BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 186/06 vom 7. Mai 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerden der Kl344gerin und des Be-klagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Juni 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die au337ergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Streitwert f374r die au337ergerichtlichen Kosten: 708.056,58 200 (Nichtzu-lassungsbeschwerde des Beklagten: 100.000,00 200; Nichtzulassungsbeschwer-de der Kl344gerin: 210.865,46 200 + 216.255,14 200 + 58.555,93 200 = 608.056,58 200) Gr374nde: Das Berufungsgericht hat in vielf344ltiger Weise Vortrag der Kl344gerin und des Beklagten 374bergangen und dadurch den Anspruch beider Parteien auf rechtliches Geh366r (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt (247 544 Abs. 7 ZPO). 1 - 3 - 1. Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten: 2 3 Im Zusammenhang mit der Kl344rung der Frage, ob eine unberechtigte fristlose K374ndigung der Kl344gerin vorliegt, die diese evtl. zum Schadensersatz gegen374ber dem Beklagten verpflichten k366nnte, hat das Berufungsgericht zwar formal die hierzu ergangene st344ndige Rechtsprechung des Senats zitiert, aber in einer Weise nicht angewandt, die sich nur als Weigerung verstehen l344sst, den einschl344gigen Sachvortrag des Beklagten zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihm inhaltlich auseinanderzusetzen; das stellt einen Versto337 gegen Art. 103 GG dar. Gerade in dem zitierten Urteil vom 21. November 2005 (II ZR 367/03, NJW 2006, 844 f.) hat der Senat nochmals entscheidend darauf abgestellt, dass f374r die Feststellung der Berechtigung einer fristlosen K374ndigung wegen v366lliger Zerst366rung des Vertrauensverh344ltnisses eine Gesamtw374rdigung des Verhaltens beider Parteien vor Ausspruch der K374ndigung erfolgen muss. Diese Gesamtw374rdigung setzt eine Aufkl344rung der Berechtigung der wechselseitig erhobenen Vorw374rfe der Parteien voraus, die anzustellen das Berufungsgericht mit einer nicht ansatzweise nachvollziehbaren Begr374ndung unterlassen hat. Das Vorgehen des Berufungsgerichts ist um so unverst344ndlicher, als der Senat bereits im zur374ckverweisenden ersten Revisionsurteil vom 7. M344rz 2005 (II ZR 194/03, ZIP 2005, 1066) f374r das weitere Verfahren ausdr374cklich darauf hinge-wiesen hat, dass das Berufungsgericht im Zusammenhang mit dem Schadens-ersatzanspruch des Beklagten das Verhalten der Parteien zu w374rdigen haben werde. Der Versto337 gegen Art. 103 GG ist entscheidungserheblich. Sollte sich nach Durchf374hrung der Beweisaufnahme herausstellen, dass der Vorwurf des Beklagten, die Kl344gerin habe eine erhebliche Untreuehandlung begangen, be-rechtigt ist, dass der Beklagte seinerseits sich jedoch - entgegen dem Vortrag der Kl344gerin - entsprechend den gesellschafterlichen Treuepflichten verhalten 4 - 4 - hat, w344re die Kl344gerin keinesfalls, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zur fristlosen K374ndigung berechtigt gewesen; unter diesen Umst344nden kann in der Einladung zu der Gesellschafterversammlung mit dem Ziel, die Kl344gerin aus der Gesellschaft auszuschlie337en, keinesfalls ein K374ndigungsgrund gesehen wer-den. 5 2. Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin: a) Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit der Pr374fung der Fra-ge, ob ein Vertragsstrafenanspruch gegen die Kl344gerin wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots begr374ndet ist, ebenfalls entscheidungserheblichen Vortrag der Kl344gerin 374bergangen und damit deren Anspruch auf rechtliches Geh366r ver-letzt. Der Senat hat bereits in dem ersten Revisionsurteil - in 334bereinstimmung mit den Hilfserw344gungen, die das Berufungsgericht in anderer personeller Zu-sammensetzung im ersten Berufungsurteil selbst angestellt hat - darauf hinge-wiesen, dass dem auf die Verletzung des Wettbewerbsverbots gest374tzten Schadensersatzanspruch des Beklagten der Einwand des rechtsmissbr344uchli-chen Verhaltens entgegenstehen k366nne, wenn der Beklagte, wie die Kl344gerin behauptet, ihre K374ndigung durch ein gegen die gesellschafterlichen Treuepflich-ten versto337endes Verhalten veranlasst ("provoziert") h344tte. Der Senat hat hierzu weitere Feststellungen des Berufungsgerichts f374r erforderlich gehalten. Diese hat das Berufungsgericht nicht getroffen und damit den hierzu gehaltenen, unter Beweis gestellten Vortrag der Kl344gerin unter Verkennung des Wahlrechts der Kl344gerin, zwischen einer au337erordentlichen K374ndigung und der Ausschlie337ung des Beklagten frei zu entscheiden, 374bergangen. 