BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 185/13 Verkündet am: 18. März 2014 Vondrasek J ustiz angestellte als Urkun dsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 20. Februar 2014 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Str ohn als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24. April 2013 teilweise au f- gehoben. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 27. August 2012 wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.320,87 t- punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. Oktober 2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreit s einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesel l- . KG einer Publikumsgesellschaft, deren Zweck die Vermietung einer von ihr erwo r- benen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der KG seit 1993 als Kommanditist b e- teiligt. Nach Grü ndung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst Ve r- lustzuweisungen und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige Au s- schüttungen. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren Kommanditi s- ten in Höhe der jeweils erhaltenen Ausschüttungen wegen Darlehenszinsve r- bindlichkeiten der KG in Anspruch. Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält in § 3 Nr. 7 folge n- de Regelung: l- schaftern noch gegenüber Dritten irgendwelche Zahlung s- verpflich tungen, Haftungen oder irgendwelche Nachschus s- verpflichtungen, die über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen. Dies gilt auch für den Fall der Liquidation. Der vertragliche Ausschluss einer Nachschus s- pflicht lässt die gesetzliche Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern gemäß Auf Seite 24 des Emissionsprospekts finden sich unter der Rubrik h- schusspflicht, was insbesondere für die Fremdfinanzierung gilt. 1 2 3 - 4 - Die geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben Zei t- raum erwirtschafteten Gewinne und führen gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Au s- Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der KG ursprünglich für den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. D a die Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise vermieten ließ, geriet die KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das Darlehen nicht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der KG zur Vermeidung der Insolvenz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in H ö- e- hen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs - und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die KG ihre Kommand i- tisten auf, die erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, um die wirtschaftl i- che Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung nicht nach. Nach der Behauptung der Klägerin bestand eine Verbindlic hkeit der KG in Höhe von 500.000 n- barungen ausgenommene Darlehenszinsen für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011. Die auf Zahlung von 21.320,87 erfol glos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ve r- folgt die Klägerin ihr Begehren weiter. 4 5 6 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat weitgehend Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Zwar habe der Beklagte Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 21.320,87 § 172 Abs. 4 HGB gewesen seien, da den Anlegern bereits 1993 planmäßig ein Verlust in Höhe von etwa 80 % der geleisteten Einlage z ugewiesen worden sei. Der Klägerin habe gegen die KG eine fällige Zinsforderung in Höhe von u r- sprünglich 500.000 Kommanditisten noch in Höhe von 75.081,52 Einem Anspruch der Klägerin gege nüber dem Beklagten stehe aber die Regelung in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags entgegen. Die Klausel enthalte einen umfassenden Haftungsausschluss, der auch Ansprüche von Gesellscha f- tern, die aus einem Drittgeschäft Forderungen gegen die Gesellschaft h ätten, gegen ihre Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB u m- fasse. Der potenzielle Anleger habe durch ein überschaubares Haftungsrisiko zum Beitritt zur KG bewegt werden sollen. Der Beklagte könne die Klägerin ferner darauf verweise n, in erster Linie die KG in Anspruch zu nehmen. Kommanditisten hafteten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus sogenannten Drittgeschäften mit Gesellschaftern lediglich subsidiär. Dass eine Inanspruchnahme der KG aussichtslos wäre, weil sie den von de r Stundung ausgenommenen Zinsanteil nicht aufbringen könne, sei w e- der dargetan noch sonst ersichtlich. Die mangelnde Zahlungsbereitschaft der KG rechtfertige im vorliegenden Fall keine andere Beurteilung, da die Klägerin einen dominierenden Einfluss auf di e Geschäftsführung der KG habe. 7 8 9 10 11 - 6 - Schließlich verstoße eine Inanspruchnahme des Beklagten gegen § 242 BGB. