den Hande l mit Stirnlampen aufnahm. Nach Ansicht des Berufungsg e- richts reicht es im Hinblick darauf, dass der Unterlassungsanspruch auf die U n- terbindung eines zukünftigen Verhaltens gerichtet ist, für die Aktivlegitimation des Unterlassungsgläubigers aus, dass dies er zum Zeitpunkt einer drohenden Verletzungshandlung in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit dem Unte r- lassungsschuldner steht. Dem kann nicht zugestimmt werden. aa) Der Senat hat unter der Geltung des § 13 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlaut eren Wettbewerb in der Fassung , d ie bis zum 7. Juli 2004 g e- golten hat , entschieden, dass ein Mitbewerber einen Verletzungsunterla s- sungs anspruch nur mit Erfolg geltend machen kann, wenn er seine entspr e- chende unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verl etzungshandlung b e- reits aufgenommen hatte und im Zeitpunkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat (BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 85/93, GRUR 1995, 697, 699 = WRP 1995, 815 - FUNNY PAPER). An dieser Rechtsprechung ist auch bei der Anwendun g des seit dem 8. Juli 2004 geltenden § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG festzuhalten (vgl. Köhler /Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 8 Rn. 3.29; Großkomm.UWG/Paal, 2. Aufl., § 8 D Rn. 207; MünchKomm.UWG/ Ottofülling, 2. Aufl., § 8 Rn. 342 f.; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 238; Teplitzky/ Kessen , Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 10 Rn. 4; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., Kap. 18 Rn. 14). Der klagende M itbewerber muss in seinen wettbewerbsrechtlichen I n- 15 16 - 8 - ter essen verletzt sein. Das ist nur der Fall, wenn er im Zeitpunkt der Verle t- zungshandlung Mitbewerber ist. bb) Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall die Frage, inwieweit Mitb e- werber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auch ein Unte r- nehmer ist, der sich - als potentieller Mitbewerber - gerade anschickt, auf einem bestimmten Markt tätig zu werden (vgl. dazu Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 104 und Köhler/Feddersen in Köhler/Bornka mm aaO § 8 Rn. 3.29). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann davon im Streitfall nicht ausgegangen werden. cc) Eine für die Klägerin günstigere Beurteilung der Sache lässt sich en t- gegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Erwägung begründen, während der Zeit, während der die durch die begangene Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr fortbestehe, habe auch ein neu hinzugetret e- ner Mitbewerber ein schützenswertes Interesse daran, weitere kerngleiche Ve r- letzungs handlungen zu unterbinden. Dem steht entgegen, dass der Verle t- zungsunterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG nicht allein an die Gefahr weiterer Wettbewerbsverstöße, sondern auch an einen begang e- nen Wettbewerbsverstoß anknüpft, der diese Gef ahr begründet hat. Das For t- bestehen der durch die Verletzungshandlung b egründeten Wiederholungsg e- fahr st ellt eine der Voraussetzungen dar, unter den en ein Verletzungsunterla s- sungsanspruch besteht . Das Fehlen dieser Gefahr steht daher dem entspr e- chenden Ans pruch zwingend entgegen; ihr Vorliegen allein rechtfertigt aber diesen Anspruch noch nicht. Eine Gleichbehandlung des nachträglich hinzug e- kommenen Mitbewerbers mit den bereits zur Zeit der Verletzungshandlung tätig gewesenen Mitbewerbern ist schon deshalb nicht geboten, weil diese anders als der neu hinzugekommene Mitbewerber durch das unzulässige Verhalten des Wettbewerbers in ihren wettbewerbsrechtlichen Interessen verletzt worden sind. 17 18 - 9 - c) Die Revision de s Beklagten ist auch nicht deshalb zurückzuweise n, weil hinsichtlich der in Rede stehenden wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen eine Erstbegehungsgefahr im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG bestanden hat und die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung sich daher nach § 561 ZPO als im Ergebnis richtig darstellt. aa) Wenn ein Unterlassungsanspruch als Verletzungsunterlassungsa n- spruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG oder als vorbeugender Unterlassung s- anspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG in Betracht kommt, bestimmt sich die Frage, ob es sich um