BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 184/05 Verk374ndet am: 6. Dezember 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Duftvergleich mit Markenparf374m UWG 247 8 Abs. 1 Satz 1 St374tzt sich das mit einer Klage verfolgte Unterlassungsbegehren darauf, dass die beanstandeten 304u337erungen des Beklagten vom Verkehr in einer bestimm-ten Weise verstanden werden, braucht der Unterlassungsantrag nur die zu un-tersagende 304u337erung zu umfassen. Aus dem Antrag muss sich nicht ergeben, dass das Verbot unter der Voraussetzung eines bestimmten Verkehrsverst344nd-nisses ausgesprochen werden soll. BGH, Urt. v. 6. Dezember 2007 - I ZR 184/05 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 6. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. Oktober 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kl344gerin hinsicht-lich der Berufungsantr344ge zu I 1 (Haupt- und Hilfsantrag), I 2a und b und II, soweit letzterer sich auf I 1 bezieht, zur374ckgewiesen wor-den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision und der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin stellt her und vertreibt Markenparf374ms, unter anderem von "Davidoff", "JOOP!" und "Jil Sander". Die Beklagte zu 1, deren Gesch344ftsf374hrer der Beklagte zu 2 ist, stellt her und vertreibt unter den Eigenmarken "Parfum Lucien" und "Lucien George" gleichfalls Parf374mprodukte. 1 - 3 - 2 Die Kl344gerin hat geltend gemacht, bei den Parf374ms der Beklagten hande-le es sich um Imitate der von ihr vertriebenen Markenparf374ms. Die Beklagte zu 1 verwende mit den von ihr gew344hlten Bezeichnungen, die jeweils eine ge-wisse N344he zu den Namen der imitierten Produkte aufwiesen, und dem Vertrieb unter den als Nachahmerserien bekannten Dachmarken "Parfum Lucien" und "Lucien George" ein System, mit dessen Hilfe die angesprochenen Verkehrs-kreise, insbesondere die gewerblichen Abnehmer, genau erkennen k366nnten, welcher Duft jeweils nachgeahmt werde. Die Kl344gerin hat darin eine unzul344ssi-ge vergleichende Werbung und eine Markenverletzung gesehen. Die Kl344gerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - beantragt (Antrag zu I 1), 3 die Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmit-tel zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr Parf374mprodukte der Marken "Parfum Lucien" und/oder "Lucien George" unter den folgenden Bezeichnungen anzubieten, zu be-werben und/oder zu vertreiben oder anbieten oder bewerben oder vertreiben zu lassen: a) Blue Ocean Woman b) Blue Ocean for Men c) Jonah Blue und/oder Jonah in einer blauen Umverpackung d) Jonah Yellow und/oder Jonah in einer gelben Umverpackung e) Kirman f) Statue. Hilfsweise hat sie beantragt, den Beklagten zu untersagen, im Hinblick auf Parf374mprodukte mit bestimmten Ausstattungen die im Hauptantrag genann-ten Tathandlungen vorzunehmen. Ferner hat sie die Beklagten auf Auskunftser-teilung (Antr344ge zu I 2a und b) und Feststellung der Schadensersatzpflicht (An-trag II) in Anspruch genommen. 4 - 4 - 5 Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Die dagegen gerich-tete Berufung der Kl344gerin ist erfolglos geblieben (OLG K366ln MarkenR 2006, 33). 6 Im Umfang der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Klage in dem in der Revisionsinstanz an-h344ngigen Umfang f374r unbegr374ndet erachtet. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 7 Mit dem auf Unterlassung gerichteten Hauptantrag k366nne die Kl344gerin schon deshalb keinen Erfolg haben, weil dieser Antrag auch nach ihrem eige-nen Vorbringen zu weit gehe. Er sei darauf gerichtet, den Beklagten im ge-sch344ftlichen Verkehr Angebot, Bewerbung und Vertrieb von Parf374mprodukten der Marken "Parfum Lucien" und/oder "Lucien George" unter den genannten Bezeichnungen zu verbieten. Diese Bezeichnungen seien indes f374r sich ge-nommen nicht zu beanstanden. Die Kl344gerin halte ihre Verwendung vielmehr deshalb f374r wettbewerbswidrig, weil den Bezeichnungen die Bedeutung einer bestimmten Codierung zukommen solle. Nur unter der Voraussetzung, dass die angesprochenen Verkehrskreise der jeweiligen Bezeichnung entn344hmen, es handele sich um ein Imitat eines bestimmten Markenparf374ms, komme ein Un-terlassungsanspruch in Betracht. Da der Unterlassungsantrag in die Zukunft gerichtet sei und deshalb verbal die Bedingungen umrei337en m374sse, unter de- 8 - 5 - nen er begr374ndet sei, h344tte diese Voraussetzung in der Antragsfassung Aus-druck finden m374ssen. 9 Der hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag, mit dem sich die Kl344gerin gegen den Vertrieb der genannten Parf374mprodukte in ihrer jeweiligen Ausstat-tung wende, sei unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen verglei-chenden Werbung aus 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG nicht begr374ndet. Die beanstande-te Verhaltensweise der Beklagten stelle sich nicht als vergleichende Werbung i.S. des 247 6 