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Klägerin gegenüber ihren Mitgesellschaftern verbiete es jedenfalls aufgrund der Besonderheiten des vor liegenden Falls, dass die Klägerin ihre drohenden Verluste auf die Anleger abwälze. Die Klägerin schiebe bewusst die Insolvenz der KG durch die Stu n- dungsvereinbarungen hinaus, lasse aber jeweils einen Teilbetrag der Zinsen fällig, um gegen die Mitkommandit isten vorgehen zu können. Käme es stattde s- sen zu einem Insolvenzverfahren, müssten die Kommanditisten die Ausschü t- tungen zwar auch zurückzahlen, hätten aber nicht die mit der klageweise Ge l- tendmachung verbundenen Nachteile. Zum anderen sei es aufgrund der wieder erreichten Vollvermietung der Immobilie denkbar, dass eine Insolvenz auch o h- ne die Rückzahlungen vermieden werden könne. II. Das Urteil des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nac h- prüfung im Wesentlichen nicht stand. 1. Der Anspr uch der Klägerin aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ist nicht durch die Regelung in § 3 Nr. 7 Satz 1 GV ausgeschlossen. Die Vertrag s- klausel ist (nur) im Sinne einer Klarstellung auszulegen, dass die Kommanditi s- ten lediglich in Höhe ihrer Einlagen haften un d keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende Vereinbarung einer Nachschusspflicht getroffen wurde. Ansprüche eines Gesellschafter - Gläubigers gegen seine Mi t- gesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB sind durch die Regelung dageg en nicht ausgeschlossen, ohne dass insoweit Zweifel im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB bestehen würden (vgl. im Übrigen BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 19 ff.). 2. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, zunächst die KG in A nspruch zu nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommanditisten ge l- 12 13 14 15 - 7 - tend macht. Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der eine Drit t- gläubigerforderung gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend macht, muss nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Eine gen e- rell nur subsidiäre Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesel l- schaft aus Drittgeschäften mit anderen Gesellschaftern lässt sich aus der Treuepflicht mangels Schutzbedürftigkeit der Mit gesellschafter nicht ableiten. Zwar ist anzuerkennen, dass ein Gesellschafter, wenn möglich, nicht sein eig e- nes Vermögen einsetzen soll, vielmehr Gesellschaftsschulden vor allem aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen werden sollen. Der Mitgesellschafter, der von dem Gesellschafter - Gläubiger in Anspruch genommen wird, hat jedoch in der Regel nicht nur einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesel l- schaft gemäß § 110 HGB, wenn er die Gesellschaftsschuld begleicht. Er kann auch bereits aufgrund der drohenden Inanspruchnahme Freistellung verlangen (Goette in Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 33; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 35 mwN). Ist die Gesellschaft zur Zahlung bereit und in der Lage, sollte es somit gar nicht dazu kom men, dass der Mitgesellschafter auf sein privates Vermögen zurückgreifen muss, selbst wenn sich der Gesellschafter - Gläubiger direkt an ihn wendet. Kann oder will die Gesellschaft ihre Schuld dagegen nicht tilgen, würde der Gesellschafter auch unter grundsä tzlicher Annahme der Subsidiarität haften (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 34). 3. Mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten verstößt die Klägerin auch sonst nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Die Klägerin muss entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb gegenüber den Kommanditisten auf ihre Forderung verzichten, weil anderenfalls das wir t- schaftliche Risiko des Fonds auf diese abgewälzt würde. Die Kommanditisten durften nicht darauf vertrauen, ihre Ausschüttungen endgültig behalten zu dü r- fen. Sie sind im Emissionsprospekt auf ihr Haftungsrisiko nach § 171 Abs. 1, 16 - 8 - § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen worden. Dass die Bank, die einen solchen Fonds auflegt, nicht uneigennützig handelt und ein g ewährtes Darlehen zurüc k- fordern wird, ist zudem für den Anleger offensichtlich. Naheliegend ist auch, dass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden Schuldner in Anspruch nehmen wird. Der Prospekt enthält keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin ande rs zu behandeln wäre als andere Drittgläubiger und nicht frei entscheiden dürfte, wen sie in Anspruch nimmt (vgl. im Übrigen BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 36 ff.). III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). 