einen Streit gegenstand oder um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt, nach den allgemeinen Regeln. Ist wie im Streitfall dem Unterlassungsantrag nicht zu entnehmen, ob es sich um einen Verle t- zungsunterlassungsanspruch oder einen vorbeugenden Unterlassungsa n- s pruch handelt, kommt es auf den Klagegrund, das heißt darauf an, ob es sich um einen einheitlichen Sachverhalt oder um mehrere den Anspruch mögliche r- weise rechtfertigende Lebenssachverhalte handelt (BGH, Urteil vom 23. Sep - tember 2015 I ZR 15/14, GRUR 20 16, 83 Rn. 41 = WRP 2016, 213 Ampli - dect/ ampliteq). Im Streitfall liegt ein einheitlicher Lebenssachverhalt vor. Dieser besteht in der Lieferung von Stirnlampen im Internet aufgrund der beanstand e- ten Klauseln der Homepage des Beklagten. bb) Ein auf E rstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterla s- sungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche A n- haltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung b e- stehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 35 - Geschäftsführerhaftung; Urteil vom 23. Oktober 2014 - I ZR 133/13, GRUR 2015, 603 Rn. 17 = WRP 2015, 717 - Keksstangen; Urteil vom 27. November 2014 - I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 Rn. 63 = WRP 2015, 739 - Videospiel - Kon solen II; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 4/14, GRUR 2015, 1108 Rn. 53 = WRP 2015, 1367 - Green - IT). Dabei muss sich die Erstb e- 19 20 21 - 10 - gehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Ers t- begehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohen de Verletzung s- handlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale z u- verlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind (BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 17 - Keksstangen, mwN). cc) Solche Anhaltspunkte lagen im Streitfall weder im Zeitpunkt der Kl a- geerhebung im März 2013 noch nachfolgend während des Zeitraums vor, wä h- rend dessen die Klägerin Stirnlampen vertrieben hat. Zwar befanden sich se i- nerzeit die Belehrung über das Rückgaberecht der Kunden und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit de r Haftungsregelung noch auf der Homepage des Beklagten. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte in seiner Mi t- teilung vom 30. September 2011 darauf hingewiesen hat , dass er den Handel mit Stirnlampen im Hinblick auf die Beendigung der Geschäf tsbeziehung mit seinem bisherigen Lieferanten ausgesetzt ha b e und an neuen Produkten arbe i- te , deren Entwicklung einige Zeit in Anspruch nehmen w e rde. Weiterhin ist in Rechnung zu stellen, dass zwischen dieser Mitteilung und der Erhebung der vorliegenden Kl age nahezu eineinhalb Jahre vergangen sind, ohne dass der Beklagte wieder auf dem Markt mit Stirnlampen aufgetreten ist oder nach a u- ßen erkennbare Vorbereitungshandlungen dafür getroffen hat. Danach kann nicht angenommen werden, dass im Zeitpunkt der Erhebung der vorliegenden Klage oder nachfolgend bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin ihrerseits den Handel mit Stirnlampen eingestell t hat, ernsthafte und greifbare tatsächl i- che Anhaltspunkte für in nahe r Zukunft konkret drohende Rechtsverletzungen bestanden. 3. Da der Klägerin der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterla s- sungsanspruch nicht zustand, war die Abmahnung unberechtigt und begründ e- te keinen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 22 23 - 11 - IV. Das mit der Revision angefochtene Urteil kann danach in dem U m- fang, in dem das Berufungsgericht zum Nachteil des Beklagten erkannt hat, keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben. Da die Sache zur Enden t- scheidung reif ist , ist die Klage unter Abänderung des Urteils des L andgericht s insgesamt abzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO , die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 2 ZPO . 24 25 - 12 - Rechtsbehel fsbelehrung : Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt bi n- nen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof , Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchs schrift einzulegen. Büscher Schaffert Koch Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.10.2013 - 3 - 6 O 9/13 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 03.07.2014 - 6 U 240/13 -
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