UWG dar. Der Begriff der vergleichenden Werbung sei zwar weit zu verstehen. Erforderlich sei aber jedenfalls eine "Werbung" bzw. eine "304u337e-rung". Daran fehle es hier. Das beanstandete Verhalten der Beklagten bestehe nicht in einer irgendwie gearteten, die Ware begleitenden Aussage, sondern liege in der Bezeichnung und Ausstattung des Produkts selbst. Schon dem Wortverst344ndnis von Werbung, bei der es sich typischerweise um eine Aussage handele, die zus344tzlich zu dem Produkt gemacht werde, gleichsam neben die-sem stehe, widerspreche es, in der Bezeichnung und Ausstattung des Produkts eine "Werbung" i.S. des 247 6 UWG zu sehen. Hinzu komme, dass andernfalls dem Marken- und Ausstattungsrecht, das als Sonderrecht Wettbewerbsverst366-337e durch die Bezeichnung und Ausstattung regeln solle, nur noch Bedeutung f374r den Bereich der Verwechslungsgefahr zuk344me. Der von der Kl344gerin gel-tend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe auch nicht nach Markenrecht oder unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen Rufausbeutung nach 247 4 Nr. 9 lit. b UWG. Die mit den Folgeantr344gen geltend gemachten Anspr374che auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten seien demnach gleichfalls nicht begr374ndet. II. Die Revision der Kl344gerin hat im Umfang der Zulassung durch den Senat (Haupt- und Hilfsantrag zu I 1 und den darauf bezogenen Antrag zu II 10 - 6 - sowie Antr344ge zu I 2a und b) Erfolg. Sie f374hrt insoweit zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 11 1. Das Berufungsgericht hat dem auf Unterlassung gerichteten Hauptan-trag der Kl344gerin schon deshalb den Erfolg versagt, weil er auch unter Zugrun-delegung des Klagevorbringens zu weit gehe. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374-fung nicht stand. a) Das Berufungsgericht hat den Antrag deshalb als zu weitgehend an-gesehen, weil in der Antragsfassung nicht zum Ausdruck komme, dass die be-anstandeten Bezeichnungen nach dem Vorbringen der Kl344gerin die Bedeutung einer bestimmten Codierung h344tten, der die angesprochenen Verkehrskreise entn344hmen, dass es sich um Imitate bestimmter Markenparf374ms handele. 12 b) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Kl344gerin hat ihre Ansicht, die Verwendung der mit dem Hauptantrag zu I 1 beanstandeten Pro-duktbezeichnungen der Beklagten versto337e gegen 247247 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, 247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. damit begr374ndet, dass bereits die Produktbe-zeichnungen als solche von den angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis darauf verstanden w374rden, welches Originalprodukt jeweils nachgeahmt werde. Nach ihrer Behauptung folgt dieses Verkehrsverst344ndnis schon aus den Pro-duktbezeichnungen selbst, weil teils Begriffe verwendet w374rden wie "Blue", "Ocean" oder "Statue", die vom Verkehr mit den Bezeichnungen der Original-produkte "Cool", "Water" und "Sculpture" assoziiert w374rden. Teils s344hen die an-gesprochenen Verkehrskreise in den Anfangsbuchstaben oder Anfangslauten "J" oder "K" Hinweise auf die Originalprodukte der Marke "JOOP!" oder des Originalprodukts "Casmir". Der als Hauptantrag gestellte - bestimmte - Unter-lassungsantrag der Kl344gerin umschreibt demnach mit der Angabe der bean- 13 - 7 - standeten Bezeichnungen hinreichend die Merkmale des von der Kl344gerin als unzul344ssige vergleichende Werbung beanstandeten Verhaltens der Beklagten. 14 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es nicht erforderlich, auch in der Fassung des Unterlassungsantrags das behauptete Verkehrsver-st344ndnis verbal als Bedingung, unter der der Antrag begr374ndet ist, zum Aus-druck zu bringen. Besteht das behauptete Verkehrsverst344ndnis nicht, wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, ist die Klage als unbe-gr374ndet abzuweisen, weil es an der f374r eine vergleichende Werbung erforderli-chen Bezugnahme auf einen Mitbewerber (247 6 Abs. 1 UWG) oder jedenfalls an einer Darstellung der beworbenen Produkte als Imitation oder Nachahmung i.S. von 247 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG fehlt. Erweist sich die Behauptung der Kl344gerin als richtig, so ist der Klage, sofern die 374brigen Voraussetzungen eines Unterlas-sungsanspruchs nach 247 8 Abs. 1, 247247 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, 247247 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. vorliegen, stattzugeben, ohne dass es einer Einschr344nkung im Urteilstenor dahingehend bed374rfte, dass die Beklagten die Verwendung der be-anstandeten Bezeichnungen nur zu unterlassen haben, weil der Verkehr ihnen entnimmt, dass es sich bei den so bezeichneten Produkten um Imitate be-stimmter Markenprodukte handelt. Ebenso wenig muss etwa in einem auf die Untersagung einer irref374hrenden Werbung gerichteten Unterlassungsantrag verbal zum Ausdruck gebracht werden, aufgrund welchen