1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in H ö- he der ihm gewährten Ausschüttungen von 21.320,87 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zu, weil seine Einlage teilweise zurückbezahlt worden ist, so dass s eine persönliche Haftung gegenüber Gläubigern der KG in diesem Umfang wiederaufgelebt ist. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Klägerin ein fälliger Zin s- anspruch gegen die KG zusteht, der den vom Beklagten geforderten Betrag übersteigt. In B ezug auf diese Feststellung hat der Beklagte keine durchgre i- fenden Verfahrensrügen erhoben. Er hat gegen die Annahme der Fälligkeit der Forderung zwar vorgebracht, im Rahmen der Vereinbarung des Folgedarlehens am 22. März/15. Juni 2004 hätten die Klägerin und die KG zugleich vereinbart, dass die Darlehenszinsen dauerhaft gestundet würden, weil die Vertragsparte i- en eine Tilgungsbestimmung dahingehend getroffen hätten, dass die Mietei n- nahmen vorrangig für die Bewirtschaftung der Immobilie, dann für die laufen de Darlehenstilgung und erst nachrangig zur Zinstilgung einzusetzen gewesen se i- en, der Klägerin aber bewusst gewesen sei, dass die Mieteinnahmen für die Bedienung aller anfallenden Posten nicht ausreichen würden. Gegen die Be i- 17 18 19 - 9 - messung einer solchen über ein e bloße Tilgungsbestimmung hinausgehende Bedeutung spricht aber schon, dass der Darlehensvertrag auch eine Regelung enthielt, wonach die Darlehenszinsen längstens bis zum 15. November 2005 gestundet wurden und im Anschluss die Klägerin bei andauernden unz u- reichenden Mieteinnahmen wohlwollend über eine Verlängerung der Stundung entscheiden sollte. Mit diesem Passus hat sich der Beklagte nicht auseinande r- gesetzt und auch nicht konkret vorgetragen, dass die von ihm in den Vorinsta n- zen benannte Zeugin das Darlehensangebot der Klägerin als unbefristetes, l e- diglich durch die Höhe der Mieteinnahmen bedingtes Stundungsangebot ve r- standen habe. Vielmehr wird die Zeugin lediglich zum Beweis dafür benannt, dass die Klägerin die unzureichende Einnahmesituation gekannt und Zinsford e- rungen bis 2011 nicht gestellt habe. Eine Vernehmung der Zeugin war deshalb nicht erforderlich. Hinzu kommt, dass selbst bei Annahme einer solchen im Jahr 2004 getroffenen Stundungsvereinbarung die Klägerin und die K G ausweislich der von dem Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsg e- richts am 7. September 2011 eine neue Vereinbarung getroffen haben, deren Inhalt neben der Stundung im Einzelnen aufgeführter Posten aus dem Darl e- hensverhältnis auch war, dass ein Teilbetrag in Höhe von 500.000 k- zahlung fällig sei. Gegen die Feststellungen, dass der Anspruch noch nicht durch Zahlu n- gen anderer in Anspruch genommener Kommanditisten getilgt wurde und der Beklagte Ausschüttungen in Höhe der Klagesu mme erhalten hat, durch die ihm die Einlage zurückbezahlt wurde, hat der Beklagte keine Einwände erhoben. 2. Verzugszinsen sind der Klägerin allerdings erst ab dem 5. Oktober 2011 und nicht wie beantragt ab Rechtshängigkeit zuzusprechen. Die Klägerin ha t ihren Anspruch gegen den Beklagten erstmals in dem Schriftsatz vom 19. September 2011 auf den Zinsanspruch in Höhe von 500.000 t- 20 21 - 10 - raum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011 gestützt. Nachdem der bis dahin geltend gemachte Zinsanspruch gestundet wor den war, ist der Beklagte erst mit Z u- gang dieses Schriftsatzes am 4. Oktober 2011 in Verzug geraten. Die Klägerin hat daher erst ab 5. Oktober 2011 einen Anspruch auf Ersatz des Verzög e- rungsschadens gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 2, §§ 286, 289 Satz 2 BGB. Gegen die Höhe des geltend gemachten Verzugsschadens hat der Beklagte keine Einwände erhoben. Strohn Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 27.08.2012 - 1 O 127/11 - OLG Celle, Entscheidung vom 24.04.2013 - 9 U 135/12 -
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