6 b) Zu Recht r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde im Zusammenhang mit der Pr374fung des Vertragsstrafenanspruchs einen weiteren entscheidungserheb-lichen Versto337 gegen Art. 103 GG, der darin liegt, dass das Berufungsgericht 7 - 5 - nicht aufgekl344rt hat, ob der Anspruch aus 247 7 GV bereits deshalb ausscheidet, weil die Voraussetzungen des 247 20 Abs. 2 (d) des Soziet344tsvertrages erf374llt sind. Die Kl344gerin hat schon im ersten Berufungsrechtszug und erneut im zwei-ten Berufungsrechtszug vorgetragen und durch Vorlage der Vollmachten belegt, dass die von ihr betreuten Mandanten sie beauftragen und das Mandat mit der Gesellschaft nicht fortsetzen wollten. Sollte dieser Vortrag zutreffen, k344me ein Anspruch aus 247 7 GV nicht in Betracht. Der Aufkl344rung der Voraussetzungen des 247 20 Abs. 2 (d) des Soziet344tsvertrages konnte sich das Berufungsgericht nicht dadurch entziehen, dass es darauf abstellte, die Willensentscheidung der Mandanten sei alleine deshalb nicht frei gewesen, weil die Kl344gerin diese ange-schrieben habe. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht in diesem Zu-sammenhang den unstreitigen Vortrag 374bergangen hat, dass der Beklagte sei-nerseits bereits drei Tage sp344ter ebenfalls s344mtliche Mandanten angeschrieben hat, so dass die Mandanten genau die Freiheit hatten, die das Berufungsgericht fordert, n344mlich sich zu entscheiden, ob sie bei dem Beklagten verbleiben oder zur Kl344gerin wechseln wollen, setzt sich das Berufungsgericht mit dieser Be-gr374ndung in einer das Grundrecht aus Art. 103 GG verletzenden Weise dar374ber hinweg, dass ohne eine Information der Mandanten 374ber die Trennung der Par-teien das gesellschaftsrechtlich vereinbarte Vorgehen, dass die Mandanten 374-ber die weitere Betreuung entscheiden sollen, nicht verwirklicht werden kann. c) Die Zur374ckweisung der hilfsweise erkl344rten Aufrechnung der Kl344gerin mit ihrem Ausgleichsanspruch beruht gleichfalls auf einem entscheidungserheb-lichen Versto337 des Berufungsgerichts gegen Art. 103 GG. Das Berufungsge-richt war selbstverst344ndlich verpflichtet, in dem wiederer366ffneten Berufungsver-fahren den gesamten Akteninhalt zur Kenntnis zu nehmen. Dieser Pflicht ist es nicht nachgekommen und hat deswegen nicht gesehen, dass die Kl344gerin be-reits im ersten Berufungsverfahren ausf374hrlich zum Wert der von ihr 374bernom-menen Mandate, den sie sich von ihrem Ausgleichsanspruch abziehen lassen 8 - 6 - wollte, vorgetragen hat. 334bergangen hat das Berufungsgericht in diesem Zu-sammenhang weiterhin den im ersten Berufungsrechtszug gehaltenen, unter Beweis gestellten Vortrag der Kl344gerin, dass ein negatives Kapitalkonto, das bei der Ausgleichsberechnung zu ber374cksichtigen w344re, nicht bestanden hat. 9 3. Der andere Senat des Berufungsgerichts, an den die Sache nunmehr zur374ckverwiesen worden ist, wird nunmehr die f374r die Berechtigung der Anspr374-che des Beklagten bzw., falls es darauf ankommen sollte, die f374r die Berechti-gung der Gegenanspr374che der Kl344gerin erforderlichen Feststellungen unter Aufkl344rung des zwischen den Parteien streitigen Sachverhalts zu treffen haben. Erg344nzend weist der Senat f374r das neue Berufungsverfahren vorsorglich darauf hin, dass der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch der Kl344gerin wegen der infolge der K374ndigung erforderlichen Neuanschaffungen nicht mit der hierzu gegebenen Begr374ndung des Berufungsgerichts abgewiesen werden k366nnte. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der durch eine be-rechtigte fristlose K374ndigung ausscheidende Gesellschafter einen 374ber den ge-sellschaftsvertraglichen Abfindungsanspruch hinausgehenden Schaden ersetzt 10 - 7 - verlangen, wenn das Verhalten des Mitgesellschafters urs344chlich f374r seine K374ndigung war (Sen.Urt. v. 16. Februar 1967 - II ZR 171/65, WM 1967, 419). Goette Kurzwelly Kraemer RiBGH Prof. Dr. Gehrlein kann wegen Caliebe Urlaubs nicht unterschreiben. Goette Vorinstanzen: LG Arnsberg, Entscheidung vom 03.09.2002 - 1 O 655/01 - OLG Hamm, Entscheidung vom 26.06.2006 - 8 U 199/02 -
Full & Egal Universal Law Academy