Verkehrsverst344ndnis-ses die in dem Antrag hinreichend bestimmt umschriebene Werbung irref374h-rend ist. Auch der Umstand, dass das Unterlassungsbegehren in die Zukunft gerichtet ist, erfordert eine solche Antragsfassung nicht. Der jeweilige Unterlas-sungstitel ergeht auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung fest-gestellten Verkehrsverst344ndnisses. F374hren Ver344nderungen des Verkehrsver-st344ndnisses, die nach Erlass des Urteils eintreten, dazu, dass die Rechtsgrund-lage des Titels wegf344llt, kann dies im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach 247 767 ZPO geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1973 - 8 - - I ZR 117/71, GRUR 1973, 429, 430 = WRP 1973, 216 - Idee-Kaffee I; Urt. v. 19.11.1982 - I ZR 99/80, GRUR 1983, 179, 181 = WRP 1983, 209 - Stapel-Automat). 15 2. Die vom Berufungsgericht gegebene Begr374ndung rechtfertigt somit die Abweisung des Hauptantrags zu I 1 nicht. Dem Senat ist eine eigene Sachent-scheidung nicht m366glich, weil das Berufungsgericht zu dem von der Kl344gerin behaupteten Verst344ndnis der beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten durch die angesprochenen Verkehrsteilnehmer keine Feststellungen getroffen hat. Das Berufungsurteil kann insoweit auch nicht mit der Begr374ndung aufrecht-erhalten werden (247 561 ZPO), bei den mit dem Hauptantrag beanstandeten Be-zeichnungen der Beklagten handele es sich nicht um Werbung. Werbung i.S. von 247 6 Abs. 1 UWG ist jede 304u337erung bei der Aus374bung eines Handels, Ge-werbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu f366rdern (Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG des Rates v. 10.9.1984 374ber irref374hrende und vergleichende Wer-bung, ABl. Nr. L 250 v. 19.9.1984, S. 17). Die Verwendung bestimmter Pro-duktbezeichnungen ist eine 304u337erung zum Zwecke des Absatzes der betref-fenden Produkte und damit Werbung i.S. von 247 6 Abs. 1 UWG (Art. 2 lit. a der Richtlinie). Der Umstand, dass Produktbezeichnungen auch markenrechtlicher Schutz zukommen kann, steht dem nicht entgegen. Dem Markenrecht kommt gegen374ber den wettbewerbsrechtlichen Regelungen der vergleichenden Wer-bung kein Vorrang zu (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04 - Imitationswer-bung, unter III 2 der Entscheidungsgr374nde). Die Abweisung der Folgeantr344ge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten kann deshalb gleichfalls keinen Be-stand haben. Die Abweisung des Hilfsantrags zu I 1 muss schon deshalb auf-gehoben werden, weil eine Entscheidung 374ber den Hilfsantrag unzul344ssig ist, 16 - 9 - wenn der Hauptantrag begr374ndet ist (vgl. BGHZ 106, 219, 220). Das kann infol-ge der Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts 374ber den Hauptan-trag im gegenw344rtigen Verfahrensstadium nicht ausgeschlossen werden. 17 III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit das Berufungsge-richt die Berufung der Kl344gerin hinsichtlich des Antrags zu I 1 (Haupt- und Hilfs-antrag) und des darauf bezogenen Antrags zu II sowie der Antr344ge zu I 2a und b zur374ckgewiesen hat. Insoweit ist die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten der Revision und der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. IV. F374r das wiederer366ffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Fol-gendes hin: 18 Bei der Feststellung, ob die beanstandeten Bezeichnungen der Beklag-ten von den angesprochenen Verkehrskreisen in dem von der Kl344gerin behaup-teten Sinne verstanden werden, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass eine nach 247247 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 6 UWG unzul344ssige vergleichende Werbung nur vorliegt, wenn der betreffenden Werbema337nahme die Darstellung einer Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter ei-nem gesch374tzten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung im Sinne einer 374ber ein blo337es Erkennbarmachen i.S. von 247 6 Abs. 1 UWG hinausge-henden deutlichen Bezugnahme auf das imitierte oder nachgeahmte Produkt entnommen werden kann. Mit einer entsprechenden Deutlichkeit muss aus der beanstandeten Werbung selbst hervorgehen, dass das Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts des Mitbewerbers beworben wird. Es gen374gt nicht, wenn die angesprochenen Verkehrskreise le-diglich aufgrund au337erhalb der beanstandeten Werbung liegender Umst344nde oder eines auf andere Weise erworbenen Wissens in der Lage sind, die Pro- 19 - 10 - dukte des Werbenden mit Hilfe der f374r sie verwendeten Bezeichnungen jeweils bestimmten Produkten des Mitbewerbers zuzuordnen (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04 - Imitationswerbung, unter III 3c der Entscheidungs-gr374nde). Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 25.02.2005 - 81 O 42/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.10.2005 - 6 U 63/05 -
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